STS, 22 de Septiembre de 2008

En el recurso contencioso administrativo núm. 881/03, seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 1ª, se dictó sentencia con fecha 30 de septiembre de 2005, cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que debemos estimar y estimamos el recurso contencioso administrativo formulado por la Administración del Estado contra inactividad administrativa de las Juntas Generales de Guipúzcoa consistente en desatender el requerimiento formulado por la Administración del Estado para que se diera cumplimiento a la legislación sobre banderas y, en consecuencia, condenamos a la demandada a dar cumplimiento a esta última en los términos expuestos."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de las Juntas Generales de Guipúzcoa, se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 2 de enero de 2006, formaliza recurso de casación e interesa la estimación de los motivos alegados y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

El Abogado del Estado formalizó el 21 de mayo de 2007, escrito de oposición al recurso de casación interesando su desestimación.

Por providencia de fecha 13 de junio de 2008 se señaló para votación y fallo el 17 de septiembre de 2008, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación y defensa de las Juntas Generales de Guipúzcoa interpone recurso de casación 7408/2005 contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2005, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, Sección 1ª, en el recurso núm. 881/03, interpuesto por la Administración del Estado contra la desestimación presunta por silencio administrativo del requerimiento formulado ante las Juntas Generales de Guipúzcoa para que cumpliese la legalidad en materia de banderas.

Resuelve la Sala estimar el recurso contencioso administrativo formulado por la Administración del Estado y, en consecuencia, condena a la demandada a dar cumplimiento a la legislación en materia de banderas en los términos expuestos en la sentencia.

Identifica la sentencia el acto impugnado en su PRIMER fundamento mientras en el SEGUNDO refleja la actividad desarrollada por la Administración del Estado tendente al requerimiento previsto por el art. 44.1 LJCA para la instalación de la Bandera Española en el interior y exterior del edificio conforme a la Ley 39/1981. Por ello, rechaza la inadmisibilidad denunciada.

En el TERCERO contesta el alegato de que los hechos fueren inciertos dado que en la contestación a la demanda no se niegan de forma clara y contundente por lo que hace uso de las facultades del art. 405.2 LEC.

Ya en el CUARTO rebate la falta de legitimación activa de la Administración demandante confirmada por constante doctrina jurisprudencial.

Añade luego que la Sala del TSJ País Vasco se ha pronunciado reiteradamente sobre la obligatoriedad de que la Bandera Española ondee en determinados lugares de todos los edificios públicos. Cita así la sentencia de 17 de octubre de 2003, pronunciada en el recurso 1197/2002 respecto a los arts. 2,4,5 de la Ley 39/1981 y la sentencia 202/2004 dictada también por la citada Sala en el recurso contencioso 1496/2002 cuyos términos esenciales reproduce al tiempo que transcribe la STS de 25 de marzo de 2002 respecto a la obligación de ondear la bandera española.

Reputa, por tanto, pacifica la interpretación que conduce a la claridad de la Ley 39/81 respecto a que no admite interpretaciones que excusen del deber de hacer ondear diariamente la bandera de España en el exterior y en el lugar preferente del interior del edificio que coincidirá con el lugar en el que las Juntas tengan instalados sus símbolos de representación.

Refuta que la cuestión no pueda ser sometida a la jurisdicción reproduciendo lo vertido en la sentencia del mismo Tribunal que resolvió el recurso 1082/02 así como lo manifestado en la 2914/1998, de 20 de enero de 2000, también del TSJP Vasco.

Concluye que carecería de sentido el que se establezca la obligación de ondear la bandera respecto de "la organización del Estado, respecto de la organización Autonómica y respecto a la Municipal y no esté también incluída la Foral, en concreto las Juntas Generales, siendo así que como establece la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2004 dictada en el recurso de casación nº 7893/1999, se trata de una entidad que cuenta con potestad reglamentaria pero no legislativa, es decir, se trata de una entidad con un poder normativo inferior, de inferior rango a la Ley, a la que esta sometido, pero superior al Local en tanto en cuanto que sí tiene capacidad política y una mayores atribuciones competenciales y de desarrollo, y por ende, se trata de un ente inferior a los autonómicos pero superior a los locales, en el sentido indicado, y siendo así que unos y otros cuentan con la obligación derivada de la Ley de Banderas es evidente que también debe contar con ella la recurrida".

Un primer motivo se articula al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 44.2 LJCA.

