STS 395/2007, 27 de Abril de 2007

El Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja, incoó Procedimiento Abreviado nº 73/2003, por delito de lesiones, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que con fecha 6 de julio de 2006, dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- HECHOS QUE SE DECLARAN EXPRESAMENTE PROBADOS: Eugenio gerente de la mercantil Hierros Gámiz, contrató con la empresa Cobradores del Frack para el cobro de una deuda que decía tener contra el acusado Jesús Luis, mayor de edad y sin antecedentes penales; el día 28 de noviembre de 2000 Sebastián, empleado de la citada empresa, se personó en el taller de metalurgia denominado Jesús Luis, propiedad del mismo, sito en el Polígono Industrial El Manzanil de la localidad de Loja, provincia de Granada, para cobrar la referida deuda a lo que el acusado se negó afirmando que él no debía nada, diciéndole el citado Sebastián que tenía que pagarla por las buenas o por las malas, por lo que el acusado llamó por teléfono a la mercantil Hierros Gámiz, siendo atendido por un empleado, al que le dijo que él no tenía que pagar nada, puesto que nada debía, conversación que le fue transmitida al indicado Sr. Eugenio ; el día 29 de noviembre se personó nuevamente en el taller el mismo empleado reclamándole el pago de la deuda, y al negarse aquél le insultó y amenazó llamándole hijo de puta y que lo tenía que matar, marchándose después; al día siguiente 30 de noviembre, sobre las 19.30 horas, se personó nuevamente en el taller del acusado, si bien ésta vez acompañado del también empleado de la citada empresa Cobradores del Frack, Plácido, por lo que al verlos le dijo a su hijo que fuera a avisar a la Guardia Civil, cosa que así hizo, al tiempo que éstos comenzaron insultarlo y a amenazarlo nuevamente y Sebastián se dirigió hacia el hermano del acusado, Felipe, golpeándole y tirándole al Suelo, estando a su lado Plácido quien previamente la había empujado, momento en que Jesús Luis con una barra de hierro y con la finalidad de defender a su hermano, le dio un golpe a Plácido que le alcanzó en el brazo izquierdo, causándole fractura-luxación abierta grado I del codo, lesión que precisó tratamiento quirúrgico (reducción y síntesis con dos agujas Kirschner y cerclaje alámbrico), lesión de la que tardó en curar 120 días, cinco de ellos de internamiento hospitalario y todos ellos impedido para su ocupaciones habituales, quedándole como secuelas cicatriz de 15 cms. en codo y dorso del antebrazo izquierdo de origen quirúrgico y limitación de los últimos cinco grados de extensión del codo.- Felipe resultó también con lesión consistente en contusión lumbar, de la que tardó en curar 17 días todos ellos impedido para sus ocupaciones habituales, habiendo precisado solo la primera asistencia médica, sin necesidad de tratamiento médico, ni quirúrgico.-"(sic)

La Audiencia dictó el siguiente pronunciamiento: "FALLO.- Debemos condenar y condenamos al acusado Jesús Luis como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones ya definido, habiendo concurrido la eximente incompleta de legítima defensa, a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al pago de las costas procesales causadas exluídas las de la acusación particular y a que indemnice a Plácido en 5.350 E por lesiones y en 5.000 E por las secuelas, cantidades que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, desde la fecha de ésta resolución hasta su total pago.-"(sic)

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el acusador particular D. Plácido, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

La representación de D. Plácido basa su recurso de casación en los siguientes motivos:

Al amparo del art. 850.1 de la LECr . por denegación de prueba pericial médica propuesta en tiempo y forma.

Al amparo del art. 850.3 y 4 d ela LECr .

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto; la Sala lo admitió, quedando conclusos los autos para el señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró deliberación y fallo el día 17 de abril de 2007.

Alega el recurrente, victima acusadora, que en el procedimiento se ha incurrido en infracción de ley -constituida esta por el art. 24 de la Constitución -, lo que implicó denegación de tutela judicial efectiva al haberse denegado prueba pericial médica, de la que predica formal y pertinente propuesta. Por ello, al amparo del art. 850.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, interesa la nulidad de actuaciones y que se retrotraigan al momento anterior a la celebración del juicio oral.

