STS, 22 de Octubre de 2007

En el recurso contencioso administrativo núm. 1086/01 seguido ante la Sala de dicho orden jurisdiccional del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, se dictó sentencia con fecha 28 de julio de 2003

, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso interpuesto por Labiaga, Sociedad Cooperativa Limitada, contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 8 de Octubre de 2001, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución 724/2001 de 27 de julio del Director General de Educación, por la que se declara la no adecuación de las instalaciones de "Labiaga Ikastola" de Bera, para impartir las enseñanzas de la E.S.O., por ser esta Resolución conforme al Ordenamiento Jurídico, sin imposición de costas."

Notificada dicha resolución a las partes, por la representación procesal de Ikastola Labiaga, S. Coop., se prepara recurso de casación y teniéndose por preparado, se emplazó a las partes para que pudieran hacer uso de su derecho ante esta Sala.

Dicha representación procesal, por escrito presentado el 7 de noviembre de 2003, formaliza recurso de casación e interesa su estimación y que se case la sentencia recurrida resolviendo conforme al suplico contenido en el recurso contencioso-administrativo.

La representación procesal de la Comunidad Foral de Navarra formalizó, con fecha 21 de enero de 2005, escrito de oposición al recurso de casación interesando la desestimación de éste con costas.

Por providencia de 19 de julio de 2007, se señaló para votación y fallo el 17 de octubre de 2007, en cuya fecha tuvo lugar el referido acto.

Siendo Ponente la Excma. Sra. Dª. Celsa Pico Lorenzo, Magistrada de la Sala

La representación procesal de Ikastola Labiaga, Sociedad Cooperativa interpone recurso de casación 8932/2003 contra la sentencia desestimatoria de fecha 28 de julio de 2003, dictada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, en el recurso núm. 1086/01 deducido por aquella contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra, de 8 de octubre de 2001, por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra la resolución 724/2001 de 27 de julio del Director General de Educación, por la que se declara la no adecuación de las instalaciones de "Labiaga Ikastola" de Bera, para impartir las enseñanzas de la E.S.O.

Rechaza la Sala de instancia en su PRIMER fundamento la existencia de identidad entre las solicitudes anteriores y la que enjuicia pues aunque tenían el mismo objeto se formularon en momentos distintos, 1994, 1995, 1996, siendo a su vez desestimadas por razones diferentes.

También rebate la alegación de cosa juzgada porque las dos sentencias esgrimidas no resolvieron el fondo del asunto sino que inadmitieron los respectivos recursos, en un caso por inadecuación de procedimiento y en el otro por extemporaneidad.

Ya en el SEGUNDO rechaza la pretensión de aplicación del silencio positivo al entender aplicable el negativo contemplado en el Decreto Foral 238/1997 cuya aplicabilidad subsistía mientras no se adaptasen las normas conforme a lo previsto en la disposición Transitoria primera de la Ley 4/1999, que modifica la LRJAPAC.

En el TERCERO recoge que la recurrente solicitó la autorización de la ampliación de enseñanzas de conformidad con la Transitoria 4ª del Real Decreto 1004/91. Subraya que "La Administración sometió dicha solicitud al régimen del Título IV, Capítulo 1º, desestimándola por incumplimiento de algunos de los requisitos del artículo 25, que se refiere a las instalaciones de las que han de disponer los centros.

La Disposición Transitoria 4ª a la que pretende acogerse la recurrente (y está en su ámbito de aplicación por tratarse de un centro privado de EGB con autorización definitiva), reduce las exigencias del artículo 25 y de otros preceptos de la norma." Afirma que la discrepancia se plantea acerca de su ámbito temporal y comparte la interpretación de la demandada en cuanto que "no se puede convertir en definitivo un régimen transitorio sin incurrir en un contrasentido".

Resalta que "Ha de haber un momento a partir del cual los centros que a la entrada en vigor del Real Decreto venían impartiendo la EGB y solicitan autorización para impartir la ESO cumplan todos los requisitos exigidos por las normas a los centros de nuevo establecimiento". Considera que "Lo lógico es que ese límite lo marque el proceso de implantación de las nuevas enseñanzas". Valora que "La imprevisible duración del proceso de implantación de la ESO en las diferentes Comunidades Autónomas es lo que sin duda explica que en la Transitoria de comentario no se haya establecido un límite cierto para su aplicación y si en las otras transitorias cuyo objeto (homologación de centros o títulos, adaptación...) si permitía tal previsión." Termina el razonamiento diciendo "Como en Navarra, la implantación de la ESO concluyó en el curso 1997/1998, este período marca el límite de aplicación de la susodicha Disposición Transitoria".

