STS 218/2005, 23 de Febrero de 2005

El Juzgado de Instrucción nº 5 de Coslada, instruyó sumario 409/02 contra Evaristo, por delito de lesiones, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, que con fecha 16 de mayo de dos mil tres dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Sobre las 3 horas del día 31 de Enero de 2002, el acusado Evaristo, mayor de edad y sin antecedentes penales, se encontraba en el pub denominado "DIRECCION000" de la localidad deVelilla de San Antonio de la provincia de Madrid, cuando se produjo una discusión con Juan Alberto, ante lo que el dueño del local invitó al acusado a que se fuera del mismo.

Dos horas después, sobre las 5 horas, Juan Alberto salió del local en unión de dos amigos, y cuando caminaban por la calle Nueva, el acusado salió de un callejón y se ablanzó sobre Juan Alberto, propinándole un mordisco en la oreja derecha, ante lo que los dos amigos de Juan Alberto procedieron a separar al acusado y decirle que se fuera a su casa.

Como consecuencia de la agresión Juan Alberto tuvo unas lesiones consistentes en avulsión del pabellón auricaular derecho con desgarro completo del cartílago, precisando varias asistencias médicas consistentes en reconstrucción mediante aposición del fragmento subamputado y reconstrucción con colgajo bilobulado de la región mastoidea, también precisó tratamiento famacológico. Las lesiones tardaron en curar sesenta días, durante los cuales no estuvo impedido para sus ocupaciones habituales, y le quedan como secuelas: cicatriz visible de cinco centímetros en región posterior de la oreja derecha, cicatriz visible de cinco centímetros en región anterior de la oreja derecha, cicatriz de un centímetro en muñón del lóbulo de la oreja derecha, y pérdida del 50% del lóbulo de la oreja derecha, siendo esta última susceptible de mejora estética con cirugía cuyo costo presupuestado asciende a la suma de 2.626 euros, dicha secuela desfigura la oreja cambiando su forma estética preexistente, lo que es visible y apreciable al observar el rostro de Juan Alberto."

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos al acusado Evaristo, como responsable en concepto de autor de un delito de lesiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de tres años de prisión, con su accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas, incluyendo las de la Acusación Particular, y a que indemnice a Juan Alberto en la cantidad de diez mil ochocientos noventa y seis euros (10.896 euros) por las lesiones, secuelas y presupuesto de intervención quirúrgica.

Declaramos la solvencia del acusado aprobando el auto dictado por el Instructor, y para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Evaristo, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la LECrim., al haberse denegado prueba solicitada y admitida, luego no practicada, si bien por el propio contenido del motivo resulta que se ampara en el art. 850.1º LECRim.

Por infracción de principio Constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y el número 1 del artículo 849 de la LECRim., por cuanto la sentencia recurrida infringe el derecho fundamental a la presunción de inocencia que consagra el art. 24. 2 de la CE.

Por infracción precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, en concreto el derecho a la no indefensión del art. 24 de la Constitución.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECrim., por la aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal y consiguiente e indebida inaplicación del artículo 621-3º del Código Penal, todos ellos en relación con el artículo 147-1º del mismo texto legal.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., por la aplicación indebida del artículo 150 del Código Penal y consiguiente e indebida inaplicación del artículo 152-3º del Código Penal, todos ellos en relación con el artículo 147-1º del mismo texto legal.

Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1º de la LECrim., se denuncia la inaplicación del art. 20.2ª y 4º del CP.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRim., por inaplicación del número 1 del artículo 21 del Código Penal en relación con los números 2 y 4 del artículo 20 del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRim., por inaplicación del número 2 del artículo 21 del Código Penal en relación con los números 2 del artículo 20 del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la LECRim., por inaplicación del número 3 del artículo 21 del Código Penal.

Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2º de la LECRim., por error en la apreciación de la prueba, designando al efecto la documental aportada por la defensa al acto del juicio oral.

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de Febrero de 2005.

La sentencia cuya impugnación casacional conocemos condena al recurrente como autor de un delito de lesiones con deformidad del art.150 del Código penal. Contra la sentencia formaliza una impugnación que articula en siete motivos.

En el primero denuncia, al amparo del art. 850.1 de la ley Procesal penal la denegación de suspensión del juicio oral ante la incomparecencia de testigos y la falta de práctica de una diligencia de prueba solicitada por la defensa. Se refiere a dos testificales propuestas, testigos presenciales de los hechos y una pericia del SAJIA.

