STS 1364/2002, 22 de Julio de 2002

Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida aplicación del artículo 20.4ª del Código Penal, al entender que concurre la legítima defensa como eximente completa.

5. - Por la representación de Estíbaliz se presentó escrito basando el recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO, SEGUNDO Y TERCERO.- Los tres motivos se articulan al amparo del artículo 846 bis c) apartado A de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para denunciar violación del artículo 24.1 de la Constitución Española en relación con el artículo 70.1 de la Ley del Jurado que establece que el Magistrado-Presidente debe dictar sentencia incluyendo como hechos probados el contenido del veredicto. Entendiendo que se han reflejado incorrectamente en la Sentencia las declaraciones del veredicto en tres puntos concretos a que cada uno de los motivos alude respectivamente.

Al amparo del artículo 849-bis C e) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se denuncia la indebida subsunción de los hechos en la figura de lesiones cuando procedería incardinarlos en las de asesinato o, en su caso, homicidio.

QUINTO, SEXTO, SEPTIMO, OCTAVO Y DECIMO.- Con idéntico amparo procesal que el anterior motivo.

Con idéntico amparo procesal, se denuncia la inaplicación de la circunstancia agravante de alevosía por entender que concurre en quien dispara por tres veces a otro por la espalda y sorpresivamente.

Con el mismo amparo que los anteriores motivos, se denuncia la indebida aplicación de las reglas 2ª y 4ª del artículo 66 del Código Penal, y correlativamente, la inaplicación de la regla 1ª de dicho artículo.

Con el mismo amparo procesal se denuncia la infracción del artículo 116 del Código Penal en la fijación de la indemnización en beneficio de los perjudicados por el fallecimiento de Luis Alberto .

6. - Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

7. - Hecho el señalamiento para Vista, ésta se celebró el 10 de Julio de 2.002.

El motivo inicial de este recurso se acoge al artículo 846, bis, c) a) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, para alegar infracción del artículo 24.1 de la Constitución y 70.1 de la Ley del Jurado. Dice la recurrente que, pese a no haberse declarado por unanimidad del jurado como no probada la pregunta A, 2º de las formuladas y que se refería a que el acusado, tras caer de rodillas, había sido golpeado varias veces por Luis Alberto hasta que se tumbó en el suelo, el Magistrado Presidente ha incluido en los hechos probados de la sentencia que tal cosa había ocurrido.

La queja casacional se basa en uno de los motivos que para la apelación contra la sentencia del jurado se recogen en el artículo 846 bis c) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y no en alguno de los que están establecidos para la casación a cuya disciplina debe ajustarse el recurso que en esta vía se introduzca, sin embargo el precepto del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial que establece que, cuando proceda recurso de casación, bastará para fundarlo la infracción de precepto constitucional permite salvar la corrección de la articulación de este motivo.

Dice la recurrente que el magistrado-presidente del tribunal del jurado ha introducido entre los hechos declarados probados en la sentencia inicial uno que fue rechazado por unanimidad en el veredicto. Ello es cierto y, en principio parece que ello se debe estimar como infracción del artículo 70.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, sin embargo la alteración carece de efectos relevantes porque ni se está juzgando la conducta de quien a la postre fué víctima, ni la ocurrencia de haberse o no tumbado en el suelo el acusado en esta causa, tras haber sido golpeado por quien le estaba despojando añade un dato relevante para enjuiciar su posterior comportamiento.

El motivo ha de ser desestimado.

Los dos siguientes motivos del recurso citan de nuevo el artículo 846 bis c) a) como base procesal e infracción del artículo 24.1º de la Constitución y 70.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y alegan desvío por parte del magistrado-Presidente de lo tenido por probado por el jurado en su veredicto cuando emplea la expresión "en el preciso instante" para señalar el momento de iniciar el acusado los disparos, haciéndolo así coincidir con la acción de darse la vuelta la víctima.

