STS 1649/2002, 1 de Octubre de 2002

El Juzgado de Instrucción núm. 9 de Palma de Mallorca instruyó Sumario núm. 1/2000 por delito contra la salud pública contra Juan Enrique , Santiago , Ariadna , Imanol y Andrés , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de dicha Capital, que con fecha 15 de marzo de 2001 dictó Sentencia núm. 24/2001, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Primero.- En Palma, desde fechas no determinadas pero al menos desde octubre del año 1999, los procesados Andrés , mayor de edad en cuanto nacido el 11 de mayo de 1977, sin antecedentes penales y en libertad de la que estuvo privado los días 15 de febrero a 2 de junio de 2000 y Imanol , mayor de edad en cuanto nacido el 21 de febrero de 1981, sin antecedentes penales y en libertad, de la que estuvo privado los días 15 de febrero a 26 de mayo de 2000 se dedicaban, junto con el también procesado Santiago (más conocido como Luis ), mayor de edad en cuanto nacido el 16 de diciembre de 1976 y privado de libertad por esta causa desde el día 15 de febrero de 2000, y ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia 18 de noviembre de 1998 a la pena de tres años de prisión, y por cuenta y encargo de éste último, a la venta de sustancias estupefacientes, entre ellas de éxtasis, siendo las mismas proporcionadas desde Holanda a través de la colaboración de los también procesados Juan Enrique , mayor de edad en cuanto nacido el 9 de junio de 1974 en Holanda, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el 15 de febrero de 2000; y su compañera sentimental Ariadna , mayor de edad en cuanto nacida el 1 de octubre de 1975; sin antecedentes penales y en libertad de la que ha estado privada los días 15 de febrero a 22 de mayo de 2000. Y así el 8 de febrero de 2000 oficiales del Grupo de Investigación de Estupefacientes de la oficina central de Colonia (Alemania) transportes UPS procedentes de Amsterdam, y entre la misma se procedió al control del envío UPS AWB núm. W850 863 1745, peso alrededor de 2000 gramos, cuyo destinatario era el procesado Andrés , Passage DIRECCION000 , NUM000 , piso NUM001 . Tras proceder a la apertura del paquete, se encontraron dos bolsitas con diferentes dulces, encontrándose entre los mismos aproximadamente 2000 pastillas de éxtasis de color beige (ESA.POS) con el anagrama "Teletubbies" provistas de ranura, en envío de la empresa UPS fue requisado poniéndose seguidamente en conocimiento del servicio de guardia de ZFA de Colonia, EG Aeropuerto, permaneciendo en poder del servicio aduanero hasta su recogida. Dicha confiscación se realizó en virtud del art. 46, apartado primero de la ley de infracciones del orden administrativo, como medio de prueba, de conformidad con los art. 94.98 de la Ley Alemana de Enjuiciamiento Criminal y considerando su decomiso de conformidad con los art. 111 y 111C de dicha Ley de Enjuiciamiento. Teniéndose intención por el Servicio de Vigilancia Aduanera de Colonia de realizar una entrega controlada del paquete a España, siendo aceptada la misma por la Fiscalía de Colonia, representada por el Fiscal Ignacio , se remitió al Servicio de Vigilancia Aduanera de España un fax haciendo tal solicitud, la cual fue concedida por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de los de Palma de Mallorca, mediante Auto de fecha 8-II-00 previa solicitud ya, del Servicio de Vigilancia Aduanera de Palma de Mallorca.

Autorizada la circulación y entrega controlada del referido paquete tanto por la Fiscalía de Colonia (Alemania) como por el Juzgado de Instrucción núm. 9 de Palma, el mismo fue envuelto en cuerda de sellamiento así como un precinto aduanero, y depositado por las autoridades alemanas en manos del piloto -comandante de vuelo- Sr. Íñigo para su traslado a Palma de Mallorca, siendo recogido en el Aeropuerto de esta Ciudad por el funcionario de la Oficina de Investigación Aduanera Bruno , en la misma cabina de pilotos de la aeronave, solicitándose posteriormente por el Servicio de Vigilancia Aduanera, por razones de seguridad, la sustitución del mismo por otro de similares características y su depósito en la terminal de la empresa de transporte UPS de Palma a disposición del destinatario. Dicha solicitud fue autorizada por el Juez Instructor por Providencia de fecha 11-II-00, acordándose la apertura del paquete por Auto de fecha 12- II-00 encontrándose mientras tanto el mismo depositado en la caja fuerte del centro de transmisiones de la Jefatura Provincial del SVA.

En fecha 12-II-00 se procede a la apertura del meritado paquete ante el Magistrado Juez Instructor, asistido del Secretario Judicial y estando presentes los funcionarios de vigilancia Aduanera NUM002 y NUM003 y el Jefe del Grupo de Estupefacientes con carnet profesional núm. NUM004 . Abierto el paquete, aparecen dos envoltorios de papel celofán que contienen un número indeterminado de pastillas, la mayoría de ellas de color crema, granulada por un lado de sus caras y por otro logotipo de "teletubbies", cerrándose a continuación el paquete mediante precinto para que por la brigada de policía científica de la Policía Nacional se realizaran las oportunas pruebas para acreditar la existencia de las huellas dactilares que sirvieron para identificar al remitiente, por lo que se introduce el contenido nuevamente en la caja de cartón procediéndose a la custodia del mismo en la caja fuerte del Juzgado.

El día 14-II-00 se procede nuevamente a la apertura del paquete esta vez en presencia del funcionario de Vigilancia Aduanera núm. NUM005 y los del Cuerpo Nacional de Policía núm. NUM006 y NUM007 , conteniendo el mismo un envoltorio con 1.060 pastillas color crema y logotipo "teletubbies" y varios trozos, así como 65 pastillas de color verde y en otro envoltorio, 1001 pastillas de color crema y logotipo "teletubbies" varios trozos , así como 53 pastillas de color verde.

