STS 1503/2003, 10 de Noviembre de 2003

Según los hechos que la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra declara probados en su sentencia de 4 de marzo de 2002, sobre las 23 horas del día 5 de febrero de 2000 un grupo de jóvenes procedentes de la localidad de Marín, integrado por unas veinte o treinta personas, se situó en la denominada zona Monumental de Pontevedra, armados algunos de ellos con palos, bates de béisbol, barras de hierro y otros objetos análogos, comenzando a acometer con los indicados instrumentos a las personas que encontraban a su paso, a las que causaron las lesiones que en el párrafo cinco del Hecho Probado único se describen.

Consta en la narración fáctica que fueron identificados como presentes en los hechos descritos los acusados Filomena , Pedro Enrique , Raúl y Javier ; los que han sido condenados como autores de un delito de lesiones cometido por imprudencia grave previsto en el numero 3 del artículo 152.1 del Código Penal, a la pena de un año de prisión, y como autores de diez faltas de lesiones descritas en el artículo 617.1º del mencionado Código, a la pena de multa de un mes por cada una de ellas.

Contra la indicada sentencia los cuatro acusados han interpuesto sendos recursos de casación; para cuyo estudio agruparemos los temas comunes, analizando separadamente las cuestiones particulares que se planteen.

1.- En el Motivo Segundo del recurso de Filomena , en base a los números 1 y 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida aplicación de los artículos 28, 152.1.3º y 617.1 del Código Penal; por entender que la actuación de Filomena descrita en los hechos probados de la sentencia, no basta para considerarla coautora de las infracciones penales en dichos artículos tipificadas.

En el Motivo Segundo del recurso de Raúl , al amparo del artículo 849.1 de la citada Ley Procesal, se denuncia la vulneración del artículo 28 del Código Penal, en relación al artículo 152.1.3º del mismo Cuerpo Legal; ya que dicho acusado nunca tuvo el dominio funcional del hecho, pues no se le incluye entre las personas que acometieron al lesionado Juan Enrique , ni siquiera entre las que se encontraban en las inmediaciones del lugar en que se produjo la agresión.

En el Motivo Tercero del recurso de Javier , por la misma vía procesal, se aduce indebida aplicación del artículo 28 en relación al 152.3º del Código Penal, por razones similares a las del recurso anterior.

Y en el Motivo Segundo del recurso de Pedro Enrique , al amparo del artículo 849.1 y 2 de la Ley Procesal citada, nuevamente se alega infracción del artículo 28 en relación al 152.3 y 617, todos ellos del Código Penal.

2. - La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra dedica el extenso Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia al estudio del problema de la coautoria y, en general, de la participación criminal.

   En él, con cita del artículo 28 del Código Penal en el que se consideran autores de un delito o falta a quienes por sí solos, conjuntamente, o por medio de otro del que se sirven como instrumento, realizan el hecho, analiza las siguientes cuestiones:

   1. El elemento objetivo de la coautoria, que entiende no consiste en la ejecución de todos los actos que integran el tipo penal, sino en la aportación por cada uno de los coautores de actos esenciales para la consecución del propósito común.

      Añadiendo que en lo supuestos de agresión a una o varias personas por parte de un grupo, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de "imputación recíproca", en virtud del cual se entiende que todos aceptan lo que cada uno de ellos haga contra la integridad física de las víctimas.

      Resultando también coautores desde el punto de vista del "dominio del hecho", siempre que éste llegue a ser un acto de todos, porque a todos pertenece.

   2. El elemento subjetivo, estimando suficiente que el acuerdo entre los coautores, no siendo previo, surja durante la ejecución de los hechos -coautoría adhesiva o sucesiva-, sin necesidad de un previo y específico concierto anterior.

   3. En el caso de que uno de los partícipes realice un acto que claramente suponga un aumento de la responsabilidad penal por excederse en lo convenido, los demás copartícipes asumen esta responsabilidad penal a título de dolo eventual o de imprudencia, según las circunstancias que concurran en cada caso concreto.

