STS 250/2003, 20 de Febrero de 2003

La sentencia recurrida condenó a Agustín y a Jose Pablo como autores de sendos delitos contra la salud pública por tenencia de sustancias estupefacientes para traficar con ellas.

Al primero se le aplicó la agravación específica por cantidad de notoria importancia dado que la cantidad de cocaína que se le aprehendió en un vehículo y en su domicilio era algo superior a los cuatrocientos treinta gramos en estado de pureza. Además se le ocuparon tres mil setenta y cuatro gramos de hachís (3.074 gr.). Se le condenó a nueve años de prisión y multa de quince millones de pesetas.

El segundo tenía en su poder 5,7 gramos de cocaína y se le imputaron también los otros 25'7 gramos de la misma sustancia hallados en la vivienda, por lo que se le aplicó el tipo básico del art. 368 y se le impusieron las penas de tres años de prisión y multa de seiscientas quince mil cuatrocientas cuarenta pesetas.

Los dos recurren ahora en casación, aquel por tres motivos, de los que hemos de estimar el tercero para excluir la mencionada agravación por cantidad de notoria importancia, y éste último por cinco que hemos de rechazar.

Recurso de Agustín

Examinamos en primer lugar unidos, los motivos 1º y 2º, ambos referidos a la misma cuestión.

En el primero, por la vía del art. 5.4 LOPJ (ahora podría haberse utilizado la más específica del art. 852 LECr), se denuncia vulneración del art. 24.1 y 2 CE, aunque luego, por su desarrollo comprobamos que tal denuncia se refiere únicamente a la infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE. Se habla de error notorio y de arbitrariedad en la valoración de la prueba por haberse basado sólo en las declaraciones de los policías que en sus actuaciones habían ya expresado la forma en que habían ocurrido los hechos y es claro, se dice, que no iban a declarar otra cosa en el juicio oral. Se examina la prueba practicada conforme a los propios criterios del recurrente y se termina afirmando la insuficiencia de tal prueba para condenar a Mateos.

En el motivo 2º, al amparo del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 368 LECr, pero no por error en la calificación jurídica, sino por inexistencia de prueba respecto de aquellos hechos que habrían de conducirnos a la autoría de dicho Sr. Agustín .

Como vemos, en ambos motivos se alega la falta o inexistencia de prueba de cargo.

Ciertamente no tiene razón el recurrente.

Esta sala ha leído el acta del juicio oral y de su examen podemos concluir que hay prueba de cargo, practicada con todas las garantías y razonablemente suficiente, que la sala de instancia tuvo a su disposición para condenar a éste en la forma en que lo hizo.

Hay dos declaraciones sumariales, leidas en el acto del juicio oral ante las contradicciones existentes haciendo uso de mecanismo del art. 714 LECr, aplicable no sólo a la prueba testifical sino también a las declaraciones de los acusados según conocida doctrina de esta sala. Son las declaraciones de los dos acusados, Jose Pablo (folios 66 a 68) y Agustín (61 y 62), de cuyo contenido se deduce sin esfuerzo alguno, la participación de los dos en el tráfico de drogas por el que cada uno fue condenado. Concretamente Jose Pablo por la cocaína que tenía en la mano cuando fue detenido en el portal (5,7 gramos) y la que fue hallada en la casa registrada a continuación (25,7 gramos), cuyo destino a la venta aparece con claridad de esas manifestaciones sumariales incorporadas al plenario. Y Agustín lo fue por esa misma cocaína encontrada en su casa (25,7 gramos) y particularmente por las cantidades de esa misma sustancia halladas en el automóvil que él habitualmente conducía y que ese mismo mediodía en que se produjeron las detenciones de los dos había tomado en la prolongación de la calle Serrerías y había llevado hasta el aparcamiento de Pryca en cuyo interior se encontró una nevera portatil con 173,7 gramos de cocaína, por un lado, y 626,25 gramos de la misma sustancia, por otro, aparte de algo más de tres kilogramos de hachís. Las declaraciones de los policías, particularmente las del nº NUM009 al que expresamente se refiere el relato de hechos probados como la persona que vio montarse en el coche referido a Agustín , persona y coche que conocía por sus vigilancias anteriores, todas prestadas en el juicio oral, junto con el resultado de los análisis relativos a la composición y pureza de las referidas sustancias estupefacientes (folios 175 y ss., 273, 302 y ss., 309 y ss.) completan una prueba a la que no cabe poner tacha alguna de ilicitud y que hemos de considerar aquí como razonablemente suficiente para condenar.