Dicho paquete tenía que ser recogido en la empresa de transportes UPS por su destinatario, el procesado Andrés , a la que se dirigen en la tarde del día 15 de febrero de 2000 todos los procesados en distintos vehículos, acudiendo al interior de la empresa Juan Enrique , este útimo para asegurarse que no hubiera policías en las oficinas de recogida de paquetes, saliendo instantes después sin llevar ningún objeto, mientras los otros tres procesados permanecían fuera del lugar en actitud vigilante, posteriormente, unos 15 minutos después, vuelve a entrar Andrés en las instalaciones de UPS, portando en las manos el paquete sustituido y dirigiéndose con el mismo al vehículo de Ariadna procediendo posteriormente a la detención de Santiago , conocido como Luis , y Juan Enrique en el mismo lugar, deteniéndose dos horas después a los otros tres procesados, que lograron huir ante la a actuación policial.

El paquete interceptado contenía 2.064 comprimidos con un peso de 472,760 gr. positivo en metilendioximetilanfetamina (MDA) y metilendioxietilanfetamina (MDEA), así como cinco trozos de comprimidos con un peso de 0.484 gr. y una riqueza del 30% y 4% de MDMA y MDEA respectivamente y un trozo y migas con un peso de 0,841 gr. que tenía una riqueza del 30% y 5% de MDMA y MDEA respectivamente.

El valor de la droga intervenida ascendía a 4.044.300 ptas. (24.306,73 euros). "

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: 1) Que debemos condenar y condenamos a los procesados Andrés y Imanol , como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE TRES MILLONES DE PESETAS (18.030,363 euros) sustituible en caso de impago derivado de insolvencia, por diez días de responsabilidad personal, y al pago de 1/5 parte de las costas procesales causadas.

2) Que debemos condenar y condenamos a los procesados Ariadna Y Juan Enrique como autores responsables criminalmente de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria importancia respecto de su cuantía, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a cada uno de ellos, a la pena de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE CINCO MILLONES DE PESETAS (30.050,605 euros), e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/5 parte de las costas procesales causadas.

3) Que debemos condenar y condenamos al procesado Santiago como autor responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud y en notoria importancia respecto de su cuantía, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de DOCE AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE NUEVE MILLONES DE PESETAS (54.091, 089 euros) e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y al pago de 1/5 parte de las costas procesales.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por los hechos objeto de la presente causa siempre que no les hubieran sido computados o les fueron computables en otra.

Dese a la sustancia intevenida su destino legalmente establecido.

Se decreta el comiso de los teléfonos móviles intervenidos a los procesados y el scanner ocupado a Santiago .

Notifíquese a las partes personadas que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, en el plazo de cinco días."

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por las representaciones legales de los procesados, que se tuvieron anunciados; remtiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

El recurso formulado por la representación legal del procesado Santiago , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Por vulneración de derechos fundamentales al amparo del art. 5.4 de la LOPJ al considerarse infringido el derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el art. 24.2 de la CE, al haberse aceptado como prueba de cargo, diligencias policiales judiciales no aportadas al proceso con las garantías y requisitos señalados en nuestro ordenamiento jurídico.

2. - Por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías, recogido en el art. 24 de la CE, al contravenir la sala de instancia las garantías constitucionalizadas de imparcialidad y principio acusatorio.

3. - Por vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24 de la CE.

4. - A través del cauce establecido en el núm. 4 del art. 5 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

5. - Se articula al amparo del art. 849 de la L.E.Crim., por indebida aplicación del núm. 8 del art. 22 de nuestra ley sustantiva penal.

   El recurso de casación formulado por la representación procesal del recurrente Juan Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Lo invoco al amparo del art. 849.1 de la L.E.Crim., por violación del art. 24.2 de la CE, del derecho fundamental a la presunción de inocencia.

2. - Lo invoco al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

3. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24 de la CE, que garantiza el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

4. - Lo invoco al amparo del art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 24 de la CE que garantiza el derecho a un proceso con todas las garantías y a la tutela judicial efectiva.

5. -Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ por violación del art. 18.3 de la CE que garantiza el derecho fundamental al secreto de las comnunicaciones telefónicas. Las pruebas obtenidas con base a esta violación son radicalmente nulas, pues no todos los medios usados son lícitos en la averiguación de los hechos, tal cual dispone el art. 11 primero de la LOPJ.

   El recurso formulado por la representación legal del procesado Andrés , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ y art. 852 de la L.E.Crim., se censura vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y a la inviolabilidad y al secreto de las comunicaciones postales que proclaman los arts. 24.2 y 18.3 de la CE.

2. - Vulneración del principio de presunción de inocencia que proclama el art. 24. 2 de la CE.

   El recurso formulado por la representación legal del procesado Imanol , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN :

1. - Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

2. - Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin que se produzca indefensión.

3. - Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías sin que se produzca indefensión así como la vulneración del derecho de defensa y del principio de igualdad de armas que informa el derecho procesal penal.

4. - Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 18.3 de la CE que garantiza el derecho fundamental al secreto de los conversaciones telefónicas. Por ello la prueba que se pueda haber obtenido directa o indirectamente como consecuencia de la vulneración del expresado Derecho debe refutarse nula en aplicación estricta de lo dispuesto en el art. 11. 1 de la LOPJ.

5. - Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse dictado sentencia condenatoria para el procesado D. Imanol sin que exista prueba de cargo suficiente, obtenida con respecto a los derechos fundamentales y garantías procesales para considerarla autoriza de un derecho contra la salud pública de los arts. 368 y 369.3 del C. penal.

6. - Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la L.E.Crim., se denuncia la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del C. Penal y la inaplicación indebida del art. 451.3 del citado texto legal.

7. - Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la L.E.Crim., se denuncia la aplicación indebida de los art. 368 y 369.3 del C. Penal y la inaplicación indebida del art. 451.1 del citado texto legal.

8. - Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la L.E.crim. se denuncia la aplicación indebida de los arts. 28 y 369.3 del C. Penal y la inaplicación indebida del art. 29 y 63 del citado texto legal.

   El recurso formulado por la representación legal de la procesada Ariadna , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

1. - Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela fudicial efectiva y a un proceso con todas las garantías.

2. - Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías sin que se produzca indefensión.

3. - Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva a un proceso con todas las garantías sin que se produzca indefensión así como la vulneración del derecho de defensa y del principio de igualdad de armas que informa el derecho procesal penal.