No se señaló en las preguntas propuestas al jurado que se pronunciara sobre la contemporaneidad de las señaladas conductas de acusado y víctima, pero las contestaciones afirmativas por unanimidad en el veredicto a las preguntas 30 (al ver Luis Alberto a Casimiro con la carabina se da la vuelta para huir) y 32 (Casimiro disparó tres veces en pocos segundos encontrándose a Luis Alberto a dos metros de distancia) permite afirmar la coetaneidad de una y otra acción, porque si no lo hubieran sido, la posición de Luis Alberto hubiera estado a mayor distancia cuando recibió los disparos, puesto que iniciaba una maniobra de huida en cuya ejecución hubiera ido aumentando distancia con la situación de Casimiro . Y en igual sentido de señalar la inmediatez de la iniciación por Casimiro de los disparos con finalidad defensiva se ha pronunciado afirmativamente, por unanimidad, el jurado contestando a la pregunta B,4ª.

Por ello ambos motivos deben desestimarse.

El recurso plantea una serie de motivos, los ordinalmente quinto, sexto, séptimo y octavo, para todos los que se cita como fundamento procesal de su introducción el artículo 846 bis c) e) que es la vía adecuada para, en apelación, alegar vulneración del derecho a la presunción de inocencia. Aunque no cabe entender, y así se ha afirmado en la doctrina de esta Sala, que exista una especie de presunción de inocencia a la inversa en favor de las partes acusadoras, sí puede entenderse que la voluntad impugnativa de la recurrente es denunciar infracción del derecho a la tutela judicial efectiva, y, por ello se ha de entender justificada la formulación de esos motivos, que se refieren: el quinto, a falta de razonabilidad de declarar probado el hecho a que se refiere el número 4º del apartado B de las preguntas sometidas al jurado, razonando que si Luis Alberto huía, difícilmente pudo el acusado entender que estaba en peligro su integridad física; el sexto que carece de base razonable que se hicieran las preguntas primera y segunda del apartado C sobre si los disparos fueron la causa de la muerte o de lesiones a Luis Alberto , porque la defensa no ha alegado que la causación del fallecimiento se debiera a causa distinta; el séptimo, que fué arbitraria la respuesta negativa del jurado a la pregunta quinta del apartado A, que se refería a si el fallecido estaba casado y tenía dos hijos que dependían económicamente de él, cuando a autos se han aportado certificaciones de nacimiento y matrimonio y testimonio del libro de familia así como otros documentos y pruebas acreditativas de esas circunstancias, y, aducida la minusvalía de la esposa, esta última acogida al responder afirmativamente el jurado a la pregunta sexta del mismo apartado A), y el octavo, que no era cierto que el acusado no hubiera sido condenado penalmente con anterioridad que se incluía en la pregunta quinta del apartado C), cuando es así que la acusación aportó un certificado de que había sido condenado en 1.985 por delito de robo a pena de dos meses de arresto mayor.

Todas las referidas cuestiones que esos cuatro motivos de este recurso plantean no pueden prosperar. La cuestión de la huida de Luis Alberto y demostración por ello de que pudiera renunciar a agredir al acusado en esta causa no se podía plantear todavía al mismo en el momento cuando observó que abría la puerta del Almacén esgrimiendo la navaja con la que antes había sido amenazado. En cuanto a la alternativa entre las preguntas opuestas sobre si los disparos fueron causa del fallecimiento o de lesiones dió lugar, porque quizás esas dos posibilidades no se excluyen plenamente la una a la otra, a que por unanimidad del jurado se respondiera que causaron lesiones, mientras que la causación de la muerte obtuvo seis votos, uno menos de los necesarios para poder ser aceptado, al ser pregunta de signo desfavorable. En efecto, objetivamente, los disparos causaron lesiones, pero tal resultado es compatible con que finalmente determinaran el fallecimiento. Es esta sin embargo cuestión que deberá ser dilucidada detalladamente al considerar el motivo cuarto del recurso. La negativa unánime del jurado a entender probada la cuestión objeto de la pregunta quinta del apartado A no se puede entender en el sentido de que no se aceptara que la víctima estuviera casada y tuviera dos hijos, lo que sería contradictorio con la respuesta afirmativa por unanimidad a la pregunta sexta del mismo apartado que reconoce la minusvalia al 45% de la cónyuge del difunto Luis Alberto , lo que se ha negado por el jurado es que los hijos dependieran económicamente de su padre. Y, en fín, la cuestión del motivo octavo es irrelevante para el juicio del acusado por estos hechos, ya que el antecedente por su antigüedad y corta duración de la pena del delito objeto de esa anterior condena, además. no es susceptible de determinar una agravante de reincidencia.