Mientras en el CUARTO expone que "la aplicación del artículo 25 del Real Decreto 1004/91, y no de la Transitoria 4ª, significa que el aula-taller y la biblioteca no tienen las superficies mínimas de 100 y 60 metros cuadrados, respectivamente, exigidos por aquella norma.

Lo más lógico y económico desde un punto de vista procedimental hubiese sido que observados esos defectos la Administración hubiese dado a la solicitante la oportunidad de subsanarlos (artículo 71.1 Ley 30/1992 ).

Pero el citado Real Decreto sólo contempla esa posibilidad cuando se trata de centros que estando en funcionamiento dejan de cumplir los requisitos exigidos por la norma (artículo 1-B ).

Respecto al tercer requisito que se señala como incumplido, esto es, no disponer de un patio de recreo de una superficie útil de 3 metros cuadrados por alumno que como mínimo tuviera una superficie de 44X22 metros susceptible de ser utilizado como pista deportiva hay que hacer estas consideraciones:

1. Los actos de cesión (del frontón y otras instalaciones) realizados por el Ayuntamiento por firmes que sean (a efectos de este procedimiento hay que tenerlos en cualquier caso por ejecutivos de conformidad con el artículo 57-1 Ley 30/1992 ) no impiden a la Administración educativa comportante, en este caso la Foral, ejercer sus potestades de control respecto al cumplimiento de los requisitos que deben acreditar todos los centros de enseñanza.

   Así, y sin perjuicio de dichas cesiones, de su impugnación o no impugnación y del resultado de ésta, la Administración Foral puede examinar si las instalaciones cedidas, dadas sus características y sus usos compartidos, cumplen o no los requisitos del artículo 25 del Real Decreto 1004/91 . Lo que no se puede ventilar en este procedimiento es la validez de la cesión municipal de bienes de esta titularidad destinados a centros públicos de enseñanza, sino como decimos el que mediante la cesión de instalaciones se cumplan aquellos requisitos.

2. La cesión del frontón se produjo en 1982, y no ha sido objeto del recurso 653/02 resuelto por Sentencia de esta Sala de 20 de junio de 2003, que se ha contraído a la cesión de otras instalaciones (polideportivo y piscinas).

   En aquella fecha no era de aplicación el Decreto Foral 2/1995 .

   Además la concurrencia de usos sobre un bien público no implica su desafectación si los privados no son incompatibles con los públicos.

   En este procedimiento no se ha acreditado esa incompatibilidad respecto al uso del frontón para patio, teniendo en cuenta la regulación de los horarios y necesidades de los escolares de los distintos centros con preferencia de los que pertenecen a centros públicos".

1. Un primer motivo al amparo del art. 88. 1.d) LJCA imputa infracción de lo previsto en la DT primera 3 y DA primera 4 de la Ley 4/1999, de modificación de la LRJAPAC.

Rechaza el criterio de la Sala acerca de que las Comunidades Autónomas dispongan de dos años para la adaptación establecida en los preceptos invocados ya que defiende que tal plazo solo se otorga al Gobierno como se desprende de la Exposición de Motivos de la Ley atendiendo a los dos mil procedimientos existentes entonces en su ámbito. Niega se atribuya plazo de adecuación a las Comunidades Autónomas sin que tal diferencia de trato sea arbitraria ni un olvido.

Sostiene que de haber un plazo seria el establecido en la DA 3 de la LRJAPAC, es decir 18 meses, de manera que había vencido mucho tiempo antes de dictarse la Resolución de 27 de julio de 2003.

Objeta la administración que el silencio en el caso de autos se rige por el Decreto Foral 238/1997, de 8 de septiembre, que modifica otro anterior, 251/1992, de 6 de julio, que reputa subsistentes tras la nueva regulación del silencio en la LRJAPAC mientras no se produzca adaptación, tal cual aquí ha sucedido y admitido la sentencia impugnada.

Defiende que la ley no señala plazo de adaptación a las Comunidades Autónomas por cuanto podrán hacerlo en el ámbito de su autonomía sin límite temporal.

2. Un segundo al amparo del art. 88.1 d) LJCA por infracción de la disposición derogatoria de la Ley 4/99 (en relación con la disp. final 2 ; disp. ad. 1ª. 4 y disp. trans. 1ª.3, todas ellas de la Ley 4/99 ) y del art. 9.3 CE .

   Rechaza la aplicación del silencio negativo por mor de la normativa anterior por cuanto al igual que razonó en el precedente motivo defiende que no había plazo de adaptación para las Comunidades Autónomas como para el Estado.