Sostiene que la supuesta inactividad de las Juntas Generales de Guipúzcoa en relación con lo dispuesto en la Ley 39/81 constituye una afirmación de la parte recurrente, lo cual reputa insuficiente. Discrepa que la Sala aduzca que al no ser negados expresamente los hechos éstos se han producido, conforme al art. 405.2 LEC. Invoca que la carga de la prueba incumbe al que reclama el cumplimiento de las obligaciones, conforme al art. 1214 C. Civil.

Objeta el motivo la administración del Estado poniendo de manifiesto que los hechos declarados probados por la Sala de instancia no son combatibles en sede casacional por lo que no cabe revisar la valoración de la prueba efectuada. Añade que el art. 281 LEC ha derogado el art. 1214 C. Civil.

Un segundo motivo al amparo del art. 88.1.d) LJCA por infracción del art. 4 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre. Aduce que las sentencias de la propia Sala que ésta cita para apoyar su decisión, la de 17 de octubre de 2003 y la 2002/2004 (sic en realidad sentencia 202/2004 recaída en el recurso 1496/2002 ) no eran firmes al haber sido impugnadas en casación.

Discrepa del motivo el Abogado del Estado. Subraya que el contenido de la Ley es taxativo respecto a la obligación permanente impuesta en la norma.

Bajo un apartado tercero arguye respecto al contenido del art. 3.1 de la Ley 39/81 y bajo un cuarto pone de manifiesto lo vertido por el TSJ Cataluña en su sentencia 611/1996 y la STS de 20 de diciembre de 1999, recurso de casación 1307/1994, y 25 de marzo de 2002, recurso casación 9128/1996, defendiendo se ajustan a su tesis.

Contesta también la argumentación el Abogado del Estado. Mantiene que las Sentencias de este Tribunal insisten en que los términos de la Ley 39/81 son los expuestos.

Constituye doctrina reiterada de este Tribunal que el recurso de casación se centra en la protección de la interpretación de las normas sin que pueda reabrirse el debate suscitado en instancia.

También es criterio constante que un ordenado debate exigir combatir los argumentos utilizados por la sentencia así como la interpretación que se repute errónea de las normas aplicadas desgranando las infracciones cometidas respecto cada uno de los artículos invocados.

Por ello, respecto al primer motivo debe señalarse que tiene razón el Abogado del Estado cuando afirma que el art. 1214 C. Civil, cuya vulneración invoca la administración recurrente, se encuentra derogado por la Ley 1/2000, de 7 de enero, -vigente ya al tiempo de las actuaciones- por lo que difícilmente puede haber sido quebrantado el citado precepto.

Lo anterior sería suficiente para desestimar el motivo al no incumbir a este Tribunal subsanar un planteamiento inadecuado de la parte recurrente. No obstante, por cortesía procesal, añadimos más razones que conducen a la desestimación.

Una. No estamos aquí en el caso enjuiciado en la STS de 20 de diciembre de 1999, recurso de casación 1307/1994, en que también estaba concernida la Ley 39/81 afectando a un Ayuntamiento que no compareció en juicio y no tuvo, por ello, ocasión de afirmar o negar los hechos ni de proponer y en su caso aportar prueba respecto a ellos.

Dos. Debe subrayarse que no se combate con argumentos, salvo que se rechaza sin más, la interpretación que la Sala de instancia realiza conforme a las actuales previsiones de la Ley de Enjuiciamiento Civil, plenamente vigente al tiempo de las actuaciones. No realiza la critica que corresponde en el ámbito de un recurso de casación acerca de la valoración del Tribunal sobre la posición de la administración que al contestar la demanda no niega los hechos. La lealtad procesal y el respeto a las reglas de la buena fe (art. 247 LEC art. 11.1 LOPJ) conciernen también a las Administraciones públicas las cuales deben expresar de forma clara, sin evasivas, su posición sobre los hechos reflejados en la demanda que se dirija contra ellas.

Tres. La demandada no niega de forma contundente por lo que la Sala de instancia concluye que la Bandera no se estaba utilizando ya que "se justifica la inobservancia de la Ley de Banderas". Y, por ello, la Sala de instancia entiende acreditada la pasividad de la administración autonómica ante el requerimiento de la administración del estado, de acuerdo con las facultades conferidas por el art. 405.2 LEC.

Cuatro. Reputa la Sala de instancia, conforme al art. 405.2 de la LEC, como admisión tácita de los hechos la falta de negativa tajante al contestar la demanda. Tal valoración realizada de acuerdo con el marco legal no ha sido combatida en forma por lo que debe desestimarse el motivo. Además no debe olvidarse que en sede casacional no es revisable la valoración de la prueba salvo error patente o irracionalidad, aspectos éstos no considerados en la articulación del motivo.