1. - Respecto a este motivo de casación la Jurisprudencia ha ido conformando un sólido cuerpo de doctrina caracterizado por la exigencia de los siguientes presupuestos:

   1. formal: que el medio se haya propuesto en tiempo y forma (STS 1307/1997 de 13 de febrero; 1616/2005 de 7 de diciembre y las de 02-07-2004 y 27-11-2000 Y, como dijo la primera de éstas "En forma estarán pedidas las pruebas que se ajusten a las reglas procesales, exigiendo el art. 656 de la LECrim los datos identificativos de .... peritos"

   2. pertinencia por lo que el recurrente ha de demostrar, de un lado, la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar por las pruebas inadmitidas (STS 104/2002 de 29 de enero ) o que tenga relación con lo que es objeto del juicio y constituya «thema decidendi» (STS 1341/2000 de 20 de noviembre )

   3. necesidad del medio denegado. Se alude con ello a que el medio denegado sea fundamental e imprescindible para la formación de la convicción del juzgador, (STS 104/2002 de 29 de enero ) Por ello, por prescindirse del medio denegado se derivó indefensión. (STS 1341/ 2000 de 20 de noviembre ) Este requisito se ha equiparado también a la ausencia de redundancia (STS 74/2007 de 26 de enero )

   4. relevancia. De tal manera que su denegación sea capaz de causar lesión en los derechos del recurrente quien debe argumentar convincentemente que la resolución final del proceso «a quo» podría haberle sido favorable de haberse aceptado la prueba objeto de controversia (STS 1341/2000 de 20 de noviembre; 104/2002 de 29 de enero y 1230/2006 de 1 de diciembre )

   5. que no haya devenido de práctica imposible (STS 1616/2005 de 7 de diciembre ) o, como decía la sentencia 1387/1997 de 13 de febrero, que la práctica de la prueba sea posible y no se hayan agotado las diligencias para conseguir su realización efectiva, o, como se edice en la STS 74/2007 de 26 de enero que sea posible, en cuanto pueda practicarse en términos de racionalidad, sin tener que superar extraordinarias dificultades procesales;

   6. que la denegación, como recuerda la STS 74/2007 de 26 de enero, que recuerda la del TC 1/2004 de 14 de enero, que los órganos judiciales hayan rechazado su práctica sin motivación, con una motivación incongruente, arbitraria o irrazonable, de una manera tardía o que, habiendo admitido la prueba, finalmente no hubiera podido practicarse ésta por causas imputables al propio órgano judicial.

   7. Y que se haya formulado la oportuna protesta (STS 1616/2005 de 7 de diciembre )

2. - Para determinar la concurrencia de los presupuestos que se dejan expuestos es preciso atender a los siguientes antecedentes procesales:

   a.- La calificación de la acusación que acude a este Tribunal afirmó que las consecuencias lesivas que sufrió exigieron 5 días de hospitalización y 120 de curación con incapacidad para trabajar. Esto es lo dicho en el informe forense emitido en fase de instrucción por el forense de Coruña. Pero añade que, además, sufrió disminución de la resistencia ósea. Y que esa fue la causa de una refractura (sic) en oleacron izquierdo con ocasión de nuevo accidente sufrido el mismo día que se le fijó el alta sanitaria por los hechos origen de este proceso.

   b.- Para acreditar tal alegación propuso prueba a practicar antes del juicio -que salvo la reclamación de antecedentes del acusado, fue denegada sin protesta - y prueba pericial a practicar en juicio por forense del Juzgado. En la propuesta se indica que el objeto de esa pericia es a) informar sobre el informe forense de la instrucción (el emitido por la medico forense de Coruña) y b) los extremos que sean pertinentes. Esta prueba fue admitida por la Audiencia en auto de 5 de abril de 2006 que señala la vista para el día 30 de junio de ese año.

   c.- En esa resolución se recaba a la acusación proponente que indique el paradero del lesionado acusador. Y al día siguiente se remite oficio al Instituto de Medicina Legal de Granada para que el medico forense que reconozca al lesionado acuda al juicio oral el 30 de junio. En el oficio (folio 31) no se menciona nombre del forense.