4. - Al amparo de lo previsto en el art. 5.4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del art. 24 de la CE que garantiza el derecho fundamental a la presunción de inocencia por haberse dictado sentencia condenatoria para el procesado D. Imanol sin que exista prueba de cargo suficiente, obtenida con respeto a los derechos fundamentales y garantías procesales para considerarla autora de un derecho contra la salud pública de los art. 368 y 369. 3 del C. penal.

5. - Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim. se denuncia la aplicación indebida de los art.s 368 y 369.3 del C. penal y la inaplicación indebida del art. 451.3 del citado texto legal.

6. - Al amparo de lo previsto en el art. 849.1 de la LECrim. se denuncia a la aplicación indebida de los arts. 368 y 369.3 del C. Penal y la inaplicación indebida del art. 451.1 del citado texto legal.

8. - Al amparo de lo previsto en el art. 849.1º de la L.E.Crim., se denuncia la aplicación indebida de los arts. 28 y 369.3 y la inaplicación indebida del art. 29 y 63 del citado texto legal.

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución e impugnó los mismos, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió los mismos quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 1 de octubre de 2002.

La Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección segunda, condenó a Andrés y Imanol , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, y en su tipo básico, y a Santiago , Juan Enrique y a Ariadna , como autores del mismo delito, pero en el subtipo agravado de notoria importancia, frente a cuya resolución judicial se formalizan por todos los acusados el pertinente recurso de casación, que analizaremos a continuación, agrupando en nuestra Sentencia los diversos motivos que plantean idénticos temas, conforme a un básico principio de economía procesal y para evitar inútiles repeticiones.

Con amparo legal en el art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y como vulneración de derechos fundamentales, se han planteado diversos reproches casacionales, que se refieren a la entrega controlada internacional del paquete que la empresa de mensajería UPS transportaba desde Holanda hasta Palma de Mallorca, y que fue interceptado y abierto en Alemania, desde donde se dedujo solicitud de entrega controlada del mismo, habilitando judicialmente la misma el Juzgado de Instrucción número 9 de Palma de Mallorca.

En concreto, en los hechos probados de la sentencia recurrida se hace constar que el día 8 de febrero de 2000, por oficiales del Grupo de Investigación de Estupefacientes de la Oficina Central de Colonia (Alemania), se procedió al control de la carga de la empresa de transportes UPS procedente a Amsterdam de un envío UPS AWB Nº W850 863 1745, de un peso aproximado de 2.000 gramos y cuyo destinatario era Andrés , hallándose 2.000 pastillas de éxtasis, droga de síntesis, denominada MDMA, describiéndose sus características morfológicas. El envío fue autorizado mediante Auto de fecha 8 de febrero de 2000 por el meritado Juzgado de Instrucción, y remitiéndose a través del comandante del correspondiente vuelo a Palma de Mallorca, quien se lo entregó al funcionario de la Oficina de Investigación Aduanera, don Bruno , en la misma cabina de pilotos de la aeronave. Por razones de seguridad, se solicita la sustitución del mismo por otro de similares características, autorizándose mediante providencia de fecha 11 de febrero de 2000, y por auto del siguiente día, 12 de febrero, se acuerda la apertura del paquete, lo que se realiza a la presencia judicial y del fedatario judicial, junto a inspectores de policía, con el resultado que consta en el relato factual, concretamente 1.060 pastillas color crema y 65 más de color verde, más por otro lado, 1.001 pastillas también de color crema y 53 de color verde, junto a otros trozos de comprimidos, con el resultado analítico que analizaremos más adelante; realizada la sustitución por otro paquete de similares características externas, se llevó a la oficina de UPS donde quedó depositado, a la espera de ser recogido por su destinatario, montándose la correspondiente operación policial.

Con base en el derecho a un proceso con todas las garantías, que se proclama en el art. 24.2 de la Constitución española, se ha reprochado por los recurrentes a que luego aludiremos, las siguientes denuncias: la apertura en Alemania incumplió la obligación de tomar esta decisión por autoridad judicial y sin garantías; no se ha acreditado la cadena de custodia, en condiciones de legalidad y seguridad; la apertura del paquete en España se produjo sin estar presente su destinatario, siendo éste conocido; y, por último, la sustitución de la droga por otro elemento de parecidas características, envolviendo en paquete de similares condiciones y características externas, fue acordada mediante providencia, y no mediante auto judicial.

Como recuerdan las Sentencias de 19 de enero de 2001 y 14 de septiembre de 2001, la Conferencia Internacional sobre el «Uso indebido y el Tráfico ilícito de drogas» fue convocada por la Asamblea General de Naciones Unidas y se celebró en Viena en 1987 con la participación de 138 Estados y una amplia gama de organizaciones intergubernamentales y de casi 200 organizaciones no gubernamentales. La Conferencia, también por iniciativa de la Asamblea, aprobó por unanimidad un «Plan Amplio y multidisciplinario de Actividades Futuras». El Capítulo III se llamaba «supresión del tráfico ilícito» y en su art. 18 se subraya la eficacia de la «entrega vigilada» como método para seguir las huellas de la entrega de drogas ilícitas hasta su destino final.

La Convención de Viena de 20 de diciembre de 1988, «corpus iuris» de la comunidad internacional en materia de narcotráfico, consagra definitivamente la técnica de la entrega vigilada, que define en el art. 1, exhortando a las partes a que adoptaran las medidas necesarias para utilizar de forma adecuada, en el plano internacional, dicha técnica de conformidad con acuerdos o arreglos mutuamente convenidos.

La consecuencia en nuestro derecho interno fue el nuevo art. 263 bis de la LECrim, introducido por al LO 8/1992 de 23 de diciembre, modificado a su vez, recientemente, por la LO 5/1999, de 13 de enero, que entre otras innovaciones excluye la aplicación del art. 584 de la LECrim en la interceptación y apertura de envíos puntuales sospechosos de contener estupefacientes.

