STS, 12 de Junio de 2007

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco dictó, con fecha 30 de mayo de 2003, sentencia en el recurso contenciosoadministrativo número 857 de 2001, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: «Que estimando el recurso contencioso administrativo interpuesto por Doña Francisca contra la resolución de 22 de febrero de 2001 del Ayuntamiento de Azpeitia que desestima denuncia contra obras realizadas en los bloques 1 y 2 de la A.I.U. 15 "Auzaraza", debemos declarar y declaramos: 1º.- La no conformidad a derecho de la resolución recurrida anulándola y dejándola sin efecto. 2º.- La ilegalidad de los edificios construidos en la AIU 14 (sic) Auzaraza así como su urbanización y, en su caso, de los actos administrativos en los que la edificación se haya basado. 3º.- La obligación del Ayuntamiento demandado de restituir la legalidad urbanística. 4º.- La obligación de la Administración demandada de deducir las responsabilidades a las que haya lugar. Todo ello sin hacer expresa imposición de las costas en el presente recurso».

Dicha sentencia se basa, entre otros, en el siguiente fundamento jurídico segundo: «Que la primera cuestión que ha de ser analizada en la presente sentencia es la relativa a las causas de inadmisibilidad alegadas por las partes demandadas. En primer lugar, el Ayuntamiento de Azpeitia alude a que la parte actora no ostenta legitimación para ejercer la acción pública urbanística ya que no trata de buscar el cumplimiento de la legalidad en esta materia sino que busca dañar al municipio y al dueño de las edificaciones de autos, constituyendo un abuso de derecho. La Sala no aceptará esta causa de inadmisibilidad por cuanto que la esencia del contenido del escrito de demanda viene determinada por el hecho de que la recurrente considera que se han producido una serie de incumplimientos de la legalidad urbanística, lo que entra de lleno en el ámbito propio de la acción pública urbanística al denunciar posibles incumplimientos de esta materia. Por otro lado, la parte codemandada hace referencia a otras posibles causas de inadmisibilidad. La primera de ellas se refiere a que la resolución recurrida no es susceptible de impugnación, ya que lo que solicitó la actora se ha realizado por el Ayuntamiento habida cuenta de que éste acordó la visita a las obras litigiosas por parte del Arquitecto municipal quien comprueba que no existen irregularidades. Esta causa de inadmisibilidad tampoco prosperará ya que la parte actora solicitó también que se denegara la licencia de primera utilización y se suspendieran las obras en curso y que se incoe el oportuno expediente sancionador, lo que no ha sido acordado por la Administración demandada al no apreciar irregularidades urbanísticas. Obvio resulta decir que si no se está de acuerdo con tal decisión, queda abierta la vía de acudir a la jurisdicción contencioso administrativa. La segunda causa de inadmisibilidad alude a que el Estudio de Detalle aprobado el 10 de diciembre de 1997 (publicado en el BOG de 15 de enero de 1998) no fue recurrido y ha servido de base a las edificaciones levantadas. Lo que se alega en la demanda es la ilegalidad de tales edificaciones en relación con las Normas Subsidiarias, lo que hace que haya de verificarse tal cuestión siempre que nos encontremos en el plazo de 4 años previsto para el restablecimiento de la legalidad urbanística, con independencia de que se hayan impugnado elementos intermedios de ordenación como ocurre con el Estudio de Detalle o con el proyecto de urbanización, sin que éste tenga naturaleza de disposición general. La tercera es que el recurso es inadmisible en cuanto a la solicitud de ilegalidad de las licencias de construcción, ya que la recurrente tenía conocimiento de las mismas con mucha anterioridad a la interposición del presente recurso, a través de su esposo que fue recurrente en un contencioso previo. Al respecto cabe decir que a la actora no consta que las licencias le fueran notificadas y que, como ciudadana que puede contravenir el planeamiento urbanístico, ostenta la correspondiente legitimación por vía de la acción pública, tal como antes hemos indicado y ello con independencia de cuál haya sido la actuación de su esposo sobre la cuestión, con lo que esta causa de inadmisibilidad tampoco podrá prosperar».