   d.- El 20 de abril la acusación particular indica que el domicilio del lesionado es en Valencia. Por mera diligencia de ordenación se deja sin efecto la citación ante el Instituto de Medicina Legal de Granada del lesionado y se ordena librar despacho a Valencia para practicar el informe forense.

   e.- El 12 de mayo se libra despacho urgente a la Audiencia de Valencia para la practica del reconocimiento forense. En esa circunscripción se ordena el informe forense "respecto de todos los extremos que sean pertinentes respecto de la lesión y secuelas" del acusador. El 14 de junio fue éste citado para juicio y el día 15 el forense de Valencia emite informe en que ratifica plenamente el emitido por el forense de Coruña. El exhorto es devuelto el día 20 de junio.

   f.- En el juicio oral, al comienzo de las sesiones de la vista, la acusación pretendió presentar unas fotocopias que le fueron inadmitidas, sin que reste constancia del contenido de aquéllas. Pero nada se dijo sobre la prueba propuesta consistente en pericial por informe de medico forense que había sido admitida no haciendo uso de la facultad prevista en el art. 786.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . Y ello pese a que la parte no podía desconocer en ese momento que el lesionado acusador, ahora recurrente, había sido reconocido en Valencia y que ningún médico forense había sido citado al juicio oral, pero sí que había sido emitido el informe que se interesara por la parte. Al llegar al momento de práctica de esa prueba, no asistiendo ningún médico forense, el Tribunal no suspendió la vista por estimar que la parte acusadora proponente no había especificado qué médico forense debería haber sido citado.

3. - La argumentación de este motivo por la parte no hace alusión a que sufriese indefensión. Se limita a preciar la relevancia del medio que, valora como no practicado, por dos razones: La primera porque "habría permitido conocer con exactitud la relación entre la lesión y la pretensión indemnizatoria" y, además, permitiría hacer decaer el reproche de malicia que le formula el Tribunal por la supuesta ocultación de un accidente el mismo día del alta sanitaria por las lesiones derivadas de la agresión objeto de este proceso.

   Pues bien, este reproche, como se dirá, resulta sobradamente desvirtuado por los demás medios, lo que hace innecesaria la prueba pericial que se dice no practicada.

   Por lo que se refiere a la relación entre la pericia y la fijación de la responsabilidad civil, debe comenzarse por advertir que el art. 788, párrafo segundo de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, veta la suspensión del juicio oral, con mayor razón la retroacción del procedimiento, en el caso de que la sanidad quiera acreditarse para fines diferentes de la tipificación penal del hecho.

   En cualquier caso, además, y por aplicación de la doctrina que dejamos expuesta, el motivo no puede prosperar ya que la prueba no fue adecuadamente propuesta, como le reprocha el Tribunal al denegar la práctica en la vista del juicio oral. En efecto, la expresión "médico forense del Juzgado" permite identificar el propuesto, como hizo el propio Tribunal de instancia, como referida al instituto de medicina legal de Granada, por lo que pudiera considerarse rigurosa la declaración de impertinencia por no identificación del perito en la inicial propuesta. Pero los ulteriores avatares derivados de los cambios de domicilio del lesionado (que hicieron intervenir al médico forense de Coruña y Valencia) hace ya imposible determinar cuál sea el médico forense que se solicita que intervenga en el juicio oral.

   A ello debe añadirse que la localización tardía del recurrente, para la última ocasión en que fue reconocido, hacía imposible la subsanación de ese defecto sin entorpecedoras suspensiones y aplazamientos del procedimiento. Hecho al que no era ajeno el propio comportamiento de la parte, que omitió el deber de todo testigo de comunicar temporáneamente los cambios de domicilio.

   La innecesariedad de la presencia del médico forense en el juicio oral deriva de su redundancia, ya que el perito sí que emitió el informe y tal perito era un médico forense del instituto de medicina legal, cuyo dictámen no fue impugnado por ninguna de las partes. Por lo demás, la redundancia resultaba obvia dado que el perito, en su informe, que el recurrente parece desconocer en su recurso, ratifica íntegramente el emitido anteriormente por la medico forense de Coruña.

En segundo lugar, con invocación de los arts. 850. 3 y 850.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se pretende la casación por quiebra de forma en el procedimiento alegando que fueron denegadas preguntas a testigos, siendo pertinentes y de influencia, así como por capciosas, sugestivas e impertinentes, no siéndolo.