En el marco europeo, el sistema Schengen de 1985 a cuyo «Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen de 19 de junio de 1990» al que España se adhirió, el 25 de junio de 1991 (BOE 5 abril 1994), establece en su art. 73 que las partes contratantes se comprometen a tomar medidas que permitan las entregas vigiladas en el tráfico de estupefacientes y sustancias psicotrópicas adoptándose en cada caso concreto con base en una autorización previa de la otra parte, disponiendo en concreto el párrafo 3 que «cada parte contratante conocerá la dirección y el control de las actuaciones en su territorio y estará autorizada a intervenir».

Estas intervenciones y autorizaciones se llevan a cabo conforme a la legislación interna de cada Estado, sin que se puedan aplicar los requisitos procesales y garantías de otros Estados, por donde circule la mercancía controlada, por la autoridad que designe cada una de esas legislaciones.

De manera que el citado artículo 73 del Tratado de Schengen autoriza a las partes contratantes, a tomar las medidas que permitan las entregas vigiladas necesarias para descubrir a los autores de hechos relacionados con el tráfico de estupefacientes, conservando la dirección y control de las actuaciones en sus respectivos territorios, por lo que tenemos que reiterar que, de acuerdo con el Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia Penal, hecho en Estrasburgo el 20 de abril de 1959, la legislación del país en el que se obtienen y practican las pruebas es la que rige en cuanto al modo de practicarlas u obtenerlas. En este orden de cosas no nos es dable entrar en valoraciones o distinciones sobre las garantías de imparcialidad de unos u otros jueces o autoridades, ni del respectivo valor de los actos ante ellos practicados en la forma que la legislación del país establece. Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 14-2-2000, 8-3-2000, 27-2-001, 18-5-2001, 21- 5-2001, entre otras muchas.

A la vista de esta doctrina, todos los reproches casacionales enunciados tienen que ser desestimados. Consta a los folios 200 a 207, traducidos, la forma de apertura en Alemania, conforme a los && 94, 98 de la Ordenanza de Enjuiciamiento Criminal y los && 111 y 111 c de la misma, la manera de proceder a la apertura de la caja enviada en donde se hallaron las pastillas de éxtasis, firmado por los señores Miguel Ángel , Jose Ángel y Julián de la Oficina Central de Colonia y autorizada por la Fiscalía de Colonia, concretamente por el Fiscal Ignacio . Por consiguiente, no puede entenderse ilícita la apertura por las autoridades alemanas, porque se practicó conforme a su legislación interna.

Con relación a la apertura en España, con ausencia de su destinatario, al producirse los hechos bajo la vigencia de la LO 5/1999, de 13 de enero, es aplicable el contenido del número cuarto, a cuyo tenor: "la interceptación y apertura de envíos postales sospechosos de contener estupefacientes y, en su caso, la posterior sustitución de la droga que hubiese en su interior se llevarán a cabo respetando en todo momento las garantías judiciales establecidas en el ordenamiento jurídico, con excepción de lo previsto en el art. 584 de la presente Ley". Dicho precepto prevé la citación del interesado al acto de apertura del paquete, lo que carece de sentido práctico para la operatividad de la meritada entrega controlada, ya que se frustraría la finalidad de la utilización de tal mecanismo legal, muy útil para el descubrimiento de los actos de posesión y tráfico de drogas.

Con relación a la cadena de custodia, la Sentencia recurrida explica en el "factum" los pasos concretos que fueron dados en el sucesivo tratamiento policial y judicial del envío, desde Colonia, mediante el transporte por el piloto comandante de la nave, Sr. Íñigo , el cual se lo dio al Sr. Bruno , funcionario de la Oficina de Investigación Aduanera, en la misma cabina de pilotos, con destino a la caja fuerte del centro de transmisiones de la Jefatura Provincial del SVA y la custodia posterior en la caja fuerte del Juzgado de Instrucción autorizante; todos ellos bajo su responsabilidad. En consecuencia, tampoco este reproche puede prosperar.

Y con relación a la providencia acordando la sustitución de la droga, debe señalarse que, a la vista de los autos, al folio 74 de los mismos, consta el Auto de 8 de febrero de 2000, acordando la entrega vigilada del paquete, conforme al art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, debidamente fundamentado; al folio 76, se refleja una comparecencia del funcionario del Servicio de Vigilancia Aduanera NUM008 :NUM009 , poniendo en conocimiento del Juzgado que la entrega vigilada autorizada el día 8-2-2000 llegaba en la tarde del día de la fecha (11-2-2000), interesando, por razones de seguridad, la sustitución del mismo por otro de similares características y su depósito en la terminal de la empresa de transporte UPS a disposición de su destinatario. El Juzgado, mediante providencia, de fecha 11.2.2000, acuerda la detención y custodia del paquete a referidos funcionarios "para su entrega en las dependencias de este Juzgado el día 12 de febrero a las 12'00 horas y a las sustitución del paquete original por otros de similares características que quedará depositado, a disposición de su destinatario, en la terminal de la empresa de transporte UPS en esta ciudad". Al folio 79, consta un diligencia policial acreditándose la recogida del paquete objeto de entrega vigilada y su traslado a dependencias judiciales. En el folio 80, se encuentra el Auto de fecha 12.2.2000 acordando la apertura del paquete procedente de Alemania, con el resultado que consta en el acta a tal efecto levantada, con asistencia del juez autorizante y del secretario judicial (folio 82); el paquete sustituido es el que se pone en circulación ("un paquete simulado de similares características al original enviado desde Alemania. Se ha unido al paquete simulado el albarán de entrega que traía el paquete original" (folio 83), siendo el original el remitido al Juzgado para su apertura, con todas las garantías, con excepción de lo preceptuado en el art. 584 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En consecuencia, la providencia que se impugna por vía de vulneración de derechos fundamentales, no ha causado ninguna indefensión, está motivada, el art. 263 bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, exclusivamente se refiere a resolución judicial, y sobre todo, hay que enmarcarla en el conjunto de los Autos de fechas 8 y 12 de febrero de 2000, no siendo sino una consecuencia del primero.

Se desestiman los motivos de los recurrentes que plantearon los distintos temas que han sido analizados.

Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías y tutela judicial efectiva, se reprocha la admisión de prueba pericial sobre ratificación del dictamen pericial del análisis efectuado por la doctora doña Marcelina , obrante a los folios 230, 231 y 232 de la causa, la cual fue citada a juicio, a instancias del Ministerio fiscal, por el cauce del art. 729.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ratificándose en su informe, sin que las defensas, que habían impugnado las peritaciones oficiales sobre análisis de las pastillas, formularan ninguna pregunta al respecto.