   Argumenta que de haber el citado plazo de dos años hubiera vencido el 14 de abril de 2001, por lo que al dictarse la Resolución el 27 de julio de 2001 respecto una pretensión formulada el 27 de marzo de 2001, habría de aplicarse el silencio en el sentido establecido por el art. 43.2 LRJAPAC .

   Concluye manteniendo que la inactividad del Gobierno foral en la adaptación no puede perjudicar al administrado pues contraría el derecho a la buena administración y a su eficacia así como conculca el art. 9.3. CE . Por tanto, a su entender, no cabe que el procedimiento iniciado tras la entrada en vigor de la reforma operada por la Ley 4/99 se resuelva conforme a la norma reglamentaria anterior.

   Objeta la Diputación Foral el motivo subrayando que los procedimientos se rigen por la norma vigente al iniciarse lo que hizo la Diputación Foral por lo que defiende la aplicación del vigente Decreto Foral 238/1997 .

3. Un tercero al amparo del art. 88.1 d) LJCA por vulneración del artículo 43 LRJAPAC en sus apartados 2, 3 y 4 en su redacción dada por Ley 4/99 .

   Razona que el silencio en un procedimiento como el enjuiciado ha de ser positivo por cuanto no se da ninguna de las excepciones del art. 43.2 LJCA (sic, querra decir LRJAPAC).

   Vuelve la administración a recalcar en el carácter negativo del silencio para refutar el motivo. Al tiempo insiste en el carácter negativo conforme al art. 43.2 LRJAPAC en razón de que las autorizaciones constituyen transferencias de facultades relativas al servicio público. Termina su alegato invocando reiterada jurisprudencia acerca del silencio negativo en el ámbito de las licencias o autorizaciones. 4. Un cuarto al amparo del art. 88.1 d) LRJAPAC por vulneración del art. 102.1 LRJAPAC o, alternativamente, del art. 103 LRJAPAC .

   Al entender adquirida la autorización por silencio defiende que su revisión solo cabe mediante un procedimiento de revisión de oficio conforme a los arts. 103 y 102 LRJAPAC . Cita en su apoyo la STS de 1 de abril de 2002 . Por todo ello considera se vulneró el procedimiento establecido lo que no fue atendido por la Sala de instancia.

   Asimismo lo rebate la administración en base a la inexistencia de silencio positivo.

5. Un quinto al amparo del art. 88.1 c) LJCA por quebrantamiento de las normas reguladoras de la sentencia (arts. 33.1 y 67 LJCA y art. 120.3 CE ) en lo referido al cumplimiento del requisito de disponer de gimnasio, por ausencia de motivación.

   Atribuye a la sentencia silencio sobre la pretensión actora justificando el cumplimiento del requisito del gimnasio mediante la cesión de uso en horario escolar del polideportivo municipal. Niega cumpla tal requisito el contenido del FJ 4.

   A su entender no existe motivación alguna. Y resalta que: La sentencia de 20 de junio de 2003 no era definitiva en el momento en que se produce la sentencia ahora recurrida en casación y tampoco lo es al deducirse el recurso por cuanto ha planteado un recurso por nulidad de actuaciones. Defiende no produce el efecto de la cosa juzgada. Añade que tenía que ver con un conflicto entre el Ayuntamiento de Bera y el Gobierno Foral de Navarra, sobre aspectos atinentes a la legalidad de lo actuado por el Ayuntamiento de Bera. Y concluye que la sentencia de 20 de junio de 2003, se limita a anular un acto de cesión por no contemplar la prioridad de uso de los centros públicos.

   Entiende la Diputación Foral existe motivación así como que la sentencia es congruente. Añade que la sentencia de 20 de junio de 2003 devino firme según justifica.

6. Un sexto al amparo del art. 88.1d) LJCA por vulneración de los arts. 3.1 ; 3.2; 35 i) y 71.1 LRJAPAC en lo referente a la biblioteca y al aula-taller que entiende debía haberse arbitrado un plazo de subsanación.

Los motivos anteriores giran esencialmente respecto a la pretendida obtención por silencio administrativo de una autorización de apertura de una Ikastola expresamente denegada por la Diputación Foral de Navarra por incumplimiento de los requisitos exigidos para autorizar la apertura de un centro de enseñanza.

La cuestión de la obtención o no por silencio de determinadas autorizaciones o pretensiones ha sido objeto en los últimos tiempos de una constante y pacifica doctrina de este Tribunal.