Conviene precisar ahora ciertos extremos para salir al paso de determinadas alegaciones que en estos dos motivos primeros de su recurso realiza Agustín :

1. Con relación a la droga hallada en el coche que se encontraba en el aparcamiento de Pryca:

   1. No se produjo lesión alguna de derecho fundamental por el hecho de haberse registrado el vehículo allí mismo por la policía cuando lo encontró tras buscarlo por toda la ciudad por la sospecha de que pudiera contener droga.

   2. Había urgencia para registrarlo allí mismo, en un aparcamiento público, por si efectivamente la droga existía y podia desaparecer (STC. 303/93).

   3. Luego, una vez hallada la droga, la policía hizo lo que tenía que hacer en uso de sus deberes de investigar y perseguir los hechos delictivos [ arts. 126CE, 282 LECr y 11.1.g) de la Ley Orgánica 2/1986 de 13 de marzo sobre Fuerzas y Cuerpos de Seguridad]: trasladar el coche a sus dependencias oficiales para allí realizar otro registro más minucioso en el cual nada importante se encontró.

   4. Tal posesión de la droga en el vehículo fue reconocida por Agustín en esa declaración suya leída en el juicio oral, según consta al folio 61 vto. donde da detalles sobre su adquisición e incluso reconoce que había comprado más en anteriores ocasiones.

2. Con relación al hallazgo de lo que Agustín tenía en su vivienda, cocaína y hachís en cantidades muy inferiores a las encontradas dentro del coche, hemos de decir:

   1. Que se trataba de un piso alquilado por Agustín , aunque el arrendamiento se hiciera a nombre de Paula , como reconoce el propio Agustín en su declaración sumarial a la que acabamos de referirnos.

   2. Que fue hallada en el curso de un registro domiciliario practicado con autorización judicial y con todas las garantías legalmente exigibles.

3. Por último, en cuanto al uso de las declaraciones de los policías como prueba de cargo, sólo hemos de recordar ahora lo que dispone el art. 297.2 LECr que reconoce su valor como prueba testifical en cuanto, como aquí, se refieren a hechos de conocimiento propio.

   Han de rechazarse estos dos motivos 1º y 2º del recurso de Agustín .

Sin embargo, como ya hemos anticipado, el motivo 3º ha de estimarse.

Se ampara también en el art. 849.1º LECr para alegar infracción de ley por aplicación indebida al caso de la agravación específica del nº 3º del art. 369 CP.

Y ha de estimarse, no porque fuera mal apreciada tal agravación en la fecha de la sentencia recurrida, sino por la nueva posición jurisprudencial de esta sala, acordada en reunión plenaria de 19.10.2001, por la que se elevaron las cuantías requeridas para aplicar tal art. 369.3º que manda subir las penas, en casos de delitos relativos al tráfico de drogas, cuando se refieran a cantidades de notoria importancia. Concretamente, con relación a la cocaína tal cantidad se subió de 120 a 750 gramos, y respecto del hachís de un kilogramo a dos kilogramos y medio.

El total de cocaína, por cuya posesión para el tráfico se condenó a Agustín , con las debidas reducciones ante la necesidad de referirla a su estado de pureza, y valorando en favor del reo aquellos porcentajes que aparecen en los hechos probados como comprendidos entre unos máximos y mínimos, hechos los cálculos correspondientes, nos encontramos ante 430,03 gramos de cocaína pura más los 25,7 hallados en el domicilio registrado cuya pureza no consta, y ante un total de 3,041 kilogramos de hachís.

Veamos ahora qué penas han de imponerse.

Nos encontramos ante un concurso de normas del art. 8 CP a resolver por lo dispuesto en su regla 4ª que manda aplicar el precepto penal más grave con exclusión de los que castiguen el hecho con pena menor. Véase la reciente sentencia de esta sala de 4.7.2002 en su fundamento de derecho 4º apartado A).