El objeto de las preguntas, según el recurrente, eran las lesiones padecidas por el hermano del acusado condenado -en cuya defensa se estimó que actuó éste- y la razón de la denegación habría sido que la responsabilidad penal por esa agresión al hermano del acusado, inicialmente objeto del proceso, fue excluida de éste por prescripción de la responsabilidad de ella derivada.

La aplicación de la doctrina jurisprudencial, antes expuesta, lleva a igual desestimación de este recurso. Pero es que, además, la parte no solicita con esta invocación la nulidad del procedimiento y la retroacción de las actuaciones. Muy al contrario, lo único que se propone, según expone en su motivo, es desacreditar la credibilidad de lo que denomina la "fábula de la defensa". Es decir que bajo el amparo de la alegación de quiebra de formas, lo que combate es la valoración probatoria de la sentencia que recurre sin que acuda al cauce del art. 849 .

Si ello es motivo de rechazo del motivo, no lo es menos la ausencia de la constancia de las preguntas que habrían de formularse, sin cuyo requisito no cabe valorar por este Tribunal las calidades de pertinencia y utilidad.

El motivo pues se desestima.

El fundamento del tercer motivo es, en la dicción del recurso, la falta de motivación de tres aspectos de la sentencia. Manifiesta la parte que ello implica conculcación de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva. Y, a la hora de ubicar tal alegato entre los típicos motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal indica que no encuentra alojamiento en el que subsumir tal justificación del recurso.

Desde luego de no ser posible tal subsunción del fundamento del recurso éste devendría inadmisible. Ocurre que, a pesar de que la parte solamente invoca los arts 5.4 en relación con el 1º de la LOPJ y 24 de la Constitución, esta sala, como recuerda en la sentencia 1228/2006 de 12 de diciembre " ha resuelto en multitud de ocasiones en el sentido más favorable al derecho a la tutela judicial del recurrente, entrando en el conocimiento de impugnaciones, que, aun con alguna falta de rigor en la caracterización de los motivos, son claras al expresar el verdadero sentido del reproche dirigido a la sentencia y gozan del rigor exigible en el planteamiento de fondo".

Debemos pues estimar que el vacío argumental que se denuncia implicaría infracción de los arts. 120.3 y 24.1 de la CE por lo que el recurso encuentra apoyo, si se justifica, en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Sin embargo tal apoyo no lo logra en lo que se refiere a dos de los aspectos respecto de los cuales se denuncia la falta de motivación: a) que la sentencia de instancia no motivaría la desestimación de la versión del denunciante y su acompañante y b) que solo acepta parcialmente la versión de un testigo. Y no encuentra aval e esa estrategia del recurrente porque en verdad lo que está cuestionando son los criterios valorativos de la prueba, que no su deficiente exposición, de la sentencia. Y el cauce para esa impugnación ha de ser el más limitado del art. 849.2 sometido a presupuestos que desde luego el recurso no cumple como lo es la invocación de los documentos que pongan de manifiesto el error valorativo que se imputa al juzgador de instancia.

Por lo que concierne a la exposición de los criterios que llevaron al Tribunal a establecer los hechos probados, no cuestiona el apelante, desde luego, los relativos a los hechos que justificaron la condena de su acusado. Lo que se cuestiona es la exclusión de otros hechos de cargo que agravan la valoración jurídica de la conducta de éste. Pero en realidad lo que cuestiona el motivo es la credibilidad de los testigos y del propio acusado, en cuyo particular discrepa del Tribunal de instancia. Pero la discrepancia en la valoración de un testimonio no puede equipararse con el reproche de falta de motivación.