      Después de este estudio doctrinal, examina el Tribunal de instancia la actividad probatoria realizada en la Causa, declarando en base a ello en el citado Fundamento Jurídico Segundo, con valor fáctico, lo siguiente:

      Los cuatro acusados: "se concertaron previa o simultáneamente para dar un escarmiento a determinados grupos de la ciudad de Pontevedra, personándose todos ellos, en unión de otros no identificados, en un lugar y hora determinados, portando instrumentos contundentes -palos, muletas, bates de béisbol-, y agradeciendo a cuantos se encontraban a su paso conducta que inevitablemente refleja un previo acuerdo mutuo para la realización de los hechos que se describen en el factum, que les convierte en responsables solidarios de los mismos por aplicación de los principios de imputación recíproca y del dominio funcional del hecho".

      Puntualizando:

   1. Que ello es aplicable a la coautoría de los cuatro acusados respecto a las diez faltas de lesiones que se les imputan.

   2. Que respecto a la autoria el delito de lesiones del que fue víctima Juan Enrique , a quién en razón a la agresión sufrida hubo que extirparle el bazo, hay que tener en cuenta:

      - Que ese resultado excede de lo convenido, como claramente resulta al compararlo con las lesiones leves sufridas por los otros agredidos.

      - Que ese exceso debe ser imputado a los acusados no en concepto de dolo, sino como causado por imprudencia grave, por lo que debe incardinarse en la figura penal descrita en el número 3 del artículo 152.1 del Código Penal.

3. - Por su parte la representante del Ministerio Fiscal, al impugnar el recurso de Filomena , argumenta acertadamente con carácter general lo siguiente:

   "Como dice la jurisprudencia del esta Sala (SSTS de 24.3 y 9.10.98, 27.9.2000, 20.7.2001, 8.3.2002), el acuerdo previo no es suficiente para construir la coautoría; constituyendo una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importa subordinación de uno con respecto a otros u otro, y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.

   Y así la STS de 20.7.2001 señala que la autoria material que describe el artículo 28 del Código Penal (quienes realizan el hecho por sí solos), no significa sin más que deba identificarse como una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoria por dirección o disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes, cabiendo formas de participación no ejecutiva, como la participación activa por vigilancia, refuerzo o disposición a intervenir en caso necesario, incluso la participación en comisión por omisión, permitida por el artículo 11 del Código Penal, cuando el omitente ha creado el riesgo mismo para el bien jurídico protegido, mediante una acción u omisión precedente.

   En el caso examinado la acusada recurrente no realizó ningún acto ejecutivo dirigido a vulnerar la integridad física de las víctimas, pero su adhesión al pacto criminal, su conocimiento cabal de que se iba a producir con palos, bates de béisbol, y otros objetos igual de contundentes, su presencia física coadyuvando a la consecución de la mecánica comisiva, su posibilidad participativa cuando se hiciera necesaria, su disponibilidad intimidatoria, su misma inactividad no desentendiéndose de forma alguna de lo que allí ocurría, la convierten igualmente en coautora material.

   Un caso semejante lo contempla la citada STS de 8.3.2002: los acusados formaban parte de un grupo que tras provocar a unos jóvenes que se encontraban en la vía pública, se dirigieron a ellos provistos algunos de ellos con palos, y los atacaron sin que ninguno se inhibiera o apartara del lugar; la conclusión judicial es que todos ellos eran dueños de la acción realizada, asumiendo la acción conjunta con su presencia, independientemente de la acción concreta que cada uno de ellos pudiera realizar".

4. - En cuanto a la participación de los recurrentes en los hechos enjuiciados, se dice en el Fundamento Jurídico Segundo de la sentencia impugnada:

   - El testigo Rafael manifestó que después de ser golpeado, Filomena , a la que identificaba plenamente, le dijo "jódete cabrón".