Aquí cabe aplicar el tipo básico del art. 368 en cuanto a la posesión de la cocaína, que es droga que causa grave daño a la salud, a castigar con las penas de tres a nueve años y multa del tanto al triplo del valor de la droga, y con relación al hachís, sustancia esupefaciente que no causa tal grave daño a la salud, habría de aplicarse el tipo agravado del art. 369.3º, es decir, pena de prisión de tres años a cuatro años y medio (art. 70.1) y multa del tanto al cuádruplo.

Para valorar la mayor o menor gravedad, de las dos clases de pena prevista en estas normas, prision y multa, hemos de atender a la más importante, aquella que afecta a la libertad de la persona, por lo que el delito ha de sancionarse por el art. 368, en su primer inciso. La cantidad de hachís poseída la tendremos en cuenta a la hora de individulizar la pena conforme a las facultades que el legislador confiere a los tribunales para su determinación concreta dentro de los márgenes legalmente previstos al respecto. Concretamente, en este caso, al no concurrir circunstancias agravantes ni atenuantes, ha de aplicarse la regla 1ª del art. 66 que permite imponer la pena señalada por la ley reconorriéndola en toda su extensión y conforme a los criterios que la propia norma penal nos dice: las circunstancias personales del reo y la mayor o menor gravedad del hecho, siempre con una motivación expresa -"razonándolo en la sentencia" podemos leer al final de tal regla 1ª del art. 66-.

En el caso presente sólo conocemos, de las circunstancias personales de Agustín , las que aparecen en el encabezamiento de la sentencia recurrida: se trata de un joven de 27 años, nacido en Alemania y sin antecedentes penales, de las cuales la única relevante, pero de menor importancia, es esta última.

Sin duda, ha de tener mayor incidencia aquí la gravedad del hecho, que viene determinada por la cuantía de la cocaína y del hachís encontrados.

Por la cocaína, teniendo en cuenta las numerosas sentencias de esta sala sobre la materia, estimamos que, respecto a la pena de la prisión, a tales 430 gramos habrían de corresponder cinco años, cifra que ampliamos en seis meses más en consideración al hachís que también poseía Agustín : algo más de tres kilogramos. Y en cuanto a la multa, rebajamos la de quince millones de pesetas, impuesta en la instancia, a la de diez, que equivalen aproximadamente a sesenta mil euros.

Recurso de Jose Pablo

Como en este recurso aparecen en varios motivos las mismas cuestiones, explicable ante la búsqueda de amparo procesal en diversas vías, vamos a utilizar estas cuestiones para ordenar nuestro estudio.

Comenzamos por una en la que se denuncia quebrantamiento de forma, concretamente denegación indebida de prueba con el doble amparo del art. 850.1º LECr (motivo 1º) y del art. 5.4 LOPJ en relación con el 24.2 CE (motivo 3º). Se refiere a una pericial médica solicitada en el escrito de conclusiones provisionales con el carácter de prueba anticipada en los términos siguientes: que el médico forense "examine a nuestro patrocinado a fin de determinar su estado clínico mental y su grado de imputabilidad" "en relación con su "adicción a productos psicotrópicos".

Fue mal rechazada por extemporánea en el auto de la Audiencia Provincial de 8 de noviembre de 2000. Evidentemente las conclusiones provisionales son el momento procesal adecuado para esta proposición (art. 656 LECr). Pero después, en las actuaciones, nada vuelve a aparecer sobre este tema. No existió la protesta exigida por el art. 659.4 LECr, ni en el acta del juicio oral consta nada al respecto. Esta norma procesal permite recurrir en casación contra estas resoluciones de denegación de pruebas "si se prepara oportunamente con la correspondiente protesta". Se trata de un requisito para poder recurrir en casación en estos casos. Si la parte protesta, el tribunal puede reconsiderar su postura a la vista de las razones concretas de la parte por las cuales considera importante la prueba rechazada. Pero, si no protesta, quiere decir que acepta el criterio de la sala, lo que equivale a renunciar a tal prueba, y ello ciertamente impide recurrir en casación. Así lo prevé expresamente el art. 884.5º LECr que para estos casos prevé la inadmisión a trámite del recurso. Si no fue inadmitido entonces, ha de resolverse la cuestión ahora en los mismos términos.