El motivo tiene que ser desestimado. El art. 729.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal permite practicar las diligencias probatorias no propuestas por ninguna de las partes, que el Tribunal considere necesarias para la comprobación de cualquiera de los hechos que hayan sido objeto de los escritos de calificación. Así lo expone el Tribunal de instancia, pero es que además, tal prueba fue solicitada por el Ministerio fiscal a la vista de las impugnaciones de los dictámenes periciales obrantes en autos por las defensas, en actuación absolutamente correcta, acordándolo así la Sala sentenciadora. En las actuaciones existe el informe de la Comisaria General de Policía Científica, obrante a los folios 376, 377 y 378, tratándose de un informe de institución oficial, los cuales gozan de garantía de imparcialidad, objetividad y solvencia, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala. Además, el informe de citada perito fue ratificado en el seno del juicio oral y sometido a contradicción procesal, si bien las partes renunciaron a preguntar a dicha perito, quien expresó ante el Tribunal que "practica los informes sola"; se introdujeron en el plenario todos esos informes y el de la Dirección Provincial de Sanidad (folios 51 y 60 del rollo de Sala), razón por la cual, la prueba acordada y practicada no infringe ningún precepto constitucional, ni causa indefensión alguna, por lo que el motivo tiene que ser desestimado.

Se han dado respuesta a los motivos: 2º de Santiago ; 4º de Juan Enrique ; 3º de Imanol ; y 3º de Ariadna .

Finalmente, otro grupo de reproches casacionales, por idéntica vía de vulneración de derechos fundamentales, se centran en las intervenciones telefónicas autorizadas judicialmente, por infracción del art. 18.3 de la Constitución española.

Los requisitos que según doctrina de esta Sala han de concurrir para la legitimidad y validez de las intervenciones telefónicas son: 1') La exclusividad jurisdiccional en el sentido de que únicamente por la autoridad judicial se pueden establecer restricciones y derogaciones al derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas. 2') La finalidad exclusivamente probatoria de las interceptaciones para establecer la existencia de delito y descubrimiento de las personas responsables del mismo (Sentencia de 12 septiembre 1994). 3') La excepcionalidad de la medida, que sólo habrá de adoptarse cuando no exista otro medio de investigación del delito, que sea de menor incidencia y causación de daños sobre los derechos y libertades fundamentales del individuo que los que inciden sobre la intimidad personal y el secreto de las comunicaciones (Auto de 18 junio 1992). 4') La proporcionalidad de la medida que sólo habrá de adoptarse en el caso de delitos graves en los que las circunstancias que concurran y la importancia de la trascendencia social del hecho delictivo aconsejen la adopción de la misma, de tal manera que la derogación en el caso concreto del principio garantizador sea proporcionada a la finalidad legítima perseguida (Sentencia de 20 mayo 1994). 5') La limitación temporal de la utilización de la medida interceptadora de las comunicaciones telefónicas. La Ley de Enjuiciamiento Criminal autoriza (artículo 579.3.º) períodos trimestrales individuales, pero no podrá prorrogarse la intervención de manera indefinida o excesiva porque ello la convertiría en desproporcionada e ilegal (Sentencia de 9 mayo 1994). 6') La especialidad del hecho delictivo que se investigue pues no cabe decretar una intervención telefónica para tratar de descubrir de manera general e indiscriminada actos delictivos (Auto de 18 junio 1992 y Sentencia de 20 mayo 1994). 7') La medida además, recaerá únicamente sobre los teléfonos de las personas indiciariamente implicadas, ya sean los titulares de los teléfonos o sus usuarios habituales (Sentencia de 25 junio 1993). 8') La existencia previa de indicios de la comisión de delito y no meras sospechas o conjeturas, de tal modo que se cuente con noticia racional del hecho delictivo que se quiera comprobar y de la probabilidad de su existencia así como de llegar por medio de las intervenciones al conocimiento de los autores del ilícito, pudiendo ser esos indicios los que facilita la Policía, con la pertinente ampliación de los motivos que el Juez estimase conveniente (Sentencia de 18 abril 1994). 9') La existencia previa de un procedimiento de investigación penal, aunque cabe sea la intervención de las telecomunicaciones, la que ponga en marcha un verdadero procedimiento criminal, pero sin que puedan autorizarse intervenciones telefónicas de carácter previo a la iniciación de éste (Sentencias de 25 junio 1993 y 25 marzo 1994). 10') Que la resolución judicial acordando la intervención telefónica se halle suficientemente motivada; riguroso requisito para el sacrificio y derogación en casos concretos de derechos fundamentales reconocidos en la Constitución, y cuya importancia exige del Juez una explicación razonada y razonable de acuerdo con la Ley y los principios constitucionales y en la cual encontrarán lugar la explicitación de los indicios sobre cuya base la medida se adopte (Sentencias de 18 abril, 9 y 20 mayo y 12 septiembre 1994). 11') La exigencia de control judicial en la ordenación, desarrollo y cese de la medida de intervención (Sentencia de 18 abril 1994).