Así en la Sentencia de esta Sala y Sección de 29 de mayo de 2007, recurso de casación 8672/2004, reiterábamos la doctrina del Pleno de esta Sala de lo Contencioso Administrativo de 28 de febrero de 2007, recurso de casación 302/2004 cuyo fundamento de derecho cuarto expresa que "la ejecución del contrato y de todas sus incidencias deben reconducirse al procedimiento contractual de adjudicación del contrato, porque en ese expediente se recogen el conjunto de derechos y obligaciones de las partes. Y como se trata de expedientes iniciados de oficio las consecuencias del silencio para el administrado, según el art. 42 LPAC se podrían considerar desestimadas sus solicitudes".

En la precitada sentencia del Pleno de esta Sala se había recordado el precedente, cuando menos por analogía, que constituye lo vertido en la sentencia de 21 de marzo de 2006, recaída en el recurso de casación 2354/2003, respecto a una petición de abono de parte de una subvención y de sus intereses. Así se dijo que "esa petición no se podía aislar, ni considerar independiente de todo el expediente de subvención en el que la misma se insertaba". Tampoco prosperó la tesis del silencio positivo.

Y en la STS de 13 de marzo de 2007, recurso de casación 6824/2004, se recoge una amplia cita de jurisprudencia de esta Sala subrayando la doctrina respecto a que el silencio administrativo positivo no es de aplicación a las autorizaciones de aperturas de farmacias en razón del servicio público que prestan en razón de su condición de establecimientos sanitarios privados de interés público sujetos a la planificación sanitaria que establezcan las Comunidades Autónomas para su autorización.

La primera cuestión que debe afirmarse es que el Decreto Foral 241/1992, de 6 de julio que establece el procedimiento para la autorización de Centros docentes privados no universitarios estatuye en su artículo primero que la apertura y funcionamiento de los centros privados que impartan enseñanzas de régimen general, de las reguladas en la Ley Orgánica 12/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, se someterán al principio de autorización administrativa, según se dispone en el art. 23 de la Ley Orgánica 8/1985, reguladora del Derecho a la educación.

Art. 23 que, en la redacción originaria de la Ley, antes de su modificación en virtud de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, insiste en que los centros "se someterán al principio de autorización administrativa". Añade que "la autorización se concederá siempre que reúnan los requisitos mínimos que se establezcan de acuerdo con lo dispuesto en el art. 14 de esta Ley ".

Significa, pues, que una cosa es que los centros privados no concertados gocen de autonomía para establecer su régimen interno y otra distinta, y previa, que deban someterse a actividades de comprobación a fin de contrastar que reúnen los requisitos establecidos por la ley.

Justamente tal actividad de comprobación se encuentra vinculada al antedicho principio de intervención administrativa en razón de la especial naturaleza del servicio educativo aunque fuere prestado por centros privados no concertados.

Por ello, resulta razonable que la administración al regular los plazos de resolución y los efectos de la falta de resolución expresa de los procedimientos administrativos de autorización de centros escolares hubiere estatuido el silencio negativo.

Silencio negativo que, en el ámbito de la Comunidad Foral Navarra, se encuentra regulado en el Decreto Foral 238/1997, de 8 de septiembre, con carácter negativo sin que procediera a sustituir tal norma por otra, que indicara lo mismo o lo contrario, tras la entrada en vigor de la Ley 4/1999, de modificación de la LRJAPAC.

Al hilo de los motivos suscitados hemos de declarar que el plazo de 18 meses establecido en la Disposición Adicional Segunda de la citada Ley 4/1999 no va dirigido a la administración autonómica sino a la central. No otra cosa cabe concluir del mandato dirigido "al Gobierno" para remitir a las Cortes Generales el proyecto o proyecto de ley que resulte necesario (arts. 87 y 88 CE ).

Pero, en todo caso, el plazo máximo de adaptación a la Ley 4/1999 de las normas reguladoras de los procedimientos al sentido del silencio establecido en aquella Ley, conforme a la Disposición Adicional Primera era de dos años, para todas las Administraciones Públicas. Tal conclusión se extrae engarzando los apartados 2 y 4 de la citada Disposición Adicional Primera . La redacción del precepto puede no sea todo lo explícita que debiera ser una norma de aquella naturaleza pero un plazo "sine die" resulta ilógico, irracional y contrario al espíritu que inspira la reforma. Nos referimos a la previsión del silencio positivo como regla general, exceptuándose solo, en palabras de la Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, prácticamente reproducidas en su art. 43, cuando una norma con rango de Ley o norma comunitaria europea establezca lo contrario.