Por ello los cuatro motivos que conjuntamente se consideran deben decaer.

Los restantes motivos del recurso se acogen al artículo 846 bis c) b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal como apoyo para su formulación. De nuevo se acude a fundarlos en esta vía de casación a los motivos que el citado artículo señala para basar un recurso de apelación contra sentencia dictada por el tribunal del jurado. La casi identidad de contenido de los escritos de apelación y de casación puede explicar ese recurso a fundamentos procesales que no son los adecuados. Sin embargo hay que entender que la voluntad impugnativa en esos seis motivos restantes del recurso es plantear infracciones de Ley que pueden apoyarse en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El motivo cuarto alega la irrazonabilidad de que la voluntad del acusado fuera tan solo la de causar lesiones y no la muerte de Luis Alberto , señalando que la ubicación corporal de las heridas revelan un propósito de matar, ya que si se hubiera pretendido asustar se hubiera disparado al aire, o a zonas no vitales si se hubieran querido tan solo lesionar, mientras que en este caso los disparos fueron dirigidos al tronco del cuerpo.

Aunque en su veredicto los miembros del jurado se inclinaron por estimar al acusado culpable de un delito de lesiones, con los hechos que, sobre la base del veredicto, se expresaron en la sentencia del tribunal del jurado, en cuanto describen las ubicaciones de las heridas sufridas por la víctima, en el hombro izquierdo uno, en zona escapular izquierda y más abajo, otro, y en zona lumbar con afectación de riñón izquierdo, yeyuno, colon, estómago y diafragma el tercero, permiten afirmar que la intención del agente fue causar la muerte porque es bien conocido por toda persona que esas zonas del cuerpo humano contienen órganos necesarios para la supervivencia y así, en la jurisprudencia de esta Sala, innumerables veces se ha recogido ese dato de la dirección de los disparos, junto con otros como la intensidad y número de los golpes los hechos inmediatamente anteriores y posteriores a su inflicción, las previas relaciones entre atacante y víctima y otros, para afirmar la existencia en el agente de una voluntad homicida, que en este caso, a través de esos datos, sobre la ubicación de los lugares del cuerpo de la víctima a que los disparos se dirigieron, pone de relieve en el agente que al lesionar pretendía causar la muerte de la persona sobre la que disparaba.

Cosa distinta sin embargo, es afirmar que la muerte del interfecto fue causada por los disparos. Precisamente la forma de interpretar el veredicto del jurado es que éste se decantó, por entender que el hecho fue producto de lesiones, porque se pretendía entender queno era la causa de la muerte, ya que el herido llegó al hospital consciente y fue sometido con éxito a una intervención quirúrgica, sino que, no siendo heridas sufridas mortales de necesidad, el fallecimiento se produjo por la intervención de otras causas que ya no dependieron de la voluntad del autor, cuales fueron la ocurrencia no esperada de una bradicardia con parada cardíaca de casi dos minutos, lo que, a su vez, determinó una encefalopatía anóxica y la entrada en coma del sujeto así afectado, lo que, unido a infecciones hospitalarias, produjo el fallecimiento setenta días después de la causación de las lesiones. Por ello el veredicto, al no querer atribuir causalmente el fallecimiento a las lesiones sufridas y pese a que la interpretación de los hechos conduce a concluir que configuran un delito de homicidio, la solución que habrá que dar es la existencia de un delito de homicidio que quedó en grado de tentativa completa, produciéndose luego el óbito por otras causas intervinientes en el caso, que, no dependieron de la voluntad del agente.