A la luz de esta doctrina, los requisitos sobre los que inciden los recurrentes son la falta de proporcionalidad, necesidad, motivación y control judicial. Respecto a la proporcionalidad, es claro que la investigación de un delito de tráfico de drogas (contra la salud pública) en la modalidad de las que causan grave daño a la salud (MDMA, droga de síntesis, denominada "éxtasis") es claro que queda cumplida. Con relación a la motivación, queda completado lo dispuesto en el auto judicial autorizante, como veremos, que no es ningún modelo o formulario, sino pormenorizadamente razonado, conforme a los datos policiales suministrados por la policía judicial que solicita la intervención telefónica, y que no puede el juez de instrucción manejar otros, ya que la información se la suministra el peticionario, por lo expuesto en el escrito que se encuentra a los folios 3, 4 y 5, se refiere a la investigación policial relacionada con el tráfico de drogas de Santiago y Imanol , a quienes les constan detenciones por tráfico de psicotrópicos, en concreto éxtasis y estupefacientes (cocaína); relacionan las vigilancias y contactos con otras personas igualmente drogodependientes o traficantes, dándose datos concretos de las investigaciones llevadas a cabo, y que aquí nos remitimos al referido oficio policial, relatan la forma de actuar y su "organización" en la investigación delictiva, apuntándose ya a "un hombre nacionalidad holandesa", del que no se conoce aún su identidad. El juez de instrucción, tras incoar diligencias previas, dicta el auto de fecha 14.10.1999, se razona la necesidad de la medida, pues la actuación policial directa "frustraría las serias expectativas de averiguar el verdadero ámbito de la actividad de tráfico que presuntamente llevan a cabo y de la identidad de las demás personas que en él puedan participar en escalones superiores de la organización criminal o de los proveedores e importadores directos de la droga, por lo que es necesaria, para completar eficazmente dicha investigación, la medida solicitada". Se concede en consecuencia, y se otorga el plazo de un mes, que terminará el día 15.11.1999 y "de tales intervenciones se dará cuenta semanalmente con aportación de todas las cintas originales obtenidas". El día 21.10.199 la policía dá cuenta al Juzgado del resultado de las mismas ( (folios 18 y 19); hay entrega de cintas a los folios 20 y 21. A los folios 22, 23 y 24, en un extenso escrito policial, se ponen de manifiesto las relaciones con Andrés , de quien se interesa igualmente la observación telefónica, como correo al menudeo junto a Imanol , con cita de las investigaciones llevadas a cabo y de los pasajes telefónicos de las escuchas practicadas, que fundamentan la media, autorizándose por el Juzgado de Instrucción el día 28.10.1999 mediante auto suficientemente motivado, prorrogando las intervenciones anteriores de Santiago y Imanol , disponiéndose que el plazo máximo lo será hasta el 29.11.1999 y que se dará cuenta semanalmente con entrega de cintas originales. Existe dación de cuenta policial a los folios 30 y 31. Consta a los folios 33 y 34 la solicitud de nueva intervención del citado Imanol , por haber cambiado de número telefónico o de móvil (al 639.03.62.94), autorizándose mediante auto motivado el 18.10.1999 (cuando debe decir 18.11.1999, folio 35) y prorroga los anteriores, con la oportuna dación de cuenta policía y entrega de cintas originales (folio 40). Nos remitimos, finalmente, al contenido del fundamento jurídico segundo de la Sentencia recurrida, en donde se exponen con mayor detalle aún toda la prospección telefónica autorizada, habiéndose oído las cintas en el acto del juicio oral, conforme consta en el acta levantada al efecto. No se sostienen, pues, los reproches sobre vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 de la Constitución española) que se invocan en los motivos: quinto, de Juan Enrique , y cuarto de Imanol .

Y en consecuencia, los motivos tienen que ser desestimados.

Todos los recurrentes han incluido un motivo por vulneración de la presunción de inocencia, entendiendo que no existían pruebas suficientes para la condena de sus respectivos patrocinados. Como quiera que la prueba obtenida ha sido indiciaria, es conveniente recordar que la función del Tribunal Casacional en los casos en que la condena se fundamente en prueba indiciaria, consiste, en consecuencia, en controlar el respeto del derecho constitucional a la presunción de inocencia sin invadir las facultades valorativas del Tribunal de Instancia. Para ello es necesario, como dice nuestra Sentencia 1453/2002, de 13 de septiembre, constatar que en la resolución impugnada se cumplen una serie de requisitos, formales y materiales, exigibles jurisprudencialmente como son: 1.º) Desde el punto de vista formal: a) que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estiman plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia; b) que la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado, explicitación que aun cuando pueda ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de la prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la racionalidad de la inferencia. 2.º) Desde el punto de vista material es necesario cumplir unos requisitos que se refieren tanto a los indicios, en sí mismos, como a la deducción o inferencia. En cuanto a los indicios es necesario: a) que estén plenamente acreditados; b) que sean plurales, o excepcionalmente único pero de una singular potencia acreditativa; c) que sean concomitantes al hecho que se trata de probar; y d) que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí (Sentencias 515/1997, de 12 julio, o 1026/1996 de 16 diciembre, entre otras muchas). Y en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda o infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un «enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano» (Sentencias 1015/1995 de 18 octubre, 1/1996 de 19 enero, 507/1996 de 13 julio, etcétera). Ahora bien esta labor de control casacional tiene también dos límites. El primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado. En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio «es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia». Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano. En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia.

Con relación a Santiago (apodado "Luis "), a quien la Sentencia le atribuye ser el encargado de vender las pastillas de éxtasis a través de eslabones inferiores, los llamados Andrés y Imanol (meros "mandados", dice el fallo judicial recurrido), los indicios que la Sala sentenciadora considera existentes para llegar a esa conclusión condenatoria son los siguientes: 1) En su ordenador portátil, y fruto de la pericial policial, se pudo comprobar que conocía la ruta mediante la cual llegaría el paquete a Palma de Mallorca, teniendo un seguimiento del mismo desde Holanda, habiéndose conectado con la empresa UPS; 2) acudió a la cita, como todos los acusados, a recoger tal paquete, cuyo destinatario formal era Andrés , realizando labores de vigilancia, a fin de no ser descubiertos por la policía, en el exterior de las oficinas de UPS; 3) de las intervenciones telefónica, se detectan instrucciones a su hermana Ariadna , en caso de ser seguidos por la policía, y ante la advertencia de ésta; 4) tiene un "scanner" mediante el cual detecta e intercepta las comunicaciones de la policía a través de los radiopatrullas, habiéndose oído perfectamente por la Sala sentenciadora en la audición de cintas en el acto del juicio oral; 5) en su teléfono móvil nokia guarda y registra matrículas de vehículos policiales camuflados para evitar y en su caso eludir las vigilancias policiales, igual uso al que da al "scanner"; 6) hay testigos que refieren su alto nivel de vida, pese a carecer de ingresos y otro testigo refiere que le compró éxtasis en una ocasión; 7) la testigo Flor , relata a la Sala la petición de dinero a su hijo como consecuencia de una venta de sustancias estupefacientes, por parte del acusado.

Todos esos indicios son razonables y suficientes para condenar por el delito contra la salud pública, sin que podamos invadir las facultades de la Sala sentenciadora, conforme al art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Y con respecto al reproche relacionado con el subtipo agravado del art. 369-3º del Código penal, en razón de que procede su supresión, conforme analizaremos más adelante, su queja es de estimar.

En relación con Juan Enrique y de Ariadna , los indicios que el Tribunal de instancia tiene en cuenta son los siguientes: 1) de la declaración del PN 18.033 resultan las relaciones y contactos personales con los otros tres imputados, así como los viajes a Holanda; 2) de las intervenciones telefónicas se desprende la relación de conocimiento de los hechos enjuiciados de Ariadna con su hermano Santiago , al cual le advierte incluso de la presencia policial en seguimiento, en una ocasión; 3) acuden ambos acusados a recoger el paquete, y realizan funciones de vigilancia en el exterior, habiendo ido todos juntos a por el envío desde Holanda, no explicándose de otra manera su presencia en aquel lugar, sin ninguna otra justificación razonable, a la par que son vistos por la policía actuante, en claras funciones de vigilancia; 4) con respecto a Juan Enrique , hay más, ya que entra con Andrés en la oficina de UPS y sale a los quince minutos, volviendo de nuevo a entrar solo Andrés , y sale ya con el envío postal en la mano, momento en que se produce la intervención policial; 5) mantienen un alto nivel de vida, no acorde con sus ingresos.

No hay en consecuencia vulneración de la presunción de inocencia, pero su distinto grado participación, en el sentido de aportación delictiva, nos llevará en la segunda sentencia que ha de dictarse, a distinguir penológicamente los comportamientos de ambos imputados.

Por último, con respecto a Andrés y a Imanol , las observaciones telefónicas, en el análisis pormenorizado que realiza la Sala sentenciadora en el fundamento jurídico cuarto, de gran extensión y profundidad, nos relevan de mayores argumentaciones, remitiéndonos a las citas concretas de las frases oídas y escuchadas en el acto del juicio oral, con contradicción procesal, sin olvidarnos que era Andrés precisamente el destinatario del paquete en donde se hallaron las pastillas de éxtasis, en la extensión y cuantificación que consta en el relato factual, y al que luego nos referiremos.

Se desestiman, en consecuencia, todos los motivos por presunción de inocencia que han sido esgrimidos por los recurrentes.

El único motivo por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, formalizado por Santiago , se refiere a la indebida aplicación de la circunstancia octava del art. 22 del Código penal, relativa a la reincidencia. En los hechos probados se dice que dicho acusado había sido ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública en sentencia de fecha 18 de noviembre de 1998 a la pena de tres años de prisión, y en el fundamento jurídico duodécimo de la Sentencia recurrida que se leyeron en el plenario los datos obrantes en su pieza de situación, así como la "fecha de la ejecutoria". De modo que, a la vista del contenido del art. 136 del Código penal, no habría podido transcurrir, en el mejor de los casos, el plazo de tres años a que se refiere la regla segunda del párrafo segundo de expresado precepto, que se contarán desde el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena (136.3), al suceder los hechos ahora enjuiciados (también como supuesto más favorable) en febrero de 2000, no pudiéndose haber cumplido dicha pena de tres años antes de la propia fecha de la ejecutoria, a la que se alude en la Sentencia recurrida.

En consecuencia, se desestima el motivo.

Los motivos 6º y 7º de Imanol y y 5º y 6º de Ariadna , son coincidentes, ambos formalizados por infracción de ley, del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y plantean que su participación delictiva estaría comprendida en el art. 451 del Código penal, en los números tercero y primero del mismo.

Ambos reproches casacionales tienen que ser desestimados, en tanto presuponen la participación posterior al delito, con conocimiento de la comisión del mismo, y sin haber intervenido en el mismo como autor o cómplice. En el caso, no se respetan los hechos probados en donde se expresa que Imanol , en unión de Andrés , se dedicaban, junto con el también procesado Santiago , "y por cuenta y encargo de este último, a la venta de sustancias estupefacientes, entre ellas de éxtasis, siendo las mismas proporcionadas desde Holanda a través de la colaboración de los también procesados Juan Enrique (...) y su compañera sentimental Ariadna ". Consecuencia de tal "colaboración" y "encargo" para la venta de psicotrópicos y estupefacientes, fue la recogida por todos ellos del paquete que procedía de Holanda, al punto que Ariadna "actuaba de enlace entre su hermano Luis y su novio Juan Enrique " (fundamento jurídico décimo, con indudable valor de relato factual), argumentándose, después, que fue Ariadna la encargada de recoger a Andrés una vez que éste saliera con el paquete de las oficinas de UPS, no dejándolo solo ni un momento, pues a la ida le acompañó Juan Enrique y la vuelta lo hizo Ariadna , "verdaderos propietarios del paquete junto a su hermano Santiago ".

Con relación a Imanol , también se ha acreditado (en valoración que la Sala sentenciadora realiza de la declaración de Andrés , al folio 192, y cuyos asertos no podemos variar por no ser ésta una segunda instancia jurisdiccional), que dicho acusado actuaba por cuenta y encargo de Santiago , y por tanto de acuerdo con el mismo en sus labores de vigilancia el día de la recogida del paquete, para lo cual le dejó su vehículo Opel-Kadett, actuando Ariadna como intermediaria entre su hermano Santiago y su novio Juan Enrique , habiendo preparado conjuntamente la estrategia de la recogida del paquete por parte de Andrés , siendo ella la encargada de trasladar a éste, una vez en su poder tal envío, al domicilio de ella, donde fueron detenidos conjuntamente con Imanol .

Con estas declaraciones fácticas, no puede sostenerse el encubrimiento posterior al delito, ni en la faceta de aprovechamiento ilícito del producto del mismo, ni en la ayuda a eludir la investigación de la autoridad o de sus agentes, por lo que tal reproche casacional, tiene que ser desestimado.

El motivo octavo de Imanol y séptimo (aún cuando dice también octavo, porque es mera copia del anterior) de Ariadna , plantean, por pura infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, la inaplicación de los artículos 29 y 63 relativos a la complicidad, como participación criminal solicitada por cada uno de ambos recurrentes, lo que ya fue objeto de estudio por la Sala sentenciadora.

Se ha de partir en este extremo, a la restrictiva doctrina de esta Sala Casacional en materia de formas secundarias de participación criminal en el delito contra la salud pública, en cuanto el tipo está constituido por los verbos nucleares promover, favorecer o facilitar el tráfico de drogas o la posesión preordenada a tal fin. Por la vía de facilitar al "facilitador" se ha construido en alguna ocasión la complicidad delictiva; de todos modos, lo importante es la aportación al delito, y todas las facetas de actuación, antes y después de su consumación delictiva. En el caso, tanto Imanol como Ariadna son autores del artículo 28 del Código penal, pues el primero forma parte de la red de distribución al menudeo, en el último eslabón de la cadena, conforme se hace constar en el relato factual, intangible en esta vía casacional, dado el cauce escogido por el recurrente, como la segunda forma parte de la red de distribución en la faceta de proporcionar la droga, conjuntamente con su compañero sentimental, el también acusado Juan Enrique , si bien con una actuación más secundaria que éste. Por otro lado, los actos de recogida del paquete son constitutivos de autoría, por ser un acto esencial en el modo de actuar de todos los acusados, con distintas facetas en dicho ámbito delictivo, desplegando actos de vigilancia. La vigilancia ha sido considera por esta Sala siempre equiparable a la autoría, si hay concierto para la actuación del ilícito criminal y distribución de funciones, entre ellas la esencial de vigilar la posible actuación policial, en pro del aseguramiento e impunidad del hecho. Esto es lo que se deduce de los hechos probados, y en consecuencia, sus actos integran la autoría, sin perjuicio de modular los distintos comportamientos y papeles delictivos, sin que se pueda rebajar su coeficiente cualitativo a la complicidad, en el aspecto de la individualización penológica, como haremos en segunda sentencia para ambos recurrentes.

En un último apartado, debemos pronunciarnos sobre la cuestión previa planteada por el Ministerio fiscal, al impugnar los motivos del recurso, "a los efectos pertinentes de la nueva doctrina de la Sala en orden al tipo agravado de notoria importancia plasmada en Pleno de 19 de octubre pasado [2001] y que en relación a la sustancia intervenida en el caso de autos sitúa el mínimo para apreciar aquélla en la cantidad de 240 gramos, que ha de entenderse puro, y que en ningún caso se alcanza en el presente supuesto, dado que lo intervenido fue: 427,760 grs. de MDMA que al 28% equivale a 132,372 grs.; 427,760 grs. de MDEA que al 5% equivale a 23,68 gramos; 0,484 grs. de MDMA que al 30% equivale de 0,1452 gramos; 0,484 grs. de MDEA que al 4% equivale a 0,01936 gramos: 0,841 gramos de MDMA que al 30% equivale al 0,252 gramos; y 0,841 gramos de MDEA que al 5% equivale a 0,042 gramos. En total, pues: MDMA son 132,7692 gramos y MDEA son 23,74136 gramos, y sumado el total son 156,51056 gramos".

El Pleno de 19 de octubre de 2001 acordó que el subtipo agravado de cantidad de notoria importancia se aplicaría para cantidades superiores a 240 gramos puros, cuando se trata de fenetilaminas de anillo sustituido (drogas de síntesis), denominadas MDA (píldora del amor), MDMA (éxtasis) y MDEA (eva), incluidas todas ellas en la Lista I del Convenio de Viena de 1971.

En consecuencia, procede estimar el recurso en este apartado y dictar segunda sentencia, en donde se individualizarán las responsabilidades penales de los acusados, conforme a los parámetros del art. 368 del Código penal.

Se declaran de oficio las costas procesales de este recurso (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

III.

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, en su integridad.

ÚNICO.- De conformidad con lo razonado en nuestra anterior Sentencia Casacional, debemos considerar a todos los acusados como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, en la modalidad básica del art. 368 del Código penal, y con relación a sustancias que causan grave daño a la salud, modulando sus responsabilidades penales entre la banda cuantitativa que arranca en tres años de prisión y culmina en nueve años, más la correspondiente multa proporcional.

Dentro ya de sus límites, procede imponer la pena mínima a los acusados Andrés y Imanol , en dosificación penológica de tres años de prisión y multa, en razón de que la no aplicación del subtipo agravado para el resto de coimputados debe corresponderse con un descenso también en su penalidad específica, conforme a los criterios que ya barajó la Sala sentenciadora.

En relación con Santiago , se le impone la pena de seis años de prisión y multa, teniendo en cuenta su actividad en la trama delictiva y la circunstancia agravante de reincidencia. A Juan Enrique , le corresponde una pena de cinco años y medio de prisión, por su posición en aquella trama, suficientemente explicada en nuestra Sentencia Casacional, similar al anterior, pero con la inexistencia de antecedentes delictivos, en su caso.

Y, por último, con respecto a Ariadna , dada su aportación al conjunto de actividades, como intermediaria en la red, de menor entidad, pero constitutiva de coautoría, como también hemos dejado razonado con anterioridad, idéntica pena que los dos primeros, esto es, tres años de prisión y multa.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Andrés , Imanol y Ariadna , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, ya definido, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos de tres años de prisión y multa de 18.000 euros, con arresto sustitutorio en caso de impago de diez días, y costas procesales, en cuota de una quinta parte, a cada uno de ellos.

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Santiago y a Juan Enrique , como autores igualmente de un delito contra la salud pública, ya definido, con la circunstancia agravante de reincidencia el primero de ellos, a la pena de seis años de prisión y multa de 54.000 euros, y sin circunstancias modificativas el segundo, a la pena de cinco años y seis meses de prisión y a multa de 30.000 euros, y costas procesales, a cada uno de ellos, en una quinta parte.

En lo demás, se dan por reproducidos los demás aspectos penológicos, procesales y civiles de la Sentencia de instancia."

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Juan Saavedra Ruiz Julián Sánchez Melgar Benito Manuel Maza Martín Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.