También se declara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida: «Que despejadas las causas de inadmisibilidad, entraremos ahora a analizar el fondo de la cuestión litigiosa que consiste en determinar si la edificación realizada incumple previsiones del planeamiento en vigor en su momento, constituido por las Normas Subsidiarias de Azpeitia, publicados en el Boletín Oficial de Guipuzkoa de 30 de junio de 1992. Frente a ello, el Ayuntamiento demandado alega que se ha producido una modificación puntual de las Normas Subsidiarias, aprobadas el 27 de diciembre de 2000, publicadas en el BOG de 6 de febrero de 2001 que deroga las Normas Subsidiarias anteriores en los aspectos denunciados por la recurrente en su escrito de 5 de enero de 2001, con lo que las obras se acomodan a la nueva normativa. La parte codemandada apenas efectúa en su contestación a la demanda alegaciones sobre el fondo del asunto. A este respecto, hemos de indicar que el contenido de la contestación antes señalada conlleva un implícito reconocimiento de que era necesaria una modificación del planeamiento urbanístico para que la edificación tuviera perfecto encaje con aquél. Ocurre que dicha modificación de las Normas Subsidiarias, fue impugnada ante la Sala siguiéndose el recurso nº 1369/01, en el que se ha dictado sentencia con fecha 30 de enero de 2003 cuyo fallo procedió a su anulación [...]. Habiéndose anulado la modificación puntual de las Normas Subsidiarias, publicadas en el BOG de 6 de febrero de 2001, no puede llegarse a otra conclusión más que a la que las obras realizadas, como antes hemos apuntado, no tienen encaje en el planeamiento previo, lo que ha de conllevar la estimación del presente recurso».

Notificada la referida sentencia a las partes, la representaciones procesales del Ayuntamiento de la Villa de Azpeitia y de la entidad Promociones Leku-Eder S.A. presentaron sendos escritos ante la Sala de instancia solicitando que se tuviese por preparado contra la misma recurso de casación y que se remitiesen las actuaciones a esta Sala del Tribunal Supremo, a lo que aquélla accedió por providencia de 28 de julio de 2003, en la que se ordenó emplazar a las partes para que, en el término de treinta días, pudiesen comparecer ante este Tribunal de Casación.

Dentro del plazo, al efecto concedido, comparecieron ante esta Sala del Tribunal Supremo, como recurrida, Doña Francisca, representada por la Procuradora Doña Teresa Castro Rodríguez, al mismo tiempo que ésta planteó la inadmisibilidad de ambos recursos de casación, y, como recurrentes, el Ayuntamiento de la Villa de Azpeitia, representado por la Procuradora Doña María Concepción Tejada Marcelino, y la entidad Promociones Leku Eder S.A., representada por el Procurador Don Federico OrtizCañavate Levenfeld, quienes presentaron sendos escritos de interposición de recurso de casación y se opusieron, después, a la inadmisión solicitada por la comparecida como recurrida, por lo que esta Sala dictó, con fecha 21 de julio de 2005, auto declarando admisibles ambos recursos de casación.