En este sentido habría de acogerse el motivo, aunque, por lo que luego se dirá, no puede producir el resultado derivado de modificación de la pena impuesta.

También alega infracción de precepto legal el motivo noveno del recurso que pretende se estime no haber concurrido en el acusado una atenuante eximente incompleta de legítima defensa, que se estima incompatible con que se haya admitido que su propósito fuera el de causar heridas.

No hay incompatibilidad lógica entre los dos hechos que en el motivo se dicen ser incompatibles. En efecto, con finalidad, defensiva, puede responderse a una agresión ilegítima y hasta en ocasiones puede ser necesario para una efectiva defensa, una conducta que pretenda la lesión del agresor.

Pero la cuestión que el motivo plantea - y a la que la sentencia objeto de este recurso no ha dado respuesta pretextando, al igual que para otros motivos que se planteaban con rechazo de los hechos probados - es la de si en el proceder del acusado se transparentaba la concurrencia de una situación de legítima defensa y, caso afirmativo, qué valor ha de darse a la misma. Pues bien, la respuesta dada en la sentencia del tribunal del jurado es la correcta. El veredicto ha acogido como probado que, al abrirse la puerta del almacén, apareció a la vista del acusado la persona de Luis Alberto que se encontraba frente a frente con la navaja en la mano (pregunta 29 del apartado A) y también, que Casimiro creyó que Luis Alberto iba a matarle o herirle, por lo que comenzó a disparar de forma inmediata (pregunta 4º del apartado B). En tales condiciones la interpretación lógica es que la creencia de que iba a ser objeto de un ataque contra su vida o su integridad física, determina la existencia de una legítima defensa putativa, a la que se ha de aplicar lo dispuesto en el artículo 14.3 del Código Penal, habiendo podido ser aclarado el error cuando observó el cambio de actitud del portador del arma blanca e inició la huida, momento en que ya había comenzado a defenderse de la que creyó ser una agresión ilegítima, elemento fundamental imprescindible para la apreciación de toda legítima defensa, ya sea como eximente o como atenuante por ser la eximente, incompleta. En este segundo sentido, con el carácter de error vencible, se ha decantado la sentencia del tribunal del jurado pero, en tales circunstancias optó por la solución correcta ante el carácter de vencible del error, a más de apreciarse también exceso en la defensa utilizando con ánimo de matar un arma muy superior en poder mortífero a la simple navaja que empuñaba al víctima.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo décimo del recurso denuncia otra infracción legal de la sentencia recurrida consistente, según la recurrente, en haberse apreciado una atenuante muy calificada de trastorno mental transitorio y no, sigue el contenido de las respuestas dadas en el veredicto a las preguntas 3 del apartado B y 6 del apartado C, que limitaron a importante la influencia del asalto y amenazas de Luis Alberto sobre la inteligencia y voluntad del acusado. A tal valoración por parte del jurado cree la recurrente que no procedía una estimación superior a la atenuante ordinaria de trastorno mental transitorio.

Sufre error la recurrente al decir que la atenuante apreciada lo fue como muy cualificada. Ni en la motivación de la sentencia del tribunal del jurado, ni en su parte dispositiva es así calificado el trastorno mental transitorio que se aprecia, aunque por el carácter atenuante de eximente incompleta que se les atribuye, reciba el tratamiento del artículo 68 del Código Penal para determinar la pena. Pero esto dicho, si bien no procedía admitir una eximente completa de trastorno mental transitorio ante el rechazo por unanimidad de los miembros del jurado de que el asalto, discusión y enfrentamiento con Luis Alberto produjera en Casimiro una anulación total, aunque transitoria, de su inteligencia y voluntad, sí era posible acoger la eximente incompleta degradada a atenuante ante la importante afectación de sus facultades mentales por tales estímulos (pregunta 6ª del apartado C), toda vez que, ya desde 1.983, ha desaparecido para la apreciación de esta circunstancia el requisito de una base patológica en el sujeto afectado, admitiéndose estímulos exógenos y marcándose la distinción con la simple atenuante de arrebato u obcecación en razón de la mayor o menor intensidad del efecto producido en la psique del afectado por causas exógenas distinguiéndose el caso de la eximente incompleta en la que hay una fuerte afectación de la inteligencia y voluntad del sujeto, pero sin llegarse a la total anulación de las mismas y, como límite inferior, el simple acaloramiento encuadrable en la atenuante de arrebato u obcecación (sentencias de 8 de Junio de 1.992, 22 de Abril de 1.997 y 29 de Septiembre de 1.998). En este caso la importancia del trastorno mental sufrido merece mayor graduación que la atenuante simple.