Ha de tenerse presente que el ámbito de aplicación de la LRJAPAC comprende todas las Administraciones Públicas incluyendo las Administraciones de las Comunidades Autónomas. Pueden las Comunidades Autónomas aprobar Leyes de organización, procedimiento y régimen jurídico de su Administración conforme a lo establecido en la Constitución y en sus Estatutos de Autonomía. Algunas así lo han hecho. Pero debe estarse a la LRJAPAC en cuanto a las normas generales del procedimiento, en este caso, sobre el silencio.

En el presente supuesto no debe olvidarse que la petición a la administración se formuló el 27 de marzo de 2001, por lo que en tal momento no había transcurrido el plazo de dos años, lo que veda cualquier pretensión de aplicación del silencio positivo, independientemente de que la Resolución negativa fuere dictada el 27 de julio de 2001 ya que el plazo de adaptación finia, en todo caso, el 14 de abril de 2001. No se produce, por tanto, la invocada vulneración del principio de irretroactividad de disposiciones restrictivas de derechos. La sentencia se limita a fijar como válida la aplicación de un procedimiento en el que rige el -silencio negativotodavía vigente en el momento de iniciarse aquel mediante solicitud de la recurrente.

No ha habido, pues, quebranto de los preceptos invocados respecto a la obtención de autorización mediante la institución del silencio positivo lo que conduce no solo a la desestimación de los tres primeros motivos sino también del cuarto. Negada la adquisición por silencio positivo no puede prosperar la pretensión de utilización de la vía del procedimiento de revisión de oficio para revocar aquella ya que no había un acto previo declarativo de derechos obtenido por silencio.

Avanzando en el enjuiciamiento de los motivos procede ver el quinto.

No puede aceptarse la imputada falta de motivación a la sentencia respecto al cumplimiento del requisito del gimnasio. Explicita la Sala de instancia las razones para entender incumplido el requisito tal cual argumenta la administración en su Resolución por lo que no puede atribuirse la vulneración del art. 120.3 CE de la Constitución. Los razonamientos podrán ser parcos a juicio del recurrente mas son suficientes y garantizan el derecho del justiciable a conocer los motivos por las que se desestima su pretensión.

Y tampoco cabe acoger la esgrimida incongruencia pues no se manifiesta que la sentencia hubiere resuelto en exceso o por defecto respecto a las pretensiones entabladas.

Nada interfiere por tanto la sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra de 20 de junio de 2003 cuya pretendida nulidad no se produjo desde el momento que la administración foral ha acreditado su firmeza.

Tampoco prospera el quinto motivo.

Finalmente debemos examinar el último motivo.

Invoca el recurrente los principios de eficacia, buena fe, objetividad de la administración así como que debe facilitarse el ejercicio de los derechos de los ciudadanos permitiendo la subsanación de las deficiencias en las solicitudes. Partiendo de que era aplicable la disposición transitoria cuarta del RD 1004/1991, defiende que si la administración entendía lo contrario debía haberle dado plazo de subsanación.

Rechaza el motivo la Diputación Foral al sostener que el trámite de subsanación está previsto para corregir defectos en las solicitudes pero no para modificar los términos de la solicitud.

Tiene razón la administración. Una cosa es corregir defectos en un procedimiento y otra bien distinta iniciar otro distinto. Si la recurrente formuló su pretensión al amparo de la Disposición Transitoria Cuarta, inaplicable como explicita la Sala de instancia, no incumbía a la administración ofertar un plazo para que la solicitud fuere presentada bajo el régimen ordinario ya que ello implica una nueva pretensión modificadora en lo esencial de la inicialmente pretendida. No debe olvidarse que se trata de un procedimiento iniciado, no de oficio, sino a instancia de un interesado que es quien decide la pretensión a formular. Si la recurrente optó por acogerse al precepto mencionado, al entenderlo aplicable por razones temporales, no cabe exigir de la administración que transforme aquella elección concediendo un nuevo plazo para presentar la solicitud bajo el régimen ordinario. Máxime cuando se trata de pretensiones que no precluyen como evidencia la larga secuencia de peticiones formuladas.

Tampoco se acoge.

Procede hacer expresa imposición legal de las costas a la parte recurrente, si bien, la Sala, haciendo uso de la facultad que otorga el art. 139.3 LJCA y teniendo en cuenta la entidad del proceso y la dificultad del mismo, señala en 3.000 euros la cifra máxima por honorarios del Letrado de la entidad recurrida, sin perjuicio de la posible reclamación, en su caso, del cliente de la cantidad que se estime procedente.

Por lo expuesto, en nombre de su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere la Constitución,