El recurso de casación sostenido por la representación procesal del Ayuntamiento de la Villa de Azpeitia se basa en diez motivos, el primero y el octavo al amparo del apartado c) del artículos 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción y los demás al del apartado d) del mismo precepto; el primero porque en el proceso seguido en la instancia se han conculcado las normas que rigen los actos y garantías procesales y, además, se han infringido las normas reguladoras de la sentencia, con vulneración de los artículos 24.1 y 2 de la Constitución, 283.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 33.1,2 y 3 de la Ley de esta Jurisdicción, al haberse basado el Tribunal "a quo", para resolver, en que la propia Sala de instancia en una previa sentencia dictada en otro proceso, concretamente el recurso número 1369/01, ha anulado la Modificación Puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Azpeitia, omitiendo que tal sentencia no es firme, ya que pende de recurso de casación, por lo que si éste fuese estimado, las citadas Normas Subsidiarias tendrían plena validez, sin que aquella razón de decidir haya podido ser combatida en el proceso seguido en la instancia; el segundo por haber infringido la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 304 del Texto Refundido de la Ley del Suelo, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1992, en relación con los artículos 7.1 y 2 del Código civil, porque la demandante y ahora recurrida ejercitó la acción pública al margen de las exigencias de la buena fe y sobrepasando manifiestamente los límites normales de su ejercicio, buscando sólo el daño de un tercero y el ejercicio antisocial de un derecho, de manera que carecía de legitimación para ejercitar dicha acción y así se pidió por la representación procesal del Ayuntamiento en la instancia; el tercero por haberse aplicado indebidamente por la sentencia recurrida lo dispuesto en los artículos 70.2 de la Ley 29/98, reguladora de esta Jurisdicción, 9.3 y 103 de la Constitución, al hacer suyos los razonamientos expresados en la sentencia anterior, dado que no hubo en la actuación municipal desviación de poder, pues la modificación del planeamiento se hizo en ejercicio del ius variandi con la finalidad de atender los intereses generales; el cuarto por haberse infringido con la sentencia recurrida los artículos 1249 y 1253 del Código civil, al haberse hecho por la Sala de instancia un juicio erróneo para llegar a las conclusiones a que llega respecto del comportamiento o actuación municipales al aprobar la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento; el quinto por haber desconocido la sentencia recurrida la jurisprudencia recogida en la sentencia de esta Sala de fecha 2 de noviembre de 1989, relativa al indebido ejercicio de la acción pública, que en este caso se ejercitó exclusivamente en perjuicio de un tercero y no en beneficio propio o de la colectividad; el sexto por haber infringido la sentencia recurrida la jurisprudencia establecida en sentencia de esta Sala de fecha 24 de abril de 1996, según la cual la modificación del planeamiento municipal puede legalizar lo ilegal siempre que no se infrinja el ordenamiento jurídico, lo que no sucede en este caso, pues con la modificación operada no se busca legalizar obra alguna; el séptimo por haber conculcado la Sala de instancia la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia de esta Sala, de fecha 21 de febrero de 1994, al no tratarse del mismo supuesto contemplado en esta sentencia, dado que en el caso enjuiciado, a diferencia del resuelto por aquélla, no hubo arbitrariedad ni desviación de poder al haber perseguido la actuación municipal exclusivamente el interés general con la modificación del planeamiento; el octavo por haber infringido la sentencia recurrida lo establecido en los artículos 67.1, 68.1 y 71.1 de la Ley de esta Jurisdicción, en relación con el artículo 45.1 de la misma Ley, 120.3 y 24.1 de la Constitución, esgrimido al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley Jurisdiccional, porque la sentencia recurrida ni contempla todas las cuestiones controvertidas en el proceso y su parte dispositiva se aparta de la decisión que debió adoptar según la solicitud inicial, pues ninguna parte planteó la ilegalidad de los actos combatidos por ser nula la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento, que es la razón de decidir, mientras que los demandados en la instancia han sostenido que los impugnados son conformes a la anterior normativa, es decir a las Normas Subsidiarias aprobadas el 18 de febrero de 1992; el noveno por vulnerar la sentencia recurrida el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 por cuanto, aunque la modificación de las Normas Subsidiarias fuese nula, las obras realizadas se ajustaban a las Normas Subsidiarias vigentes antes de la modificación, lo que no ha sido examinado por el Tribunal "a quo"; y el décimo que se integre como hecho probado que la sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, dictada en el recurso contenciosoadministrativo número 1369/01, no es firme por estar pendiente de recurso de casación, terminando con la siguiente súplica literal: «tenga por interpuesto recurso de casación contra la Sentencia nº 455/2003, de 30 de mayo de 2003, dictada por el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y, previos los trámites preceptivos, dicte Sentencia por la que: integre como hecho probado, y omitido por el Tribunal de Instancia, el de que la tan precitada Modificación Puntual de Normas Subsidiarias de la Villa de Azpeitia, que han sido anuladas por Sentencia del mismo Tribunal Superior de Justicia mediante Sentencia de 30 de enero de 2003, en Recurso nº

1.369/01, está pendiente de recurso de Casación ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Excmo. Tribunal Supremo en su Sección 102 (sic), Recurso de Casación núm. 8/2393/2003 (Nº Secretaria 895-X); estime el primer motivo de casación, case y anule la sentencia de instancia y resuelva de conformidad con el escrito de contestación a la demanda, subsidiariamente ordene retrotraer el procedimiento contenciosoadministrativo al momento procesal que indica el art. 33.2 de la Ley Jurisdiccional, y, para caso de que no admita este primer motivo, admita el segundo de ellos declarando la inadmisibilidad del recurso por falta de legitimidad activa de la actora "ad procesum" o en su caso "ad causam"; subsidiariamente estime el resto de los motivos de casación del recurso, algunos o alguno de ellos, case y anule la Sentencia recurrida y resuelva de conformidad con el suplico del escrito de contestación a la demanda por esta parte formulado en su día».