El examen de las actuaciones permite constatar los siguientes hechos relevantes a los efectos de la impugnación realizada. La causa fue objeto de un primer señalamiento, el 28 de abril de 2003, que se suspendió por enfermedad del acusado. Previamente se habían admitido las pruebas propuestas por las partes. Al día siguiente de la suspensión, el recurrente formula nueva propuesta de testigos, justificando la extemporánea pretensión en el hecho de la reciente designación de nuevo Letrado para su defensa días antes del señalamiento suspendido. El tribunal de instancia realiza nuevo señalamiento y decide, en orden a la testifical propuesta en el sentido de admitirla aunque, dada la proximidad de la fecha de señalamiento, interesa de la parte que los haga traer al juicio. El 10 de mayo siguiente, cuatro días antes del segundo señalamiento, la defensa alega que los testigos que propone son amigos de su defendido, y del perjudicado, y no ha conseguido asegurar su presencia en el juicio oral. Al tiempo del escrito expone que la justificación de la pretensión de prueba fuera del plazo previsto en la ley, para tratar de acreditar la ingesta alcohólica de su defendido, hoy recurrente.

Hemos declarado con reiteración que la vía impugnativa que se emplea en este motivo, al igual que los otros previstos en los motivos por quebrantamiento de forma, tiene su fundamento en la indefensión que produce a la parte el vicio procesal que se denuncia. Así lo ha declarado esta Sala (Cfr. STS. 27.1.95) y el Tribunal Constitucional (Cfr. STC 30/86, de 20 de febrero) afirmando que el vicio formal alegado consiste en el peligro de indefensión que puede provocar la no admisión de una prueba propuesta en tiempo y forma.

De los antecedentes expuestos comprobamos, en primer lugar, que la prueba testifical propuesta no lo fue en el tiempo preclusivo que marca el art. 791. El mismo precepto dispone que transcurrido el plazo de calificación la defensa sólo podrá propone la prueba que aporte en el juicio oral, previendo la posibilidad de que esas diligencias las realice a través del tribunal si las presenta con antelación suficiente para su práctica. En el sentido expuesto, resulta patente que el escrito presentado el día 10 de mayo, cuatro días antes del señalamiento, en el que participa la imposibilidad de asegurar la presencia de los testigos al enjuiciamiento, no permite la citación por el tribunal, si no se procede a una nueva suspensión del enjuiciamiento, dada la fecha del segundo de los señalamientos de la causa. Al inicio del juicio oral, la defensa se limita a consignar la protesta por la denegación de la suspensión sin argumentar nada respecto a la suspensión denegada y la producción de la indefensión.

El tribunal, en la fundamentación de la sentencia, afirma estos hechos y razona la denegación de la prueba sobre los argumentos expuestos de extemporaneidad de la prtensión de suspensión y de prueba testifical, máxime cuando se trataba de allegados del acusado, y también sobre la innecesariedad del testimonio, pues la alegación de su necesidad para acreditar un estado de intoxicación alcohólica, se desvanece el extremo necesitado de prueba a través de las propias declraciones del acusado en el sentido de negar la influencia de las bebidas alcohólicas en su actuación.

En cuanto a la prueba que dice se solicitó en el enjuiciamiento, oficio al SAJIA para la acreditación de toxicomanía, no consta una pretensión al respecto, tan sólo una indicación en la proposición de testigos, el día 10 de mayo, cuatro días antes del señalamiento, en el que expresa que por la cercanía del señalamiento la prueba no va a poder ser practicada, lo que no supone, ni siquiera, proposición de prueba.

El tribunal de instancia, teniendo en cuenta que se trataba del segundo señalamiento, que la prueba solicitada era extemporánea, y que era innecesaria por las razones que explica en la fundamentación de la sentencia, deniega la suspensión del juicio oral, en resolución ajustada a las previsiones legales y proporcionada a los intereses en juego, la necesidad de un enjuiciamiento en plazo razonable y el derecho de defensa del acusado. Consecuentemente, el motivo se desestima.

En el segundo de los motivos denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la presunción de inocencia.