Como dijo este Tribunal en su sentencia 901/2006 de 27 de septiembre : "...La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad. Pero esta exigencia de motivación de las resoluciones judiciales no supone que hayan de ofrecer necesariamente una exhaustiva descripción del proceso intelectual que ha llevado a decidir en un determinado sentido, ni tampoco requiere un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado. Basta a los efectos de su control constitucional con que dicha, motivación, ponga de manifiesto que la decisión judicial adoptada responde a una concreta interpretación y aplicación del Derecho ajeno a toda arbitrariedad y permita la natural revisión jurisdiccional mediante los recursos legales establecidos. Es decir, es necesario, pero también suficiente, que se refleje la razón del discurso ilogístico que toda resolución comporta de manera que se haga comprensible para el destinatario de la decisión que ésta es la consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento y no fruto de la arbitrariedad. Sin olvidar finalmente, que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado reiteradamente que una, motivación, escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal, motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional (SSTC, 5/87, 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado (STC 196/88 ), y tampoco la tutela judicial efectiva implica que los Tribunales accedan a todas las pretensiones interesadas por las partes..."

En lo que se refiere al tercer aspecto (primero en el orden que el recurrente lo expone) se reprocha que no se motive la imposición de una pena que, se estima por el recurrente, debería ser mayor. Dejando de lado la alusión a lo que el recurso llama "subjetivo agravado" (sic) y que no es otra cosa que la ignorancia de que tal expresión es un puro lapsus maquinae" de la sentencia que en realidad quiso decir "subtipo agravado", el argumento viene a ser que la proclamada utilización de una barra de hierro por el acusado para lesionar al recurrente debería traducirse en mayor pena.

Pero, una cosa es la pretensión de mayor pena y otra el reproche de insuficiente motivación de la impuesta. No obstante, ni aquella ni éste son aceptables. El reproche porque la sentencia de instancia, si bien concisa, justifica la medida de la pena en que -en lo fáctico- la forma en que los hechos ocurren (con remisión a la declaración de los probados) y -en lo normativo- el art. 68 permiten rebajar la pena en un grado y, dentro de esa medida, opta por el mínimo legal. Criterio que aceptamos considerando que la pretensión de incremento es rechazable ya que la reducción de pena sobre la prevista para el tipo en abstracto (un grado) es la menor posible por la estimación de una eximente incompleta y, por eso, la opción dentro de ese grado por la mínima es ponderada y prudente. Por otro lado la invocación como argumento del motivo del uso del medio lesivo no puede acogerse ya que implicaría quiebra de la regla non bis in idem, pues ese dato ya da lugar a la aplicación del subtipo agravado. Cosa distinta es que se pretenda la inaplicación de la exención incompleta. Pero eso es objeto de otro motivo del recurso.

Con amparo en el ordinal 2º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se pretende la casación de la sentencia por error en la valoración de la prueba. El motivo debe decaer sin necesidad de mayores argumentaciones dado que los documentos que se indican para justificar el recurso no reúnen las características que son exigibles a eses efectos casacionales.

En efecto a) las declaraciones del condenado en el atestado policial, b) el escrito de calificación de la acusación, c) las declaraciones sumariales de partes y testigos o d) el acta del juicio oral, constituyen documentos reiteradamente excluidos el elenco de los invocables en este recurso en jurisprudencia tan abundante y conteste que hace innecesaria la cita.

Tampoco cabe invocar el parte de urgencia o el informe médico acompañado con el escrito de la acusación ya que tales documentos, aún admitiendo que puedan invocarse a estos efectos, en nada acreditan por si solos los errores que se pretenden constatar en la sentencia de instancia. Pretende el apelante que el hermano del acusado no fue herido con un bolígrafo. Y que tal dato no surge de eses documentos médicos. Pero ocurre que en los hechos probados no se proclama en ningún momento tal herida con ese instrumento ni menos que se provocase una de naturaleza perforante. La sentencia proclama que el hermano del condenado fue golpeado y se le tiro al suelo (por Sebastián ) y que el recurrente, antes, le había empujado y tirado al suelo. Por lo que la irrelevancia del docuemtno aludido es obvia.

El motivo debe ser desestimado.

Con alegación del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el art. 20.4 del Código Penal se denuncia la que se estima indebida aplicación de la eximente incompleta de legítima defensa. Desde luego, dado que la sentencia no aplica la exención completa, debe integrarse la cita, como se hace al final del motivo, con la del art. 21.1 del Código Penal .