El recurso de casación sostenido por la representación procesal de la entidad Promociones Leku Eder S.A. se base en cuatro motivos de casación, esgrimidos todos, salvo el primero, al amparo del apartado d) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción; el primero, invocado al amparo del apartado c) del citado artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, por haber infringido la Sala de instancia con la sentencia recurrida lo dispuesto en el apartado uno del artículo 67 de la Ley Jurisdiccional, por cuanto ha basado la sentencia recurrida en la declaración de nulidad de la Modificación de las Normas Subsidiarias de Azpeitia, decidida por una sentencia previa pronunciada por la misma Sala, que no ha alcanzado firmeza por estar recurrida en casación, y en la que se cuestionó la legalidad de las referidas Normas Subsidiarias, mientras que el proceso seguido en la instancia ha tenido como objeto la supuesta ilegalidad de los edificios construidos en la A.I.U. 15 - Auzaraza, por lo que los argumentos y las razones expresadas para decidir el anterior recurso contencioso-administrativo no pueden servir de base para declarar la ilegalidad de los actos impugnados en éste; el segundo por haber vulnerado la Sala de instancia los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución, al carecer la sentencia recurrida de una motivación "ad hoc" en cuanto al fondo del asunto, causando indefensión a la recurrente, pues la sentencia, en la que la ahora recurrida se basa, no ha sido traída al procedimiento, con lo que se carece de una referencia exacta para la oposición; el tercero por haberse infringido con la sentencia recurrida tanto el artículo 134 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 como el artículo 53 de la Ley 30/92, en relación con el artículo 69 c) de la Ley de esta Jurisdicción, dado que el recurso contencioso-administrativo era inadmisible en cuanto que el Arquitecto municipal llevó a cabo el examen e inspección interesado por la actora, de manera que de tal comprobación no se podrían sacar conclusiones en orden a discutir la legalidad o ilegalidad de las obras, toda vez que lo ejecutado responde a la legalidad vigente, sin que del resultado de la inspección del Arquitecto se pudiese derivar un expediente sancionador, razón por la que el Tribunal "a quo" basa su sentencia en lo declarado en otra sentencia anterior; y el cuarto por haber vulnerado la Sala sentenciadora lo dispuesto en el artículo 304.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, en relación con los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Código civil y la doctrina que define el abuso de derecho en el ejercicio de la acción pública, ya que la actora nunca ha tenido interés alguno en defender la legalidad urbanística, como se demuestra con su actitud de consentir, sin protesta, que se efectuaran las construcciones y sin realizar acto alguno para impedir que se levantaran las edificaciones, que no han producido perjuicio alguno al interés público o a cualquier interés privado, lo que demuestra que la única intencionalidad de la actora ha sido causar un perjuicio al Ayuntamiento de Azpeitia y a la promotora sin ventaja alguna para terceros ni para el interés público, lo que es demostrativo de la torcida finalidad con que aquélla ha ejercitado la acción pública, por lo que debió estimarse por la Sala de instancia su falta de legitimación para deducirla, terminando con la súplica de que se anule la sentencia recurrida y se dicte otra que resuelva conforme a lo suplicado en el escrito de contestación a la demanda.

En el escrito de personación de la recurrida, se planteó en un otrosí la inadmisibilidad de ambos recursos de casación, de lo que se dió traslado a la representación procesal de los recurrentes, quienes se opusieron a tal pretensión, y esta Sala, con fecha 21 de julio de 2005, dictó auto declarando admisible ambos recursos de casación, por lo que se dio traslado por copia a la representación procesal de la comparecida como recurrida para que, en el plazo de treinta días, formalizase su oposición a los expresado recursos de casación, lo que llevó a cabo mediante escrito presentado con fecha 16 de enero de 2006, alegando, en cuanto al recurso de casación presentado por la entidad Promociones Leku Eder S.L., que la sentencia está debidamente motivada como se deduce de su fundamento jurídico tercero, donde se expresa claramente que los demandados realizaron unas edificaciones que transgredían las Normas Subsidiarias de 1992, como quedó probado con los informes del Secretario y Arquitecto municipales, así como con su testimonio en este juicio y con el informe del Servicio Territorial de Aguas, en el que se expresa que el Estudio de Detalle infringía el artículo 77.3 del Reglamento hidráulico, por lo que la única defensa de los demandados fue esgrimir la modificación de las mentadas Normas Subsidiarias que dieran acomodo a tales obras, las que fueron anuladas jurisdiccionalmente, siendo la negativa municipal a abrir un expediente sancionador y a reponer la legalidad urbanística el objeto del recurso contencioso-administrativo, lo que legitima a la demandante para ejercitar la acción pública, en cuyo ejercicio se ha actuado, en contra de lo afirmado por la recurrente, de buena fe, sin que exista prueba en contrario, y así lo reconoce la Sala sentenciadora al rechazar la imputación de ejercicio de mala fe de la acción pública por cuanto lo pretendido es que la actuación municipal se ajuste a la legalidad urbanística, y, en cuanto al recurso de casación del Ayuntamiento de Azpeitia, baste lo aducido anteriormente acerca de la motivación de la sentencia y la buena fe de la demandante, sin que en este proceso quepa introducir las cuestiones que fueron resueltas en el anterior, que declaró nula la Modificación puntual de las Normas Subsidiarias del municipio de Azpeitia por haber actuado el Ayuntamiento con desviación de poder, cuya declaración de nulidad le sirve a la Sala sentenciadora para llegar a la conclusión de que las obras no pueden considerarse amparadas por esa Modificación declarada nula por sentencia, en contra de la tesis del Ayuntamiento, basada en que tal Modificación vino a legalizar dichas obras, sin que un Estudio de Detalle pueda cambiar las alineaciones de unos edificios, que estaban perfectamente alineados en las propias Normas Subsidiarias entonces vigentes, pues, lo contrario, supone permitir que el Estudio de Detalle altere, modifique y contradiga lo expresamente determinado en el Planeamiento General, lo que no es posible al ser aquél un planeamiento derivado, que debe respetar el principio de jerarquía normativa, y, aunque la sentencia anterior no sea firme, lo cierto es que no puede ser desconocida su existencia, terminando con la súplica de que se desestimen ambos recursos de casación con imposición de costas.