En el segundo motivo se aduce la interpretación incorrecta por la Sala de instancia del art. 4 de la Ley 39/1981, de 28 de octubre así como la cita por la Sala de instancia de una sentencia de la propia Sala, la 202/2004, que descansa en la STS de 4 de abril de 1988 que no reputa jurisprudencia al constituir una sola sentencia. Así mismo suscita que tampoco son firmes las sentencias 2002/2004 (sic, en realidad 202/2004) y de 17 de octubre de 2003 del propio TSJ País Vasco al estar recurridas en casación.

Partimos de que se encuentra pendiente de votación y fallo el recurso de casación 5828/2004 formulado contra la sentencia de 12 de marzo de 2004 dictada en el recurso 1496/2002 por la Sección Segunda de la Sala de lo contencioso Administrativo del TSJ País Vasco.

Sin embargo la sentencia dictada por el TSJ País Vasco el 17 de octubre de 2003 en el recurso contencioso administrativo 1197/2002 ha sido confirmada el 24 de julio de 2007 desestimando el recurso de casación 354/2004. Y en fecha 25 de julio de 2007 fue desestimado el recurso de casación 8144/2004 interpuesto contra auto de 19 de abril de 2004 del TSJ País Vasco desestimando el recurso de suplica formulado contra auto de 23 de febrero de 2004 recaído en el recurso 1197/2002 que acordó la ejecución provisional de la antedicha sentencia de 17 de octubre de 2003.

No obstante tal situación nada vedaba que el Tribunal Superior de Justicia del País Vasco reprodujera su doctrina sobre la materia aunque no fuere firme pues lo relevante es que el criterio adoptado no fuera contrario a la doctrina del Tribunal Supremo. Se limitaba a reiterar la posición de este Tribunal sobre la Ley de Banderas que no se ceñía a una única sentencia por lo que si puede afirmarse la existencia de doctrina jurisprudencial. Además de la STS de 14 de abril de 1988 se había mantenido un criterio análogo en la STS de 20 de diciembre de 1999.

Para resolver el motivo reputamos necesario destacar que en la STS de 24 de julio de 2007 se desestima el segundo motivo del recurso de casación allí planteado que imputaba vulneración de la Ley 39/1981 por la interpretación dada por la Sala del País Vasco. Resulta inevitable su mención por tratarse de la sentencia que en sede casacional confirma la de instancia que es reproducida en la sentencia recaída en el recurso contencioso administrativo origen del presente recurso de casación.

Declara su FJ 4º que el motivo no puede prosperar ya que debe estarse -al continuar en vigor la misma normativa- a lo que ya se declaraba en la STS de 14 de abril de 1988 interpretando la citada Ley 39/1981, de 28 de octubre, que regula el uso de la bandera nacional y el de otras banderas y enseñas. Recuerda este Tribunal en la precitada sentencia de 24 de julio de 2007 que en la anterior sentencia se decía:

"... artículo 1.º, clave para entender y expresar el contenido, alcance y significado que el símbolo tiene, expresa que "La Bandera de España simboliza la nación, es signo de soberanía, independencia, unidad e integridad de la patria y representa los valores superiores expresados en la Constitución". En el art. 3.º.1 especifica que "La Bandera de España deberá ondear en el exterior y ocupar el lugar preferente en el interior de todos los edificios y establecimientos de la Administración central, institucional, autonómica, provincial o insular y municipal del Estado". La expresión "deberá ondear" que utiliza el legislador, formulada en imperativo categórico viene a poner de relieve la exigencia legal de que la Bandera de España ondee todos los días y en los lugares que expresa, como símbolo de que los edificios o establecimientos de las Administraciones Públicas del Estado son lugares en donde se ejerce directa, o delegadamente, la soberanía y en ellos se desarrolla la función pública en toda su amplitud e integridad, sea del orden que fuere, de acuerdo con los valores, principios, derechos y deberes constitucionales que la propia bandera representa, junto con la unidad, independencia y soberanía e integridad del Estado Español. Por ello, la utilización de la Bandera de España en dichos edificios o establecimientos debe de serlo diariamente como manifestación, frente a los ciudadanos, del contenido que simboliza y representa, y sin que la expresión usada por el legislador quede desdicha por la locución "cuando se utilice" que se recoge en el art. 6.º de la misma Ley, pues este artículo al igual que el n.º 7.º está regulando la utilización esporádica, accidental, eventual, no cotidiana, con ocasión de tener lugar los "actos oficiales" a que hace referencia el art. 4 de la Constitución y también, sin este carácter de oficialidad, cuando con motivo u ocasión de actos públicos o ceremonias se quiera hacer patente el ámbito nacional de los mismos o su proyección, enarbolando para ello la bandera. La Ley distingue y regula dos diferentes situaciones en las cuales debe ondear la Bandera de España. La primera en el exterior de los edificios y establecimientos de las Administraciones del Estado, en los que la bandera debe ondear diariamente con carácter de permanencia, no de coyuntura, no de excepcionalidad sino de generalidad y en todo momento. Por ello, el legislador a lo largo del art. 3 utiliza siempre las expresiones gramaticales en sentido imperativo "será la única que ondee" (párrafos 2 y 3) "se colocará" (punto 4) "se enarbolará" (punto 5) para expresar una idea o un contenido normativo de naturaleza permanente y no esporádica, frente a la regulación que efectúa en los artículos 6.º y 7.º que es coyuntural, accidental o eventual. Por ello regula el lugar que debe ocupar cuando concurra con otras, especificando le corresponde el lugar destacado, visible y de honor, y preeminente respecto de las otras, así como que el lugar preeminente y de máximo honor será la posición central cuando el número de banderas sea impar y siendo par, de las dos posiciones que ocupan las del centro la del lado izquierdo del observador".