El rechazo de este motivo deriva de la subsistencia incólume del relato de hechos probados de la sentencia de instancia. Porque en ella se afirma que, bajo la dependencia de la entidad que se hace conocer como "el cobrador del frac", el apelante y otra persona, que previamente había advertido al acusado de la eventual cobranza "por las malas" de una deuda del mismo, se personaron donde se encontraba el que resultó condenado, amenazándolo e insultándolo. Se añade que el recurrente empujó a un hermano del condenado y, finalmente, que el acompañante del recurrente empujó y tiró a dicho hermano del condenado. Concluye la narración afirmando que éste actuó entonces con la "finalidad de defender a su hermano".

Ciertamente, al desarrollar su motivo, la parte recurrente insiste en que condenado, contra lo dicho en la sentencia, albergaba desde un inicio el propósito de causar lesión al recurrente y que debe darse mayor credibilidad a lo dicho por la víctima apelante y su compañero que a lo dicho por el condenado, desplegando una batería argumental tendente toda ella a justificar una conclusión de hechos diferente de la de la Audiencia. Pero tal estrategia procesal olvida que el motivo invocado debe respetar la declaración de hechos probados, cuya narración no haya logrado alterar en el cauce procesal específico.

Partiendo pues de la declaración de hechos de la sentencia contra la que se recurre, resulta indiscutible que concurre tanto el requisito de la agresión ilegítima como el de ausencia de provocación por parte del que se defiende.

Tampoco es de recibo la inútil alegación de que la justificación solo alcanzaría a la defensa contra los actos del acompañante del recurrente, pero no frente a este. No solamente porque también se proclama realizada agresión por el recurrente, sino también porque es indudable que, cualquiera que fuese la distribución de papeles entre recurrente y acompañante, ambos actuaron de consuno y en acción coordinada.

Por lo que concierne al requisito de necesidad racional del medio empleado por el condenado, la sentencia ya establece la desproporción que impidió la plena justificación. E incluso, en la individualización de la pena, mitigó la rebaja de la pena a un solo grado.

Este requisito de la exención tiene ya una naturaleza valorativa de modo que la impugnación no necesita la modificación de los hechos probados. Para determinar la corrección de la misma habrá de recordarse que el juicio de valor que autoriza la exención no exige concluir la identidad entre la entidad de la agresión y los medios empleados en ella con la entidad de la acción defensiva y los medios de que ésta se vale. Esa valoración tiene un alcance relativo o coyuntural en el sentido de que debe atender a la situación defensiva en la que se ubica el agente. La racionalidad del medio dependerá, entre otras circunstancias del caso, (urgencia más o menos acuciante de la defensa, características personas de agresor y agredido, viabilidad de auxilio ajeno, la forma de la reacción, etc.) de la disponibilidad del utilizado y de sus alternativas y no solamente de la capacidad vulnerante del elegido. Esa disponibilidad estará en función, por otra parte, tanto del dato objetivo de la existencia de otros medios al alcance del autor, como de las condiciones subjetivas de éste para efectuar la elección, y entre ellas, el grado de ofuscación en que le puede haber sumergido la situación defensiva. (SSTS 823/2006 de 21 de julio; 407/2005 de 14 de abril, entre otras)

Quizás, por ello, en esta eximente pueda decirse que, más que de una neutralización del desvalor de la acción y resultado de la actuación del autor, como si la justificación tuviese una simétrica fundamentación de la antitética fundamentación del injusto típico, se trata de constatar si existen razones para mantener o no esta fundamentación del desvalor atribuido a la acción y resultado del autor. Y esta puede efectivamente desparecer aun cuando la entidad del daño causado por el que se defiende sea mayor que el sufrido, o se trata de evitar, por él, o por el sujeto a quien defiende.

Desde luego dicha desaparición del fundamento del injusto no ocurrirá cuando el mal temido o a evitar sea tan mínimo, en relación al daño causado por la defensa, que, como dice la sentencia citada 407/2005, recordando la 614/2004 de 12 de mayo, se rebase el límite ético de la defensa. El exámen de tales referencias en el caso enjuiciado, partiendo del contenido de hechos probados, nos lleva a coincidir con el Tribunal de instancia en que tales límites éticos de la defensa no han sido sobrepasados, siquiera la exención completa -cuya exclusión en la sentencia objeto de recurso no es sometida a este Tribunal en el presente recurso- debiera ser, como lo fue, desplazada por la incompleta y, además, con un alcance moderado en la determinación de la pena.