Formalizada la oposición al recurso de casación, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento cuando por turno correspondiese, a cuyo fín se fijó para votación y fallo el día 29 de mayo de 2007, en que tuvo lugar con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Jesús Ernesto Peces Morate,

Antes de entrar a examinar los motivos de casación alegados por ambos recurrentes, debemos sentar dos premisas fácticas:

la sentencia, de fecha 30 de enero de 2003, dictada por la propia Sala de instancia en el recurso contencioso-administrativo nº 1369 de 2001, ha devenido firme por haber declarado nosotros, en sentencia de fecha 26 de julio de 2006, no haber lugar a los recursos de casación interpuestos por los ahora recurrentes también contra la misma (recurso de casación 2393/2003), de manera que la Modificación puntual de las Normas Subsidiarias del Municipio de Azpeitia, aprobada por acuerdo de la Diputación Foral de Guipúzcoa de 27 de diciembre de 2000, es nula de pleno derecho por haberlo así declarado aquella sentencia.

el Ayuntamiento de Azpeitia, al contestar a la demanda en la instancia, adujo, como causa o motivo de oposición a la demanda, que los bloques 1 y 2 de la A.I.U. 15 "Auzaraza" habían quedado plenamente legalizados en virtud de la aludida Modificación puntual de las Normas Subsidiarias del Municipio de Azpeitia, por lo que la legalidad urbanística estaba plenamente restaurada con tal Modificación, mientras que, al contestar también a la demanda, la otra demandada, entidad Promociones Leku-Eder S.A., afirma, en el último párrafo del hecho segundo de dicha contestación, que «el hecho de que las edificaciones levantadas y el Estudio de Detalle no se correspondan exactamente con las Normas Subsidiarias de 1992 resulta ahora irrelevante, no sólo por la tramitación y firmeza del Estudio de Detalle citado, sino, en último término, por la modificación de las Normas para dicha Area definitivamente aprobadas en 27 de diciembre de 2000».

Es evidente, por tanto, que, como se declara en la sentencia recurrida, la razón por la que los demandados y ahora recurrentes defendieran la legalidad de las edificaciones, cuya disconformidad al ordenamiento urbanístico sostenía la demandante, no era otra que la Modificación aludida de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Azpeitia, que fue declarada nula de pleno derecho por sentencia pronunciada por la misma Sala de instancia y, que ha devenido firme al no prosperar los recursos de casación deducidos contra ella, declaración de nulidad de tal Modificación puntual de las Normas Subsidiarias que es, a su vez, la razón de decidir la sentencia recurrida el fondo de la cuestión controvertida en el juicio sustanciado en la instancia, ya que las causas de inadmisión planteadas por los demandados recibieran oportuna y motivada respuesta para ser todas ellas rechazadas.

Partiendo de estas declaraciones, nos vamos a adentrar en el examen de cada uno de los motivos de casación aducidos por las representaciones procesales de los recurrentes, intentando dar una respuesta única a los que, esgrimidos por ambas partes, no son sino reiteración los unos de los otros.