Y en la STS de 20 de diciembre de 1999, recurso de casación 1307/1994, si bien se parte de que no se acreditó como hecho probado la ausencia de colocación en la Casa Consistorial de la Bandera Nacional durante las fiestas patronales se declara que en el caso de que se hubiese acreditado tal hecho "hubiera sido obligado aplicar la Ley 39/81, de 28 de octubre, que establece inequívocamente que cuando en los edificios oficiales se coloquen una o varias banderas la enseña nacional española ha de ser colocada también ocupando un lugar preferente".

Criterios que seguimos en unidad de doctrina y seguridad jurídica por lo que no prospera tampoco aquí el segundo motivo.

El FJ 5º de la STS de 24 de julio de 2007 da respuesta a una argumentación similar a la formulada como tercer apartado al invocar el contenido de la Sentencia 611/1996, de 8 de octubre de 1996 dictada por la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en su recurso contencioso-administrativo 2059/1994, que afirma acoge "la interpretación propugnada por esta parte"; y tras reproducir un texto de dicha sentencia añade que se trata de "algo que posteriormente repite el Tribunal Supremo... en su sentencia de 25 de marzo de 2002 al repetir el texto trascrito en su Fundamento Jurídico Segundo"

Debe subrayarse que la sentencia dictada en el antedicho recurso acogió la excepción de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo por falta de legitimación del particular recurrente lo que fue confirmado al resolverse el recurso de casación 9128/1996. La cuestión de fondo no fue objeto de debate por lo que no pudo acoger la interpretación defendida por la aquí recurrente. No obstante, añade la citada sentencia resolviendo el recurso de casación la existencia de una obligación de"ondeamiento permanente"de la bandera española en los todos los edificios oficiales de Cataluña.

Sin perjuicio de lo anterior vertido por otra Sección de esta Sala, debemos añadir que, resulta absolutamente inapropiado utilizar como jurisprudencia conculcada la doctrina vertida por las Salas de lo Contencioso Administrativo de distintos Tribunales Superiores de Justicia sobre la materia concernida, Ley de Banderas.

No estamos en el ámbito de un recurso de casación para la unificación de doctrina (art. 96 LJCA ) en que si cabe servirse ante este Tribunal Supremo de sentencias dictadas por las Sala de lo Contencioso Administrativo de Tribunales Superiores de Justicia en las condiciones establecidas en la regulación del citado recurso.

En el presente supuesto nos desenvolvemos en el marco de un recurso de casación que, dentro de las especialidades contempladas en la LJCA, podría llamarse ordinario en contraposición al de interés de la ley y el precitado de unificación de doctrina.

Por ello, en cuanto a la jurisprudencia invocable, sólo es admisible la reputada como tal en el art. 1.6 del Código Civil.

Todo lo cual no obsta a que la doctrina emanada de los Tribunales Superiores de Justicia de cada comunidad autónoma constituya la cúspide en su concreto ámbito territorial respecto del correspondiente derecho autonómico mas no acerca de normas de Derecho estatal o comunitario europeo en que, bajo el marco legal actualmente vigente, es el Tribunal Supremo quién ostenta el monopolio hermenéutico a efectos del recurso de casación.

Tampoco se acoge el tercero.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,