Se pretende en este motivo la aplicación de la agravante de alevosía interesando la casación por invocación del art. 849.1 Ley de Enjuiciamiento Criminal en relación con el 22.1 del Código Penal. Y ello, se dice, se modifiquen (por eventual estimación de otros motivos que ya hemos dejado rechazados) o no los hechos probados.

Desde luego el fracaso de la pretensión de modificar los hechos probados lleva a prescindir de uno de los argumentos de este motivo. Porque en él busca justificar la agravante, en la afirmada llamada previa del condenado al recurrente, amenazándole de muerte. Pero ese dato no es recogido en la sentencia de instancia

Tampoco el único dato del medio que utilizó al condenado permite aplicar la agravante de alevosía que interesa el recurso. Es verdad que este Tribunal ha admitido la compatibilidad, sin quiebra del principio ne bis in idem, de la agravante de alevosía con la aplicación del art. 148.1 del Código Penal por el uso de medios o procedimientos peligrosos que cualifican ese subtipo agravado de lesiones. Así en la sentencia 1346/2005 de 21 de octubre . Pero, en tales casos, en toda la secuencia de la agresión se realiza una cesura que permite establecer una distinta valoración, llegándose a la aplicación individualizada de la agravante a un segmento de la agresión. Y en la STS 155/2005 de 15 de febrero . Ahora bien tal compatibilidad exige que, además del aislado dato de las características del medio peligroso, concurran otros elementos que permitan considerar que concurren los requisitos de la alevosía, ya que, como dice esta última sentencia, es posible que concurra dicha utilización sin los presupuestos de la agravante.

Y el recurso no aporta ningún elemento de juicio diferente de las características del medio, salvo los que resultarían de la ya excluida modificación de hechos probados.

La agravación por alevosía exige un incremento de desvalor de la acción por el mayor peligro que supone para el bien jurídico, que con la tipificación se protege. Por eso resulta obligado examinar si se ha producido el aseguramiento de la ejecución con una eliminación plena y efectiva de la defensa que provendría del ofendido. Como advertía la STS 693/2004 de 26 de mayo se requiere que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad. En esa resolución recordábamos que, como señalábamos en la STS núm. 1890/2001, de 19 de octubre, el núcleo de la alevosía se encuentra en el aniquilamiento de las posibilidades de defensa; o bien en el aprovechamiento de una situación de indefensión, cuyos orígenes son indiferentes ( STS núm. 178/2001, de 13 de febrero ). Los hechos probados, intangibles en este momento, muestran que tal aseguramiento sin riesgo no fue logrado ya que el recurrente dispuso de posibilidades defensivas.

Pero, además, como se razona en la sentencia, tampoco cabe subsumir el comportamiento del condenado en ninguna de las modalidades que permiten valorarlo como alevoso. El condenado no actuó "a traición" (alevosía proditoria) ni, desde luego "por sorpresa" (alevosía sorpresiva), pues su ataque estuvo bien lejos de ser súbito o inesperado, ya que surgió en el curso de una disputa en la que la violencia fue creciendo desde la interpelación verbal a las agresiones físicas, de tal manera que la acción del condenado no le era imprevisible para el recurrente que resultó lesionado por aquél. Y tampoco se produjo situación de desvalimiento del recurrente aprovechada por el condenado.

Tampoco concurre el elemento subjetivo que reclama la STS 693/2004 de 26 de mayo cuando dice que es requisito que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél. Requisito que no puede considerarse concurrente cuando el sujeto actúa en determinadas condiciones personales de ofuscación, como proclama en el caso concreto que juzgamos, la sentencia de la instancia, según advertimos en la STS 93/2004 de 31 de enero pese a la doctrina que, en general, admite la compatibilidad de la agravante de alevosía con la circunstancia de arrebato del art. 21.3 e incluso con la enajenación mental del art. 20.1ª del CP de acuerdo con el criterio establecido en el acuerdo plenario de la Sala de 26 de mayo de 2002 .

Finalmente pretende el recurso la casación de la sentencia, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción de ley, que se concreta en los arts. 123 y 124 del Código Penal, interesando que el condenado lo sea también a abonar las costas causadas por el ejercicio de la acusación particular.