En el primer motivo de casación esgrimido por el Ayuntamiento recurrente y en el primero y segundo invocados por la entidad mercantil se denuncia, al amparo del apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, el defecto de motivación de la sentencia por cuanto basa exclusivamente la estimación de la acción ejercitada en las razones expresadas en una sentencia anterior de la propia Sala de instancia, que declara nula de pleno derecho la Modificación puntual de las Normas Subsidiarias del Municipio de Azpeitia, a pesar de que tal sentencia no era firme por haber sido recurrida en casación y que el objeto del pleito era distinto al ahora dirimido, considerando, por tanto, que el Tribunal a quo, al así decidir, ha vulnerado lo dispuesto en los artículos 24 y 120.2 de la Constitución, 283.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial,

33.1, 2 y 3 y 67 de la Ley de esta Jurisdicción.

Los tres referidos motivos de casación, aducidos por una y otra parte recurrente, no pueden prosperar, en primer lugar porque, como acabamos de indicar en el precedente fundamento jurídico, ambas se habían opuesto a la demanda por considerar que la aludida Modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de Azpeitia, declarada radicalmente nula por la precedente sentencia de la propia Sala, otorgaba plena cobertura a las obras o edificaciones cuya ilegalidad se cuestionaba por la demandante en la instancia, y, en segundo lugar, porque el hecho de que la sentencia anulatoria de la referida Modificación no fuese firme no era un obstáculo para que la Sala sentenciadora tuviese que ser coherente con su previa decisión, la que después, como también hemos apuntado, ha devenido firme.

En definitiva, la sentencia recurrida está debidamente motivada porque la razón última que tanto el Ayuntamiento como la titular de la licencia de edificación han alegado, para defender la legalidad de lo construído, se circunscribe a la modificación del ordenamiento urbanístico municipal, declarada ilegal por sentencia que, después de pronunciada la ahora recurrida, ha ganado firmeza al ser desestimados los recursos de casación deducidos contra ella.

Los motivos de casación segundo, cuarto y quinto del Ayuntamiento y el cuarto de la entidad mercantil recurrente cuestionan la legitimación de la recurrente en la instancia para ejercitar la acción pública en defensa de la legalidad urbanística, por entender que aquélla no persigue ésta sino, por el contrario, perjudicar el interés general promovido por la Corporación municipal y causar daño al que levantó las edificaciones, por lo que entienden que la Sala sentenciadora ha violado el artículo 304.1 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992, así como los artículos 7.1 y 2, 1249 y 1253 del Código civil y la doctrina jurisprudencial relativa al ejercicio de la acción pública urbanística.

La desestimación de estos cuatro motivos de casación no merece enojosas explicaciones, dado que todos ellos se basan en afirmaciones gratuitas acerca de las intenciones y mala fe de la actora, a pesar de que lo acaecido demuestra la razón que le asiste, lo que determinó que el Tribunal a quo rechazase la causa de inadmisibilidad al efecto planteada con los argumentos expuestos en el conciso tercer párrafo del fundamento jurídico segundo de su sentencia, transcrito en el antecedente segundo de la nuestra, que asumimos íntegramente.

El que el ejercicio de la acción pública, sostenida por la demandante en la instancia, contraríe los designios del Ayuntamiento y los intereses patrimoniales de la titular de la licencia de obras no implica que trate de perjudicar a éstos o de oponerse a los generales que aquél tiene el deber de proteger, pues, de lo contrario, esa tacha empañaría siempre el ejercicio de dicha acción haciéndola improsperable, según la incorrecta interpretación que los recurrentes hacen de la jurisprudencia de esta Sala, recogida en sus sentencias de fechas 22 de enero de 1980, 21 de septiembre de 1988 y 2 de noviembre de 1989 .

El Ayuntamiento recurrente, a través de su tercer motivo de casación, se opone a lo declarado por la Sala de instancia en su previa sentencia anulatoria de la modificación de las Normas Subsidiarias de Planeamiento municipales, pero tal cuestión es cosa juzgada y no podemos ahora, a través de este motivo casacional, examinar la corrección o no de los argumentos expresados en aquella primera sentencia para considerar arbitraria e incurra en desviación de poder la actuación municipal, lo que, además, fue objeto de los recursos de casación que, bajo el número 2393/2003, ya fueron desestimados en nuestra citada Sentencia de fecha 26 de julio de 2006, de manera que este tercer motivo de casación invocado por el Ayuntamiento de Azpeitia debe ser desestimado como los demás hasta ahora examinados.