El motivo ha de ser desestimado.

El motivo undécimo del recurso señala otra infracción de Ley operada, según la recurrente, en la sentencia recurrida: la no apreciación de la agravante de alevosía en la conducta del acusado, que está recogida en el número 1º del artículo 22 del Código Penal que se dice compatible aun cuando se acogieran, con la atenuante de legítima defensa y de trastorno mental transitorio incompleto. Razónase en el motivo que los disparos se realizaron por la espalda de una persona que ya huía e intentaba alejarse del portador de la carabina.

En la apreciación de la agravante de alevosía se tiene en cuenta el hecho de disparar por la espalda a una persona que está desapercibida del ataque de que es objeto, pero ello es así en tanto en cuanto permite apreciar una forma de ejecución de un delito contra las personas que tiende directa o especialmente a asegurarla y a evitar riesgos para el agente que pudieran derivarse de una posible defensa del ofendido, según la consagrada frase, obrando "a traición y sobre seguro". En el caso presente no se dan esas circunstancias tendenciales en la conducta del acusado que no pretendió con su acción evitarse riesgos propios que procedieran de una actitud defensiva del atacado, ni tampoco su acción al disparar sobre quien incialmente se le enfrentaba, tenía la finalidad de asegurar sus propósitos homicidas. Si los disparos penetraron por la espalda de la víctima se debió a la coincidencia de su cambio de postura para iniciar la huida que fué coetáneo con la iniciación de los disparos. Por ello no se da en el caso una conducta calificable de alevosa y, en consecuencia, el motivo ha de perecer.

El motivo duodécimo de este recurso denuncia infracción de Ley consistente en indebida inaplicación al caso del artículo 66 párrafo 1º del Código Penal, mientras que, también indebidamente, se han aplicado los párrafos 2º y 4º del mismo artículo. Se argumenta que ello es así porque, al concurrir la agravante de alevosía junto con atenuantes, debió de fijarse la pena con arreglo al citado número 1º del dicho artículo 66 del Código Penal.

Como se ve el éxito de este motivo está subordinado a que el precedente motivo hubiera sido acogido. No ha sido así y ello ha constituye una dificultad insalvable para que el presente prospere. Sin embargo, al haberse entendido com antes se ha dicho, que el hecho cometido se ha de calificar de homicidio en grado de tentativa y no de delito de lesiones procede observar si la pena impuesta en este caso es la procedente o debe ser alterada. El delito de homicidio es castigado en el artículo 138 del Código Penal con pena de prisión de diez a quince años. Y, según el artículo 62 del mismo Código, a los autores de tentativa de delito procede imponerles la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley al delito consumado, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. En este caso la tentativa comisiva ha de calificarse de completa pues el agente contribuyó con la ejecución de toda la conducta que debió haber determinado la total comisión del delito, por lo que la pena a imponer se deberá rebajar tan solo en un grado, con lo que la extensión de la imponible, en principio, será prisión de cinco a diez años. A ello ha de añadirse la concurrencia en el agente de dos circunstancias atenuantes que son eximentes incompletas por lo que será de aplicación el artículo 68 del Código Penal, cuya finalidad es determinar la pena reduciéndola en uno o dos grados en casos previstos en el número 1º del artículo 21 del mismo Código, es decir cuando en las posibles eximentes no concurren todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad en sus respectivos casos. Se exige que la extensión de la pena que se escoja se razone en la sentencia y al respecto procede señalar que si ya con una sola eximente incompleta puede proceder reducirla en dos, no es arbitrario cuando son dos las atenuantes incompletas derivadas de eximentes que se aprecian. Ello nos lleva a señalar que le rebaja en un grado de pena que se extienda de cinco a diez años determina una pena de prisión de dos años y seis meses a cinco años y, a su vez, la pena inferior a esta, se extiende de un año y tres meses a dos años y seis meses, con lo que, como la pena en este caso impuesta de dos años de prisión se encuentra en este último tramo, que es en el que procede escoger la pena a imponer, nos encontramos con que, aunque por otros cauces de cómputo, la pena impuesta resulta justificada con arreglo al nuevo cómputo realizado, a partir de la calificación del hecho como delito de homicidio y, por lo tanto no procede modificar la pena impuesta en la sentencia recurrida y, además procede la desestimación del presente motivo.