   - Narciso reconoce a Raúl como la persona que le pegó una patada en el ojo.

   - María Inmaculada identificó a Filomena y a Pedro Enrique como integrantes del grupo agresor, que pegaban a las personas que encontraban a su paso.

   - Lucio oyó Filomena dar órdenes de ataque al grupo.

   - Antonio manifestó que fue agredido por Javier , a quién identificó y reconoció en ese momento.

5. - Por tanto, la aportación de todos y cada uno de los integrantes del grupo agresor, en el que entre otras personas no identificadas se encontraban los cuatro acusados ahora recurrentes, ha resultado eficaz y trascendente en el resultado final de la acción por ellos aceptada, ya que sin esa aportación el grupo no hubiera llegado a constituirse ni, en consecuencia, hubiera podido actuar de la forma violenta en que lo hizo, ni causar los resultados lesivos que efectivamente se produjeron.

   Por ello los Motivos Segundo de los recursos de Filomena , Raúl y Pedro Enrique , y el Motivo Tercero del recurso de Javier , en cuanto consideran errónea la consideración de autores -artículo 28 del Código Penal- de dichos acusados respecto al delito y a las faltas de lesiones -artículos 152.1.3º y 617.1 del Código Penal- por los que han sido condenados, deben ser desestimados.

1.- En el Motivo Primero del recurso de Filomena , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se denuncia la infracción del principio de presunción de inocencia reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución; por no haberse aportado a lo largo del procedimiento pruebas que demuestren la autoría de Filomena en ningún tipo de delito.

En el Motivo Primero del recurso de Raúl , con cita de los artículos 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia, "al fundamentar la condena en la declaración de un testigo- víctima, sin que dicha declaración reúna los requisitos jurisprudencialmente exigidos para ser susceptible de destruir dicha presunción, en cuando a seriedad y persistencia en la incriminación".

En el Motivo Primero del recurso de Javier se aduce por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, lesión del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la Constitución; puesto que "los únicos testigos que refieren haber visto a don Javier , concretamente don Jose Carlos y don Antonio , incurren en palmarias contradicciones".

En el Motivo Primero del recurso de Pedro Enrique , por el mismo cauce procesal, se invoca el principio de presunción de inocencia, si bien su breve argumentación se refiere a la violación del principio acusatorio.

2. - En el apartado 4 del Fundamento de Derecho anterior hemos recogido lo que respecto a la actividad probatoria de cargo describe la Sala a quo en el Fundamento Jurídico Segundo de su sentencia, y a lo ahí consignado nos remitimos.

   No obstante, del examen de las Actas de las distintas sesiones de la vista oral, resultan las siguientes manifestaciones que es oportuno destacar:

   - Sesión de 10 de enero de 2002:

   .- Filomena : Vió la pelea y se metió en medio. Se le lee la declaración prestada en el Juzgado Instructor el 7 de febrero de 2000, después de darle a conocer sus derechos, asistida de Letrada de oficio, - en la que dijo que la declarante cogió un palo para defenderse, y que cuando una chica la escupió e insultó, soltó el palo y se enzarzo en una pelea-, y manifiesta no saber porqué dijo eso.

   .- Juan Enrique , que a consecuencia de estos hechos perdió el bazo: Le dieron con un base en el estómago. Bastante gente le dijo que le dio un tal Javier . Allí estaba un chico con muletas, que identifica como Pedro Enrique . Vió como Filomena , a la que ya conocía, pegó a María Teresa con un palo.

   .- Rafael : Le golpearon con una muleta y con un bate. No tiene duda de que Pedro Enrique , al que reconoce en la Sala, fué el que le dió con la muleta.

   .- Narciso : No tiene duda alguna de que el que le dió en el ojo fue Raúl , al que reconoce sin duda alguna, ya que estudió con él.

   .- Luis Antonio : Le pegaron con una muleta y le dijeron que fue Pedro Enrique , al que reconoce en la Sala.

   .- María Inmaculada : Vió a Filomena pegar a una chica, que cree era María Teresa .

   .- Sofía : Vió a Filomena y a Pedro Enrique correr detrás de la gente, que se escapaba de ellos.

   .- Lucio : Pegaba el de las muletas, que se movía rápido.

   - Sesión de 11 de enero de 2002.

   .- Pedro Miguel : Recibió un golpe en la boca. Le comentaron que eran gente de Rafael , Pedro Enrique , Javier y otros.

   .- Jose Antonio : En el grupo estaba un moreno con muletas, al que vió pegar.

   - Sesión de 25 de enero de 2000:

   .- Jose Carlos : Conoce al Javier , que sí estaba en el grupo. Cree que Pedro Enrique es el de las muletas.

   .- Antonio : Le golpearon con un palo y con una barra. Reconoce entre los acusados al Javier , que es el que está entre los Guardias Civiles, y que es el que le agredió.

   Estas declaraciones testificales realizadas por quienes consta en la Causa resultaron lesionados en la agresión colectiva enjuiciada, suponen la existencia de una actividad probatoria legalmente practicada de la que se derivan cargos contra los cuatro acusados ahora recurrentes, valorada de forma razonable por el Tribunal de instancia, lo que desvirtúa el derecho a la presunción de inocencia invocado.

3. - Sin embargo, dado que en el recurso de Raúl , único acusado al que se refiere un solo testigo perjudicado, se alega que las imputaciones que contra él formula Narciso carecen de persistencia en la incriminación, examinaremos las mismas, observándose:

   - Que el 9 de marzo Narciso manifestó en el Juzgado Instructor que la persona que le dió la patada en el rostro fue compañero de estudios suyos, aunque desconoce su identidad; persona a la que ha visto nuevamente en la zona, reconociéndolo sin lugar a dudas (Folios 159 y 160).

   - Que al siguiente día 10 de marzo se le mostró en Comisaría una composición integrada por las fotografías de seis jóvenes de características similares, y reconoció sin ningún género de dudas al individuo que figura con el DNI número NUM000 que, como consta en el encabezamiento de la sentencia, corresponde a Raúl (folios 163 a 166).

   - Que en el juicio oral, reconoció de nuevo a Raúl como la persona que le agredió, añadiendo que tal reconocimiento lo hacía con plena seguridad ya que Raúl estudió con él.

   Existe por tanto una imputación reiterada, hecha por persona en la que no existe razón alguna conocida que le impulse a perjudicar a Raúl , corroborada objetivamente por el hecho de que Narciso fue examinado a raíz de los hechos, a las 23,51 horas del día 5 de febrero de 2000, apreciándose que tenía un hematoma, según parte emitido por el Complejo Hospitalario de Pontevedra, inmediatamente remitido al Juzgado de Guardia (folio 101).

   En consecuencia los Motivos Primero de lo recursos de Filomena , Raúl , Javier y Pedro Enrique , en cuanto denuncia la infracción del derecho fundamental a la presunción de inocencia, deben ser desestimados.

1.- En el Motivo Segundo del recurso de Javier , al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se aduce infracción del principio acusatorio recogido en el artículo 24 de la Constitución, dado que la sentencia impugnada condena a Javier como coautor de un delito de lesiones por imprudencia grave del que no fue acusado, y que no guarda homogeneidad con el delito doloso de lesiones por el que sí fue acusado.

En el Motivo Primero del recurso de Pedro Enrique , por idéntico cauce, aunque se cita el principio de presunción de inocencia, se hace denuncia idéntica a la anterior.

2. - La Jurisprudencia de esta Sala viene considerando que no existe vulneración del principio acusatorio cuando la nueva subsunción de los hechos practicada por la Sala a quo se refiere a un tipo penal homogéneo al que fue objeto de acusación, y la pena aplicada no supera a la solicitada.

   Esta cuestión puede ser planteada desde un doble punto de vista.

   a). Desde la perspectiva de las características dogmáticas de los delitos objeto de acusación y de condena, comparando exclusivamente la estructura de los tipos objetivos.

   b). Desde el punto de vista del derecho a la defensa, exigiendo que el acusado y su Letrado hayan podido conocer con la suficiente antelación todos los elementos del delito imputado, para preparar adecuadamente la prueba pertinente y la argumentación defensiva.

   En este caso el Ministerio Fiscal describía en su escrito de acusación unos hechos ocurridos a partir de las 23 horas del día 5 de febrero de 2000 en la ciudad de Pontevedra, protagonizado por un grupo de 20 o 30 jóvenes de Marín, que agredieron indiscriminadamente a transeúntes y causaron lesiones comprobadas a Juan Enrique , a Eusebio , a Rafael , a Agustín , a Carlos José , a Narciso , a Antonio , a Paulino , a Braulio , a Luis Antonio y a María Inmaculada , de una forma recogida casi literalmente en los hechos probados de la sentencia de instancia que ahora se impugna.

   La sola diferencia relevante, la imputación concreta a los acusados Javier y Pedro Enrique de las únicas lesiones graves causadas, las sufridas por Juan Enrique , fue suprimida al elevar las conclusiones a definitivas al término de la vista oral.

   La calificación de tales hechos era la de considerarlos constitutivos de un delito de lesiones del artículo 150 del Código Penal, y de diez faltas de lesiones del artículo 617.1º del citado Código.

   Considerándose a todos y cada uno de los acusados responsables en concepto de autores tanto del delito como de las faltas de lesiones.

3. - La denuncia de los recurrentes se centra en que habiéndose acusado por el artículo 150 del Código Penal -el que causare a otro la pérdida o inutilidad de un órgano o miembro no principal o la deformidad-, la condena por el artículo 152.3º -el que por imprudencia grave causase alguna de las lesiones previstas en el artículo 150- vulnera el principio acusatorio.

   Es de notar ante todo que ambos preceptos están incluidos en el mismo Título del Libro II del Código Penal -de las lesiones-, de forma casi consecutiva, consistiendo la diferencia en que en el primero se sanciona la conducta ejecutada con dolo -directo o eventual- y en el segundo la realizada por imprudencia grave.

   También es procedente resaltar que la conducta que se imputaba a los acusados, formar parte de un grupo numeroso que causó lesiones al menos a las once personas que se designan nominativamente, es la misma que se describe en la narración fáctica de la sentencia de instancia, sin diferencia alguna relevante.

   La cuestión se centra por tanto en la calificación jurídica de tales hechos.

   La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra razona en el Fundamento Jurídico Segundo la única diferencia que le separa de la acusación, que consiste en estimar que puesto que las lesiones sufridas por diez de los agredidos fueron de escasa entidad, el que Juan Enrique sufriera una hemorragia interna y rotura del bazo, que tuvo que serle extirpado quirúrgicamente, supone un exceso sobre lo convenido, imputable a los acusados a título de imprudencia grave.

   Decisión criticada por la representante del Ministerio Fiscal en su Informe, en el que argumenta que "dado que en el F. J. 2º se dice que los cuatro acusados condenados portaban instrumentos contundentes tales como palos, muletas y bates de béisbol para dar el "escarmiento", no se alcanza a comprender qué circunstancias fácticas en la ejecución de las lesiones a Juan Enrique han sido distintas a las circunstancias en que se produjeron las otras lesiones, salvo que el autor material de la lesión le golpeó con el bate de béisbol con tal fuerza que le provocó hemorragia interna y rotura del bazo; es decir, solo se diferencia con las demás lesiones en el resultado, extremadamente más gravoso, lo que a juicio del Fiscal no debió impedir la condena por delito de lesiones doloso -al menos eventual-, si el Tribunal condenó a los acusados por diez faltas de lesiones dolosas en las mismas circunstancias fácticas".