Al respecto conviene recordar la doctrina de este Tribunal que tiene establecido, entre otras en la sentencia 1423/2005 de 25 de noviembre, que :"...la regla general es la de imponer su pago al condenado, de acuerdo con el general principio recogido en el artículo citado en el motivo, 123 del Código Penal, y que sólo de forma excepcional, y por tanto motivada, podrá excluirse del pago de las costas de la Acusación Particular al condenado cuando la actuación de éste haya sido manifiestamente superflua o haya formulado peticiones claramente heterogéneas -entre otras STS 1429/2000 de 22 de septiembre, y las en ella citadas-....."

Añadiendo que, para tal imposición, "..tampoco es exigible la íntegra acogida de sus peticiones..."

En el caso que juzgamos, por resolución de 17 de febrero de 2003 el Juzgado de Instrucción declaró que los hechos eran constitutivos de una simple falta, y fue el recurso de la acusación particular, al que el Ministerio Fiscal no se opuso, pero sí la defensa, el que hizo posible que el criterio inical del Juzgado fuera rectificado acogiendo el recurso.

Es cierto que la acusación llevó la imputación por la agresión hasta la calificación de los hechos como homicidio en grado de tentativa, pero de forma alternativa y subsidiaria, a la atribución del delito de lesiones del art. 147 en relación con el 150 ambos del CP . Fue la resolución de apertura del juicio oral la que generó avatares procesales de cierta demora, pues la de 24 de diciembre de 2003 incurrió en errores que llevaron al Juzgado de lo Penal a declararse incompetente pese a lo decidido por el de Instrucción, (auto del Juzgado de lo Penal de 25 de junio de 2004 ) y a la Audiencia a ordenar otras correcciones como la ordenada en despacho de 20 de enero de 2005 en relación con la acusación del Ministerio Fiscal respecto a otras personas -entre ellas el acusador particular- omitida en la de apertura de juicio, corrección que se efectuó en el nuevo auto de apertura de abril de 2005 Esta resolución también fue recurrida por la acusación particular y, si bien el Ministerio Fiscal se opuso a dicho recurso apoyó que la pretensión contra dicho acusador no era aceptable por haber prescrito su responsabilidad. Y, en efecto, el acusador particular quedó fuera de la causa por auto aclarado en en junio de 2005 .

Finalmente, además de que la acusación renunció a la imputación del homicidio, no es aceptable el reproche de que pretendió ocultar la existencia de un accidente, ajeno al hecho juzgado, ocurrido el día que se le tuvo por curado, pues tal dato solo consta en la causa precisamente por su narración.

En consecuencia, ninguna de las razones que, en la recurrida, pretenden justificar la exclusión de la condena al pago de las costas de la acusación particular, son aceptables, por lo que el motivo debe ser estimado dictándose segunda sentencia en la que se ordene dicho pago por el condenado.

De conformidad con el art. 901 de la Ley de enjuiciamiento criminal se declaran de oficio las costas de este recurso

Por lo anterior

III.

FALLO

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación del acusador particular D Plácido, por estimación del motivo séptimo, con desestimación del resto de los aducidos, y en su virtud casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, con fecha de 6 de julio del año 2006, en esos particulares aspectos y con declaración de oficio de las costas ocasionadas en dicho recurso.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Luciano Varela Castro D. Manuel Marchena Gómez

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veintisiete de Abril de dos mil siete.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Loja, con el nº 73/03, seguido por lesiones, contra D. Jesús Luis nacido el 8 de febrero de 1959, con DNI NUM000, de estado casado, natural y vecino de Loja (Granada) con domicilio en URBANIZACIÓN000 nº NUM001 - NUM002 de oficio carpintero metalúrgico, hijo de Emilio y de Mercedes, con instrucción, sin antecedentes penales; declarado insolvente y en libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa y actuando de acusador particular D. Plácido ; en la cual se dictó sentencia por la Audiencia con fecha 6 de julio de 2006, que ha sido casada y anulada parcialmente por la pronunciada en el día de hoy por la Sala Segunda de este Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres: anotados al margen, bajo la presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Luciano Varela Castro, que hace constar lo siguiente:

Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

Que por las razones expresadas en el séptimo de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso.

III.