El restante motivo del recurso, décimotercero en el orden de su formulación, alega otra infracción de Ley consistente en la del artículo 116 del Código Penal, ocurrida al fijar la indemnización acordada a la viuda e hijos del fallecido en la suma de nueve millones de pesetas. Al haberse debido acoger los motivos del recurso sexto y séptimo y deberse por ello concluir que el delito cometido fue el de homicidio y que los hijos del difunto dependían económicamente del mismo, estima la recurrente procedente se eleve la cuantía de la indemnización de acuerdo con las señaladas en los baremos de la Ley 30/1995, de ocho e Noviembre , actualizados según resolución de la Dirección General de Seguros de 22 de Febrero de 1.999.

De nuevo sería preciso para el éxito de este motivo que los en que se dice deben basar la alteración en más de la cuantía de las indemnizaciones, hubieran prosperado. Pero resulta que no ha ocurrida así y que el tribunal del jurado ya tuvo en cuenta en su sentencia que se había producido el fallecimiento de la víctima del hecho enjuiciado y no encontró base probatoria para afirmar que los hijos del difunto, de 21 y 19 años al ocurrir al mismo, dependieran económicamente del padre que falleció. En tales circunstancias la consecuencia ahora es la desestimación del motivo.

Recurso de Casimiro :

Un solo motivo se utiliza en este recurso para, con apoyo procesal en el artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegar infracción de Ley al no ser aplicado al recurrente el número 4º de l artículo 20 del Código Penal y no haberle sido aplicado la eximente completa de legítima defensa. Resalta el recurrente la contestación afirmativa del Jurado a la pregunta 4º del apartado A de las al jurado formuladas, así como las aclaraciones al veredicto realizadas en el acta del jurado, de que Casimiro creyó que el otro venía a matarle y se defendió y de que habían atendido como elementos de convicción a que Casimiro realizó los disparos en situación de temor por su vida, en defensa propia, tras sentirse atacado.

El propio texto del número 4º del artículo 20 del Código Penal describe los requisitos para la apreciación de la eximente de legítima defensa: agresión ilegítima, necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla y falta de provocación suficiente pro parte de quien se defiende. En el caso presente tan solo resulta indudable el último de esos tres requisitos. La agresión ilegítima, que como se ha repetido en numerosas resoluciones de esta Sala, es precisa absolutamente tanto para apreciar la eximente como la atenuante por incomplección de la eximente, solo putativamente se dió, puesto que sufrió error el actual recurrente cuando creyó que, quien luego fue víctima, regresaba para matarle o herirle en forma actual e inminente, error que se ha estimado era vencible por cuanto inmediatamente dió el otro señales inequívocas de querer huir al observar el arma que empuñaba el acusado, y en cuanto a la necesidad racional del medio empleado en la defensa, si bien es claro que consistió en la utilización del arma que tenia más a mano a su disposición, puedo haberla usado en forma menos dañosa y más simplemente disuasoria del que creyó nuevo ataque de su oponente, con lo que se puede afirmar que hubo exceso en la defensa, ambas peculiaridades del caso vetan la apreciación de una eximente incompleta, pero no son obstáculo para la apreciación de una incompleta con valor de atenuante como tiene admitida la doctrina de esta Sala.

El motivo ha de ser desestimado.

III.

FALLO