Los motivos de casación sexto y séptimo alegados por la representación procesal del Ayuntamiento recurrente atribuyen a la Sala sentenciadora el aportamiento de la doctrina jurisprudencial seguida en las Sentencias de esta Sala de fechas 24 de abril de 1996 y 21 de febrero de 1994, pero ni la una ni la otra guardan relación con lo discutido en el pleito sustanciado en la instancia, dado que en ambas se abordan las potestades de la Administración para variar el planeamiento urbanístico siempre que no se incurra en desviación de poder, mientras que la cuestión debatida en la instancia se centra en si la negativa del Ayuntamiento a restablecer la legalidad urbanística es o no ajustada a derecho, en cuya defensa ambas recurrentes esgrimieron la Modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento municipales, que en otra sentencia anterior, hoy firme, la misma Sala sentenciadora declaró nula de pleno derecho por incursa en arbitrariedad y desviación de poder, razones estas que hemos de aceptar por tratarse de cosa juzgada, y que, por ello, no podemos revisar a través de estos dos motivos de casación, que por lo mismo debemos desestimar al igual que los anteriores.

El octavo motivo de casación, que alega el Ayuntamiento de Azpeitia, vuelve a basarse, como hiciera con el primero, en el apartado c) del artículo 88.1 de la Ley de esta Jurisdicción, al considerar que la Sala de instancia ha vulnerado el principio de contradicción por acoger, como razón decisiva de la estimación de la acción ejercitada por la demandante, la nulidad de la Modificación puntual de las Normas Subsidiarias de Planeamiento del municipio de Azpeitia declarada en una sentencia previa dictada por la misma Sala, a pesar de que tal nulidad no fue pedida ni planteada por las partes, mientras que no ofrece razón alguna para declarar la ilegalidad del acto de concesión de la licencia de obras, por lo que, se asegura por el Ayuntamiento recurrente, el Tribunal sentenciador ha vulnerado lo establecido en los artículos 45.1, 67.1, 68.1 y 71.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, así como los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución.

Este motivo de casación resulta, en cierta manera, reiterativo del primero invocado por el mismo Ayuntamiento, que ya hemos declarado improcedente.

La demandante interesó el restablecimiento de la legalidad urbanística porque las obras amparadas en la licencia municipal contravenían las determinaciones de las Normas Subsidiarias de Planeamiento de 1992, publicadas en el Boletín Oficial de Guipúzcoa de 30 de junio de 1992, a lo que el propio Ayuntamiento y la titular de la licencia replicaron que tal contradicción era intranscendente por cuanto dichas obras resultaron legalizadas por la Modificación puntual de esas Normas Subsidiarias, aprobada el 27 de diciembre de 2000 y publicada en el mismo Boletín Oficial el 6 de febrero de 2001.

Para rechazar esta oposición de los demandados, la Sala recordó a éstos que la sentencia dictada en un proceso anterior, en el que también habían comparecido como demandados, declaró radicalmente nula la Modificación puntual de las Normas Subsidiarias del municipio de Azpeitia, transcribiendo las razones expresadas en aquélla para decidir en el mismo sentido.

No cabe, por consiguiente, alegar ahora en casación la vulneración del principio de contradicción ni la ausencia de razones para considerar ilegales las obras amparadas en una licencia carente de cobertura en el ordenamiento urbanístico vigente al tiempo de otorgarse, como lo reconocieron los propios recurrentes en casación cuando adujeron en la instancia que el hecho de que las edificaciones levantadas y el Estudio de Detalle no se correspondan con las Normas Subsidiarias de 1992 resulta ahora intranscendente por la Modificación de las Normas aprobada después para dicha Area, pues la razón está precisamente en que esta Modificación puntual que, según ellos, ampara las edificaciones es nula de pleno derecho, por lo que este motivo de casación octavo del Ayuntamiento recurrente tampoco puede prosperar.

El Ayuntamiento de Azpeitia asegura en el noveno motivo de casación que la Sala de instancia ha vulnerado el artículo 14 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1976 así como los artículos 159, 161 y 162 del Reglamento de Planeamiento, ya que, aun cuando la Modificación puntual de la Normas Subsidiarias debiera tenerse por nula de pleno derecho, las obras realizadas se ajustan a la legalidad porque se ejecutaron de acuerdo con unos Estudios de Detalle no combatidos.

Este motivo de casación es desestimable igualmente porque el hecho de que las obras se ajustasen al Estudio de Detalle no implica que éste respetase las determinaciones de las Normas Subsidiarias vigentes al tiempo de conceder la licencia de obras.