4. - En estas circunstancias podemos concluir que la condena por un tipo delictivo -artículo 152.3º del Código Penal- en el que la acción y el resultado es el mismo que en el que fue objeto de acusación -artículo 150 del Código Penal-, basada en entender que una de las once agresiones realizadas por los acusados supone un exceso respecto a lo por ellos convenido, imputable no a título de dolo -ni siquiera eventual- sino por imprudencia grave -culpa consciente-, no ha supuesto para las Defensas de los acusados , que en sus escritos negaron la participación de sus representados en los hechos enjuiciados, ninguna indefensión, sino por el contrario una decisión que sin llegar a la absolución interesada, sí supone una disminución importante de las penas que se imponen respecto a las solicitadas por las acusaciones.

   Por ello el Motivo Segundo del recurso de Javier , y el Motivo Primero del recurso de Pedro Enrique , en cuanto denuncia la infracción del principio acusatorio, deben ser desestimados.

En el Motivo Cuarto del recurso de Javier , al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se denuncia infracción el artículo 66.1ª del Código Penal, porque "la sentencia recurrida condena por el artículo 152.3º a la pena de un año de prisión, cuando la pena mínima es de seis meses, sin justificación alguna".

Ciertamente el artículo 120.3 de la Constitución dice que las sentencias serán siempre motivadas, lo que supone que los Jueces y Tribunales deben explicar sus decisiones de forma que sean fácilmente comprensibles.

Obligación que se extiende al punto más importante de la sentencia penal, cual es la determinación de la pena concreta que se impone.

Esta obligación de explicar adquiere especial importancia cuando el acusado es condenado no como autor sino como cómplice, o cuando el delito ha quedado en grado de tentativa acabada o inacabada, o cuando concurren circunstancias de atenuación o agravación de la responsabilidad solas o conjuntas; momentos en los que la individualización de la pena puede revestir especial complejidad.

Más en este caso los acusados han sido condenados como autores de un delito consumado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

El delito de lesiones por imprudencia grave por el que se les condena está castigado en el artículo 152.3º con la pena de prisión de seis meses a dos años, según resulta de la simple lectura del mismo.

El que la Audiencia no les haya impuesto la pena mínima, a lo que no está obligada por precepto alguno, y sí una pena comprendida en su mitad inferior -de seis meses a un año y tres meses-, indudablemente se debe a la transcendencia y repercusión social de los hechos enjuiciados, que se desprende del relato fáctico contenido en la sentencia.

El que no se haga una especial referencia a ello al individualizar la pena, no resta claridad a la postura de la Sala a quo, que en todo caso queda explicada en este Fundamento Jurídico.

En consecuencia, también el Motivo Cuarto del recurso de Javier debe ser desestimado.

En el Motivo Quinto del recurso de Javier , al amparo del número 1 del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, se alega la existencia de contradicción entre el párrafo dos de los Hechos Probados, en el que se dice "sin que conste la existencia de un acuerdo previo", y el párrafo dos del Fundamento Jurídico Segundo, en el que se afirma que se trata de una conducta "que, inevitablemente, refleja un previo acuerdo mutuo, para la realización de los hechos que se describen".

Más como dice acertadamente la representante del Ministerio Fiscal en su Informe, las citadas frases no son contradictorias, ya que no hubo acuerdo previo para trasladarse de Marín a Pontevedra, pero sí hubo acuerdo previo o simultáneo entre las veinte o treinta personas que se concentraron en la llamada Zona Monumental de Pontevedra dirigido a distribuirse por ella armados de palos, bates de béisbol, barras de hierro y otros objetos análogos, para acometer a las personas que encontraban a su paso, siendo identificados entre ese grupo el recurrente y los otros tres acusados condenados.

Argumentación por la que el Motivo Quinto del recurso de Javier debe ser igualmente desestimado.

III.