El recurrente es consciente de la existencia de una actividad probatoria, derivada principalmente del testimonio de la víctima que declaró en el juicio oral y de las corroboraciones a ese testimonio surgidas de otros testimonios y de la prueba pericial. Lo que discute es el carácter de cargo de la actividad probatoria y su suficiencia para lo que reproduce el contenido de la declaración de la vícitma, lo pone en relación con las declaraciones del acusado y destaca lo que considera contradicciones, faltas de verosimilitud y de persistencia en la declaración, así como el hecho de que entre ambos, acusado y víctima, existieran rencillas derivadas de una discusión anterior. En otras palabras, desvaloriza el testimonio de la víctima como suficiente para enervar el derecho fundamental que alega en la impugnación.

El motivo se desestima. La prueba valorada es la desarrollada en el juicio oral. El acusado proporciona una versión de los hechos que es contradicha por la de la víctima y por dos testigos presenciales de los hechos que corroboran la declaración de la vícitma en apartados sustanciales, como que la agresión se produjo entre una hora y media y dos horas después de un primer encontronazo entre la vícitma y el acusado y que no medió ninguna discusión entre ambos, sino que el acusado se dirigió hacia la víctima saliendo de un callejón. Hubo pues prueba directa sobre la agresión derivada de la testifical de la víctima y de dos testigos que el tribunal ha valorado en los términos de racionalidad que exige el art.717 de la Ley procesal penal. La realidad de las lesiones y su etiología, así como el sustrato fáctico de la deformidad ha sido objeto de prueba pericial racionalmente valorada.

Constatada la existencia de una actividad probatoria, el motivo se desestima.

En este motivo reproduce la impugnación contenida en el primero de los motivos de oposición. En este motivo denuncia la vulneración de su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y al derecho de defensa que entiende lesionados ante la denegación de las pruebas propuestas.

Con reiteración de la argumentación contenida en el primer fundamento de esta Sentencia, el motivo se desestima.

En el cuarto de los motivos de la oposición denuncia el error de derecho en el que incurre la sentencia al calificar los hechos en el art. 150, lesiones agravadas por deformidad, e inaplicar el art. 621, en relación con el art. 147.2 del Código penal.

La impugnación es confusa en su argumentación. De una parte designa como inaplicado el art. 147.2, lesiones dolosas atenuadas por la entidad de la lesión causada, y de otra solicita la aplicación del art. 621 del Código penal, lesiones leves por imprudencia. Añade en el desarrollo de la impugnación que no existió dolo, ni directo ni eventual, en la causación del resultado lesivo "por cuanto al pelearse omitió la atención normal o la diligencia media acostumbrada en la esfera de la actividad".

El motivo se desestima. La vía impugnativa elegida parte, o debe hacerlo, del respeto al hecho probado al discutir no el hecho sino la calificación jurídica al hecho declarado probado. El relato fáctico declara que tras una discusión inicial en el interior de bar, del que el acusado fue expulsado por el dueño del establecimieto, y cuando habían transcurrido dos horas "el acusado salió de un callejón y se abalanzó sobre Juan Alberto propinándole un mordisco en la oreja...", produciendo como resultado de la agresión la avulsión del pabellón auricular derecho con desgarro completo del cartílago.. quedándole como secuelas una cicatriz visible de cinco centímetros en región posterior de la oreja derecha... y pérdida del 50% del lóbulo de la oreja derecha...

Desde el relato fáctico es claro que la redacción fáctica describe una acción dolosa, se abalanzó y propinó un mordisco en la oreja, hechos que no cabe encuadrar en la imprudencia por omisión del deber objetivo de cuidado o en la desatención. Aunque no es preciso en la argumentación que desarrolla para indicar una oposición a la aplicación de la deformidad parece parece referirla a que el concreto resultado no era el previsto por el acusado. La argumentación no es atendible. El tipo subjetivo del delito consiste en la causación de la lesión con la intensidad suficiente para producir un resultado típico como el producido. Resulta obvio que quien agrede, en la forma que se describe en el hecho probado, "propinándole un mordisco", con la intensidad que se refiere, actua dolosamente y el resultado típico es consecuencia de su acción. También es obvio que el resultado concreto de la acción, en este caso la avulsión del pabellón auricular derecho, no es algo que pueda ser abarcado por el dolo del autor que no puede concretar con exactitud cuál es el resultado de su acción. El dolo de lesionar en el delito de lesiones del art. 150 va referido a la acción, pues el autor conociendo que con su acción se produciría el resultado o con representación de la consecuencia de la acción que voluntariamente desarrolla se va o puede producir un resultado concreto de lesiones. La deformidad producida por la agresión está abarcada por el dolo en la medida en que la acción realizada, con la intensidad con la que fue producida, permite la representación del resultado.