Antes bien, de los propios argumentos esgrimidos por los ahora recurrentes se deduce que efectivamente las obras se autorizaron al amparo de unos Estudios de Detalle que contravenían, en contra del principio de jerarquía normativa, las determinaciones precisas y concretas de las Normas Subsidiarias entonces vigentes, lo que demuestra que la Corporación municipal intentó legitimar las licencias con unos Estudios de Detalle aprobados a pesar de que no respetaban lo establecido en aquellas Normas, pretendiendo la inadmisión de la acción pública ejercitada por la demandante con el argumento de que tales Estudios de Detalle no fueron impugnados en su momento y devinieron firmes, lo que la Sala sentenciadora rechazó, con toda razón, al expresar en el párrafo séptimo del fundamento jurídico segundo de su sentencia, copiado literalmente en el antecedente segundo de la nuestra, que «lo que se alega en la demanda es la ilegalidad de tales edificaciones en relación con las Normas Subsidiarias, lo que hace que haya de verificarse tal cuestión siempre que nos encontremos en el plazo de 4 años previsto para el restablecimiento de la legalidad urbanística, con independencia de que se hayan impugnado elementos intermedios de ordenación como ocurre con el Estudio de Detalle o con el proyecto de urbanización, sin que éste tenga naturaleza de disposición general».

Finalmente, en el décimo motivo de casación se esgrime por el Ayuntamiento la pretensión de que integremos los hechos declarados probados por la Sala de instancia con la circunstancia de que la sentencia, de fecha 30 de enero de 2003, dictada por dicha Sala en el recurso contencioso-administrativo nº 1369/2001, se hallaba recurrida en casación, lo que entonces era cierto pero no ahora en que, según expusimos en el primer fundamento jurídico de esta sentencia, tal recurso de casación, interpuesto por los mismos recurrentes que en éste, ha sido desestimado por nuestra Sentencia de fecha 26 de julio de 2006 (recurso de casación 2393/2003 ), de manera que aquella sentencia pronunciada por la misma Sala de instancia devino firme.

Nos queda por examinar el tercer motivo de casación alegado por la representación procesal de la entidad Promociones Leku-Eder S.A., en el que se afirma que el Tribunal a quo ha conculcado lo dispuesto en los artículos 134 del Texto Refundido de la Ley del Suelo de 1992 y 53 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en relación con el artículo

69.c) de la Ley de esta Jurisdicción, porque el recurso contencioso-administrativo deducido en su día era inadmisible, dado que la petición formulada en vía administrativa por la actora fue de mera actividad, que el Ayuntamiento de Azpeitia llevó a cabo, comprobándose por el Arquitecto municipal que cuando tal petición se hizo las obras se ajustaban a la legalidad en ese preciso momento.

Para desestimar este motivo basta con remitirnos a lo declarado en el párrafo cuarto del fundamento jurídico segundo de la sentencia recurrida, transcrito, como hemos indicado, en el antecedente segundo de nuestra sentencia.

Resulta meridianamente claro que lo interesado por la demandante en su petición al Ayuntamiento es que se restableciese la legalidad urbanística, que entendía había sido vulnerada con las obras y la licencia municipal que las amparaba, por lo que, al denegarse tal solicitud por el referido Ayuntamiento, aquélla interpuso el recurso contencioso-administrativo ejercitando la acción pública para conseguir lo que la Administración urbanística había eludido y denegado, de manera que dicho recurso se dirigió contra un acto susceptible de impugnación en sede jurisdiccional.

Las infracciones en que hubiera podido incurrir el Ayuntamiento, al no haber recabado los preceptivos informes de la Secretaría antes de resolver, no le son achacables a la demandante ni obstaculizan el ejercicio de la acción pública que ha sostenido con evidente éxito, por lo que este último argumento en apoyo del tercer motivo de casación invocado tampoco es atendible.

La desestimación de todos los motivos de casación alegados por ambos recurrentes comporta la declaración de no haber lugar a los recursos que han interpuesto con la consiguiente imposición de costas, según establece el artículo 139.2 de la Ley de esta Jurisdicción, si bien, como prevé el apartado tercero de este mismo precepto, procede limitar su cuantía, por el concepto de honorarios de Abogado de la comparecida como recurrida, a la cifra de ocho mil euros, que deberán pagar por partes iguales el Ayuntamiento de Azpeitia y la entidad Promociones Leku-Eder S.A. al igual que los derechos arancelarios del representante procesal de dicha recurrida.

Vistos los preceptos y jurisprudencia citados, así como los artículos 86 a 97 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .