STS, 3 de Marzo de 2003

Por Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 16 de marzo de 1994 se impuso a KOKMEEUW HOLDINGS B.V. sanción de multa de 300 millones de pesetas por la comisión de una infracción muy grave tipificada en la letra p) del artículo 99 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, por inobservancia del deber de información a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de la participación en ERCROS S.A. adquirida en diciembre de 1990 a través de MESA REDONDA S.L. como persona interpuesta.

1. En dicha resolución se parte de los siguientes hechos:

1. ) A fecha 26 de diciembre de 1990 KOKMEEUW HOLDINGS B.V. era titular del 38% de ERCROS S.A., que ostentaba indirectamente a través de las sociedades por ella controladas GRUPO TORRAS S.A. (titular del 33 % de ERCROS, S.A.) y TORRAS HOSTENCH LONDON LTD. (titular del 5% de ERCROS S.A.).

2. ) KOKMEEUW HOLDINGS B.V. declara ser la entidad que controla, en el sentido del artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores, a GRUPO TORRAS S.A. de la que detenta el 39,72% de su capital social, por lo que es su matriz o cabecera de grupo. A su vez GRUPO TORRAS se declara controlada por aquélla. Por tanto, KOKMEEUW HOLDINGS B.V. y GT son respectivamente y a efectos de transcendencia de las inversiones del grupo en España, la entidad dominante extranjera y la filial española que controlan las sociedades españolas del grupo.

3. ) A finales del mes de diciembre de 1990 ERCROS realizó una ampliación de capital de 27.740.302 acciones de 500 pesetas nominales cada una al cambio de 120%, lo que equivale a 16.644 millones de pesetas.

4. ) En la citada emisión, la sociedad MESA REDONDA S.L. suscribió 14.028.068 acciones, representativas del 16,85% del capital de ERCROS, lo que llevó a cabo con financiación bancaria garantizada por la propia GRUPO TORRAS, lo que comunicó a la CNMV en fecha 12 de febrero de 1991.

5. ) El 22 de marzo de 1991 GRUPO TORRAS S.A. y MESA REDONDA S.L. firmaron un contrato de mandato fiduciario, según el cual GT confiere a MR mandato fiduciario para que ésta actuando en nombre propio pero por cuenta de GT adquiera y/o suscriba acciones de ERCROS S.A. Igualmente GRUPO TORRAS S.A. ratifica la actuación de MESA REDONDA S.L. consistente en la suscripción de ERCROS llevada a cabo como actuación fiduciaria de la mandataria. A estos efectos se pacta entre las partes que GRUPO TORRAS S.A. facilite a MESA REDONDA S.L. la financiación necesaria y que ésta llevará a cabo el mandato con entera indemnidad para aquélla, por lo que la mandante deberá indemnizarla de la totalidad de los gastos, daños y perjuicios que la ejecución del mandato le hubiese ocasionado. Así mismo se incluye en el contrato el pacto de que la mandataria será la que frente a terceros y frente a ERCROS y frente a la CNMV ostentará la titularidad formal de las acciones adquiridas y que, por el contrario, su titularidad material corresponderá y será ostentada, a todos los efectos legales que sean procedentes, por la mandante.

6. ) En ejecución del contrato GRUPO TORRAS S.A. financió a MESA REDONDA S.L. la suscripción de ERCROS llevada a cabo, sustituyendo la original financiación bancaria obtenida por ella.

7. ) GRUPO TORRAS S.A. y KOKMEEUW HOLDINGS B.V. no han presentado en ningún momento comunicación de Participaciones significativas en la que se reconocieran titulares indirectos, a través de MESA REDONDA S.L., como persona interpuesta, de las acciones de ERCROS detentadas por MESA REDONDA S.L.

   B.- Las conclusiones a que llega el acto recurrido son las siguientes:

1. ) GRUPO TORRAS S.A. ha querido que MESA REDONDA S.L., que sólo tiene unos recursos propios de 500.000 ptas., fuera aparentemente independiente pero utilizándola como instrumento o persona interpuesta para adquirir a su través las acciones de ERCROS, con la finalidad y el objetivo de ocultar al mercado, a ERCROS y en especial a CNMV la verdadera titularidad de las acciones suscritas.

2. ) No es posible admitir que GRUPO TORRAS S.A. sólo pretendiera otorgar financiación a un tercero independiente (MESA REDONDA S.L.) interesado en adquirir unas acciones, pues ello pugna con la concesión de una tan extraordinaria financiación a una sociedad (MR) sin ninguna capacidad de reintegro del crédito concedido, y con que las acciones suscritas fueron pignoradas en garantía de un crédito otorgado por una entidad bancaria al GRUPO TORRAS S.A., lo que confirma que las citadas acciones quedaban a disposición de las necesidades y decisiones de GT.

3. ) KOKMEEUW HOLDINGS B.V. controlaba, en el período objeto de interés en el expediente, las decisiones de GRUPO TORRAS S.A. y por tanto era su entidad dominante, en el sentido del artículo 4 de la Ley del Mercado de Valores -cuya enumeración no es exhaustiva-. Ello lo deduce de lo siguiente: a) KOKMEEUW HOLDINGS B.V., que ya en diciembre de 1989 era titular del 39,7% del capital de GRUPO TORRAS S.A., actuando concertadamente con KOOLMEES HOLDINGS, B.V., formularon una oferta pública de adquisición, de forma conjunta y solidaria, sobre el 100 por 100 de las acciones de GT, con la finalidad de toma de posición dominante sobre ésta, tal como consta en el folleto y demás documentación obrante en los Registros de la CNMV y que fue elaborado por las sociedades oferentes; b) esta oferta fue informada favorablemente por el Consejo de Administración de GRUPO TORRAS S.A., como consta en el citado folleto, en el que se expresa que "el resultado positivo de la oferta pública ... significa la consolidación de la presencia de nuestro principal grupo accionarial en la misma"; c) ante el resultado positivo de la oferta, KOKMEEUW HOLDINGS B.V. y KOOLMEES pasaron a detentar el 72% del capital de GT y, a partir de este momento, presenta al Registro de la CNMV declaraciones de participaciones significativas en varias sociedades españolas cotizadas (EBRO, ERCROS, ERPO, PRIMA INMOBILIARIA, etc.) que tienen en común la declaración de posesión indirecta de participaciones en dichas sociedades siempre a través de GRUPO TORRAS S.A., entidad declarada como controlada, lo que no hubiera hecho de no entender su posición de entidad dominante de GT.

4. ) El párrafo 2.b) de la Norma 1ª de la Circular 6/1989 de CNMV impone la obligación, tanto para la sociedad dominante y dominada -extranjera matriz y filial española-, la obligación de comunicar la participación adquirida en ERCROS, sin que dicha norma excluya a la entidad dominante extranjera, pues ello implicaría que cuando no existiera filial española, al no estar, según el alegante, obligada aquélla a informar, se produciría una situación de desconocimiento de la composición y de la cabecera del grupo, como así parece haberlo entendido anteriormente KOKMEEUW HOLDINGS B.V. que siempre comunicaba en paralelo con el GRUPO TORRAS S.A.

5. ) De acuerdo con el artículo 84 de la Ley 24/1988 del Mercado de Valores, la obligación cuya inobservancia da lugar a la infracción cometida corresponde a las entidades expedientadas, sin que pueda ampararles una alegada ignorancia de la actuaciones llevadas a cabo por sus administradores.

6. ) En relación con la sanción, al no constar el beneficio obtenido como consecuencia de los hechos infractores, se estará a un porcentaje no superior al 5% de sus recursos propios al momento de la comisión de las infracciones, graduado (3,75%) en función de las consecuencias desfavorables para el sistema financiero en general y daño en el mercado de valores, por la especial alarma social creada, violación del principio de transparencia del mercado, conducta especialmente agravada porque KOKMEEUW HOLDINGS B.V. controlaba las decisiones de GRUPO TORRAS S.A., de tal forma que a su responsabilidad directa por sus propias decisiones debe añadirse la indirecta por las decisiones de GT.

Contra dicha Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de fecha 16 de marzo de 1994 se interpuso por la entidad KOKMEEUW HOLDINGS, B.V. recurso contencioso-administrativo, el cual fue desestimado por la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional (Sección Sexta) mediante sentencia de fecha 9 de junio de 1997.

Notificada la sentencia a las partes, por dicha entidad se presentó escrito preparando recurso de casación, el cual fue tenido por preparado en providencia de la Sala de instancia de fecha 11 de septiembre de 1997, al tiempo que ordenó remitir las actuaciones al Tribunal Supremo, previo emplazamiento de los litigantes.

Emplazadas las partes, la recurrente (KOKMEEUW HOLDINGS, B.V.) compareció en tiempo y forma ante este Tribunal Supremo, y formuló en fecha 24 de octubre de 1997 el escrito de interposición del recurso de casación, en el cual expuso, al amparo del apartado 4º del artículo 95.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, los siguientes motivos de casación:

1) Infracción por la sentencia impugnada de la Norma 1ª de la Circular 6/1989 sobre Comunicación de Participaciones Significativas (puesto en relación con el artículo 53 de la Ley del Mercado de Valores) y los artículos 3.1 y 4.2 del Código Civil, 52 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 9 y 25 de la Constitución, así como la jurisprudencia dictada en aplicación de los citados preceptos legales.

2) Infracción de los artículos 7 y 1.253 del Código Civil, puestos en relación con la Norma 1ª de la Circular 6/1989 y el artículo 53 de la Ley del Mercado de Valores, así como los artículos 9 y 25 de la Constitución española.

3) Infracción de los artículos 96 de la Ley del Mercado de Valores, 10 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 4 de la Ley Jurisdiccional, puestos en relación con el artículo 1.218 del Código Civil, 53 de la LMV y la Norma 1ª de la Circular 6/1989.

4) Infracción de los artículos 98 y 102 (a) de la Ley del Mercado de Valores, puestos en relación con el artículo 14 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito.

5) Infracción del principio de igualdad contenido en el artículo 14 de la Constitución española.

Terminando por suplicar sentencia por la que se declare haber lugar al presente recurso, casando y anulando la recurrida, y estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, acordando de conformidad con las peticiones contenidas en el escrito de demanda de primera y única instancia, con imposición de costas a la parte contraria.

El recurso de casación fue admitido por providencia de la Sala de fecha 12 de noviembre de 1997, ordenándose por otra de fecha 28 de noviembre siguiente entregar copia del escrito de formalización del recurso a la parte comparecida como recurrida (ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO), a fin de que en el plazo de treinta días pudiera oponerse al recurso; lo que hizo mediante escrito de fecha 28 de diciembre de 1997, en el que expuso los razonamientos que creyó oportunos y solicitó se dictara sentencia por la que, desestimando el recurso, se confirme la recurrida, todo ello con imposición de las costas a la parte recurrente, conforme a lo previsto en el artículo 102.3 LJCA.

Por providencia de fecha 20 de noviembre de 2002, se señaló para la votación y fallo de este recurso de casación el día 20 de febrero del corriente, en que tuvo lugar.

La sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, que es objeto de esta casación, desestimó el recurso interpuesto por la entidad KOKMEEUW HOLDINGS B.V. contra la Orden del Ministro de Economía y Hacienda que le impuso la sanción de multa de 300.000.000 de pesetas, por la infracción muy grave prevista en el apartado p) del artículo 99 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores -inobservancia del deber de información a que se refiere el artículo 53-, al omitir la comunicación a la Comisión Nacional del Mercado de Valores de la participación significativa adquirida en ERCROS S.A., en diciembre de 1990, a través de MESA REDONDA S.L.

Para llegar a esta conclusión el Tribunal de instancia se funda en los siguientes razonamientos:

SEGUNDO: Se imputa a la recurrente la omisión del deber de comunicar a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, la participación significativa adquirida en ERCROS S.A., en diciembre de 1990, a través de Mesa Redonda S.L.

El artículo 99 p) de la Ley 24/88, en virtud del cual se sanciona a la recurrente, dispone: "Constituyen infracciones muy graves ... la inobservancia del deber de información previsto en el artículo 53 de esta Ley ...". Por su parte, el citado artículo 53 de la Ley establece: "Quien por sí o por persona interpuesta adquiera o transmita acciones de una sociedad admitidas a negociación en alguna Bolsa de Valores y, como resultado de dicha operaciones, el porcentaje de capital suscrito que quede en su poder alcance o exceda del porcentaje del total capital suscrito que se establezca, deberá informar ...".

Pues bien, Mesa Redonda S.L. suscribió en diciembre de 1990 acciones de ERCROS S.A., como persona interpuesta de Grupo Torras S.A., naciendo con ello para ésta y su sociedad dominante, quien hoy recurre, la obligación de informar a la Comisión del Mercado de valores, en aplicación de la Circular 6/1989 de 15 de noviembre, dictada en desarrollo del artículo 53 antes señalado, por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

TERCERO: En primer lugar la actora afirma no ser sociedad dominante del Grupo Torras, y por ello no venir obligada a realizar la comunicación prevista en el artículo 53 de la Ley, cuya omisión dio origen a la sanción. Sin embargo, resulta acreditado en autos, que la recurrente declaró ser la entidad que controla a Grupo Torras S.A., de la que detentaba el 39,72% de su capital social. Según dispone el artículo 4 de la Ley 24/88, se entiende que existe control de una entidad dominada por otra dominante, cuando concurra alguna de las siguientes circunstancias: 1) que la entidad dominante disponga de la mayoría de los derechos de voto en la entidad dominada, 2) derecho de la dominante a nombrar o destituir a la mayoría de los miembros de los órganos de gobierno de la entidad dominada, 3) que al menos la mitad más uno de los consejeros de la entidad dominada sean consejeros o altos directivos de la entidad dominante o de otra entidad por ella dominada. Pues bien, resulta acreditado que la actora concertadamente con Koolmees Holdings B.V., formularon una OPA, informada favorablemente por el consejo de administración del Grupo Torras S.A., sobre el 100% de la acciones de tal Grupo, tras lo cual se produjo la declaración de sociedad dominante a los efectos del artículo 4 de la Ley 24/88.

No existe prueba alguna en autos que desvirtúe aquella declaración, sino, por el contrario, del examen del expediente se extrae la conclusión del dominio de la actora sobre Grupo Torras.

Así las cosas, no puede aceptarse la interpretación que de la Circular 6/1989 defiende la recurrente, en cuanto entiende que la obligada a realizar la declaración informativa lo es exclusivamente la filial española. Y ello no es así, si atendemos a una interpretación conjunta de la Circular con el artículo 53 de la Ley -el cual impone la obligación de informar a quien por sí o por persona interpuesta adquiera las acciones-, partiendo de la idea de que la circular no puede restringir el ámbito de los obligados determinado por el artículo 53, resulta que la dominante, y así mismo la filial, vienen obligadas a realizar la comunicación, porque en ambas concurre el requisito de ser adquirentes del porcentaje significativo. Ahora bien, que la circular señale directamente el sujeto en quien en primer término recae la obligación, no exime a la sociedad dominante del deber de información, ni de adoptar las medidas para que la misma se produzca en legal forma, ni de la responsabilidad por la omisión del deber de información.

CUARTO: Fuera de toda duda, que la adquisición de las acciones de ERCROS S.A. por Mesa Redonda S.L., se realizó por voluntad de Grupo Torras S.A., y a tal efecto, precisamente el de adquisición de acciones de ERCROS S.A., se constituyó Mesa Redonda S.L. -así resulta del Acta de sesión del Consejo de Administración de Grupo Torras S.A. celebrada en Londres el 18 de diciembre de 1990-. La adquisición de las acciones de ERCROS S.A., se efectuó por Mesa Redonda S.L., pero la financiación fue bancaria garantizada por el propio Grupo Torras.

Y así resulta clara la concurrencia del supuesto previsto en el artículo 99 p) de la Ley 24/88 en relación con el 53 de la misma, toda vez que la recurrente era, a través de Mesa Redonda y Grupo Torras, la titular de las acciones adquiridas. Se cumple por tanto con el principio de reserva legal establecido en el artículo 25 de la Constitución, en materia sancionadora. La conducta a que nos venimos refiriendo tiene un claro encaje en el precepto tipificador de la infracción administrativa. El relato de hechos -todos acreditados en el expediente administrativo- es suficiente para enervar la presunción iuris tantum de inocencia contenida en el artículo 24 de la Constitución.

La responsabilidad de la actora resulta clara si atendemos que su posición de dominio sobre Grupo Torras suponía el control sobre las decisiones sociales de este grupo y estaba en situación, como obligada, de informar sobre la adquisición de las acciones de ERCROS S.A.

En cuanto a la prejudicialidad penal, nada hay que la justifique. En ningún momento se imputa por los hechos sancionados la comisión de un delito, ni la infracción, en su tipificación, exige de una declaración penal previa.

QUINTO.- Por último y respecto a la cuantificación de la sanción, en la misma se han seguido los criterios del artículo 102 de la Ley 24/88, señalando la especial reprochabilidad de la acción a la recurrente al ser sociedad dominante y por ello controlar las decisiones del Grupo Torras. Se impone la multa en el 3,75%, sobre el máximo del 5%, de los recursos propios al tiempo de ser cometida la infracción.

Aduce la recurrente en su primer motivo de casación que, conforme a la Norma 1ª.2.b) de la Circular 6/1989, de 15 de noviembre, de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, sobre Comunicación de Participaciones Significativas, no le corresponde el deber de información por el que ha sido sancionado, al tratarse de una sociedad extranjera no cotizada en España.

El artículo 53 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores establece que "Quien, por sí o por persona interpuesta, adquiera o transmita acciones de una sociedad admitidas a negociación en alguna Bolsa de Valores y, como resultado de dichas operaciones, el porcentaje del capital suscrito que quede en su poder alcance o exceda los porcentajes del total capital suscrito que se establezcan, deberá informar, en las condiciones que se señalen, a la sociedad afectada, a las Bolsas en que sus acciones se negocien y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores del porcentaje del capital suscrito que quede en su poder tras aquellas operaciones".

Con arreglo a este precepto, no cabe la menor duda de que si la adquisición de acciones de ERCROS se llevó a cabo en la forma que se recoge en los hechos probados del acto impugnado, la entidad recurrente estaba obligada a realizar la información que le impone el artículo 53 de la Ley del Mercado de Valores y, al haberla omitido, la infracción prevista para estos casos por el artículo 99.p) se habría consumado.

Sin embargo, la cuestión se complica al promulgarse, en desarrollo de este artículo, la Circular 6/1989 de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, cuya Norma 1ª.2. indica que:

Las adquisiciones o transmisiones de acciones de Sociedades cotizadas que determinen que el porcentaje de capital que quede en poder del adquirente alcance el 5% o sucesivos múltiplos o que el que quede en poder del transmitente descienda por debajo de alguno de dichos porcentajes, se comunicarán:

a) En todo caso, por el adquirente o transmitente directo de las acciones que con su propia participación supere o descienda de dichos porcentajes, ya se trate de una persona física o jurídica, pública o privada.

b) Por la Entidad dominante del grupo de Entidades, en el sentido del art. 4 de la Ley 24/1988, que, en conjunto, superen o desciendan de los referidos porcentajes. En el caso de que dicha Entidad dominante sea una sociedad extranjera no cotizada en España, la comunicación deberá hacerse por la filial española que controle las restantes Sociedades españolas del grupo.

c) Por la persona física que controle en el sentido del art. 4 de la Ley 24/1988, una o varias sociedades, si sumando las participaciones de las que sea directamente titular y las de éstas, supere o desciende de los porcentajes señalados.

d) Por la persona física o jurídica que, en supuestos distintos de los contemplados en las letras anteriores, haya adquirido o transmitido a través de una persona interpuesta superando o descendiendo de los porcentajes citados.

En el supuesto que se examina, el único apartado de los mencionados en que puede incluirse a la Entidad recurrente es en el b), puesto que no se trata de una adquisición directa (apartado a), ni de una persona física (apartado c), ni ha sido a ella sino al GRUPO TORRAS S.A. al que se imputa que ha utilizado una persona interpuesta -MESA REDONDA S.L.- para la adquisición de acciones de ERCROS S.A. (apartado c).

Pues bien, la entidad recurrente es una sociedad extranjera no cotizada en España y, aunque se partiera de la declaración de hechos probados de que es dominante del GRUPO TORRAS S.A., sería esta última y no aquélla la que debe realizar la comunicación, de conformidad con el apartado b) de la Norma 1ª.

Por esta razón el motivo debe estimarse. No se trata de un problema de jerarquía normativa, al que pretende relegarlo la sentencia recurrida, para dar preferencia a la norma de superior rango -artículo 53 LMV- sobre la inferior -Circular 6/1989-. Se trata de una cuestión de culpabilidad, que exige para su apreciación que el sujeto infractor tenga conciencia clara de la conducta que se considera reprobable. Cuando la Comisión Nacional del Mercado de Valores dentro del ejercicio de sus competencias dicta una Circular, que hay que reputar interpretativa de la Ley, no puede exigir a los administrados algo distinto de lo que ella misma establece. La Circular será o no válida, pero desde luego excluye la culpabilidad de aquél que se comporta conforme a sus dictados. Y en este sentido, la Circular libera de la obligación de información a las sociedades extranjeras no cotizadas en España dominantes de aquéllas que realizan la adquisición, transfiriendo a éstas tal obligación.

Frente a esta conclusión no pueden prosperar los argumentos en contra que se recogen en el acto impugnado:

1. En primer lugar, la norma establece quiénes son los sujetos obligados y excluye expresamente a dichas sociedades extranjeras, sin que pueda inducirse que tanto la filial nacional como la dominante extranjera estén ambas obligadas. Sería esto una interpretación extensiva proscrita por el derecho sancionador y, además, superaría las exigencias propias del dolo, que requiere, en primer lugar, una voluntad de infringir una norma y, en segundo término, que la conducta se describa de forma expresa, sin necesidad de acudir a interpretaciones o analogías o que haya que extraerse de lo que está implícito en la norma.

2. El que esto signifique que se produciría una situación de desconocimiento de la composición accionarial y de la cabecera del grupo, en los casos de que no existiera filial española, es una consecuencia que debió prever la norma al establecer la exclusión -y que ya ha rectificado en virtud del Real Decreto 377/1991-, pero esto no puede conducir a que se sancione por una conducta no prevista como infracción, tratando de evitar los efectos que la propia norma produce.

3. El hecho de que la propia sociedad extranjera haya realizado la comunicación en otras ocasiones, aun cuando la norma no lo exigía, no significa que deba realizarlo en el presente caso, ya que ni en aquellas ocasiones ni en éstas le venía impuesta esa conducta y, si antes lo hizo, cualquiera que sea la razón, no quiere decir que después deba hacerlo si la norma no le obligaba a ello.

Otra cosa será que, conforme a la Disposición Transitoria del Real Decreto 377/1991, de 15 de marzo, la entidad recurrente venga obligada a realizar la comunicación que en la misma se establece, pero en ningún caso ello conlleva que por la omisión anterior, cuando dicho Real Decreto aún no estaba en vigor, pueda sancionarse tal conducta omisiva por una adquisición realizada antes de su vigencia (según los datos extraídos del propio acto recurrido tuvo lugar antes del 12 de febrero de 1991).

No ha lugar a una condena en costas de la instancia, de conformidad con el artículo 102.2 de la Ley Jurisdiccional de 1956, debiendo cada parte satisfacer las suyas en esta casación.

En atención a todo lo expuesto, en nombre de Su Majestad EL REY,