Por otra parte, la subsunción en el art. 150 es correcta. La deformidad que ha sido definida en nuestra jurisprudencia, como toda irregularidad física, visible y permanente, como exponente de alteración corporal externa que suponga desfiguración o fealdad a simple vista, se rellena desde el doble resultado padecido, la avulsión del pabellón auricular derecho y la cicatriz visible en la región posterior de la oreja derecha, secuelas visible y apreciable a simple vista.

Ningún error cabe declarar y el motivo se desestima.

Con el mismo ordinal denuncia el error de derecho, art. 849.1 de la Ley procesal penal, producido en la sentencia al inaplicar el art. 152 del Código penal, esto es, la consideración de lesiones por imprudencia.

Para la desestimación del motivo reproducimos lo fundamentado en el anterior ordinal en orden al error que se denunciaba por la inaplicación del art. 621 del Código penal.

Denuncia el error de derecho del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal al inaplicar las eximentes de los números 2 y 4 del art. 20 del Código penal, esto es las eximentes de legítima defensa y de intoxicación por embriaguez y sustancias tóxicas. En el séptimo de los motivos realiza la misma impugnación como eximente incompleta y en referencia a la situación de intoxicación etílica y por sustancias tóxicas y a la legítima defensa.

Los motivos son formalizados a espaldas del relato fáctico que nada dicen sobre los presupuestos fácticos de las eximentes, completas o incompletas, que se interesan en la impugnación articuladas como error de derecho. La pretensión de una exención por legítima defensa sobre la base de una provocación de la víctima, sólo aparece en la declaración en el juicio oral del acusado, que señala que perdió el control cuando la víctima le llamó "hijo de puta", pero esa situación sólo aparece en su declaración y es negada por la víctima y los testigos presenciales, por lo que el tribunal no la declara probada. Sin ese sustrato fáctico la aplicación de la exención deviene imposible. En lo referente a la exención por intoxicación plena, el tribunal la deniega con apoyo en las propias declaraciones del acusado que en el Juzgado instructor manifestó que aunque había ingerido bebidas alcohólicas tenía control de los actos, lo que se corrobora con el hecho de que estuviera esperando dos horas en la calle la salida de la víctima para la agresión.

En el octavo de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación de la atenuación derivada de la grave adicción a sustancias tóxicas que padece el recurrente. (art. 21.2 del Código penal).

La desestimación procede con reiteración de la argumentado en el anterior fundamento de esta Sentencia. El relato fáctico nada dice sobre los presupuestos de la aplicación de la atenuación, esto es, la adicción, su gravedad y la causalidad entre dicha adicción y el hecho cometido, presupuestos necesarios de la atenuación que no se declaran probados, lo que es necesario para la declaración del error que se pretende, ni resultan de la prueba practicada que el recurrente ni siquiera designa como presupuesto de un error de hecho en la apreciación de la prueba.

En el último motivo formaliza otra impugnación por error de derecho, art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la inaplicación al hecho probado de la atenuación del art. 21.3, los estados pasionales.

El motivo se desestima. Ni el relato fáctico hace referencia alguna a un estado pasional que permita la subsunción que se interesa, ni el mismo resulta de la prueba practicada. Tan sólo la declaración del acusado en el juicio oral expresa la existencia de unos insultos por parte de la víctima que justificarían la reacción del acusado. Pero el tribunal no declara probado esa situación por lo que la aplicación de la atenuación que se interesa carece de base fáctica que lo permita.

En el décimo, y último, de los motivos opuestos denuncia el error de hecho en la valoración de la prueba para lo que designa, como documento acreditativo del error denunciado, el Documento de identidad de su madre, justificación de un ingreso hospitalario, documentación sobre la enfermedad de su madre, el Documento de identidad de su padre y justificación de un ingreso hospitalario y, por último, un documento sobre la vida laboral y una demanda de empleo formulada por el acusado. De estos documentos pretende deducir un estado pasional derivado de la enfermedad de sus padres y de una discusión entre el acusado y la víctima en referencia a los padres.

El motivo se desestima. La documentación que designa permite declarar probado lo que de la misma resulta, esto es, la enfermedad de los padres, pero de ella no resulta acreditado lo que el recurrente pretende, el estado de ofuscación a consecuencia de una discusión anterior.

Consecuentemente, el motivo se desestima.

III.

FALLO