El motivo 2º se ampara en los números 2º y 3º del art. 851 LECr. Pero las razones que se exponen en su desarrollo nada tienen que ver con lo que en estas normas procesales se establece. Estas razones se refieren a la presunción de inocencia, tema que luego trataremos, y a una pretendida falta de claridad, que podría haberse alegado por la vía procesal del inciso 1º del nº 1º del mismo art. 851, fundada en que, se dice, "no se han expresado claramente los actos de venta que se le imputan a mi representado". Tal no era necesario, porque a Jose Pablo no se le condenó por unos actos concretos de venta, aunque en su minuciosa declaración ante la autoridad judicial, de los folios 66 a 68, leída en el juicio oral, reconoce que sí los realizaba con la cocaína que le proporcionaba Agustín , sino por la posesión de la que tenía en la mano cuando la policía le detuvo y de aquella otra parte que fue encontrada en el piso registrado.

Ahora vamos a examinar las alegaciones que se hacen en los motivos 2º y 3º relativos a la presunción de inocencia.

El recurrente examina aquí las pruebas practicadas para alegar que, si bien se acreditó posesión de droga por parte de Jose Pablo , lo cierto es que éste la tenía para su propio consumo. Condenar con tal prueba, se pretende, constituye una vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2, al no haberse acreditado que tal posesión fuera con la finalidad de destinar la cocaína al tráfico.

Al respecto nos remitimos a lo que acabamos de decir en el fundamento de derecho 2º de esta misma resolución, a lo que añadimos que tal destino al tráfico, aunque lo fuera sólo respecto de parte de la droga por cuya posesión se le condenó, se deduce con claridad del contenido de esas dos declaraciones sumariales leídas en el juicio oral, las de los folios 61 y 62 ( Agustín ) y 67 a 69 (Jose Pablo ), a las que ya nos hemos referido.

En el motivo 5º y último, por el cauce del nº 2º del art. 849 LECr, se alega error en la apreciación de las pruebas basado en documentos que demuestran la equivocación del juzgador. Concretamente se funda al efecto en aquellos documentos oficiales en los que se recogen los resultados de los análisis hechos por el Ministerio de Sanidad sobre la composición y grado de pureza de las sustancias estupefacientes aquí examinadas, cuyos resultados se impugnan por no haber sido contrastada dicha prueba con ninguna otra, se dice.

Ante todo hemos de poner de relieve que la defensa de Jose Pablo en sus conclusiones provisionales propuso como prueba la que califica como "contrapericial" para que se enviara la droga ocupada a dicho señor para nuevo análisis al Instituto Nacional de Toxicología de Madrid. No obstante, tras dicha proposición formal de prueba, al final su admisión se deja al criterio de la sala. Rechazada esta prueba en el ya mencionado auto de 8 de noviembre de 2000, la parte no protestó probablemente en atención a lo expuesto en ese párrafo final.

Y luego sólo hemos de añadir que esta sala, así como el TC, viene proclamando la validez de los dictámenes periciales como prueba de cargo, en principio, aunque no se hayan practicado en el acto del juicio oral, máxime cuando se trate de los realizados por organismos oficiales, como lo son los del Ministerio de Sanidad encargados de analizar e informar sobre las sustancias estupefacientes. Recientemente, la LO 9/2002, de 10 de diciembre, en su disposición adicional tercera ha añadido un párrafo al art. 788.2 LECr por medio del cual, si bien sólo para el procedimiento abreviado, se reconoce "carácter de prueba documental a los informes emitidos por laboratorios oficiales sobre la naturaleza, cantidad y pureza de sustancias estupefacientes cuando en ellos conste que se han realizado siguiendo los protocolos científicos aprobados por las correspondientes normas".

Ha de rechazarse también este motivo 5º.

Por último, nos referimos al motivo 4º, en el que por la vía del nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por falta de aplicación del art. 20.1º CP, en base a la manifiesta drogodependencia de Jose Pablo , aduciendo que los delitos que haya podido cometer "lo fueron movidos por el único fin de procurarse droga para mantender su adicción".

En la instancia, esta parte propuso, con carácter subsidiario respecto de su petición principal de absolución, la aplicación de las eximentes 1ª, 2ª y 3ª del art. 20 CP, y alternativamente como atenuante la del nº 1º del 21 (eximente incompleta).

Estimamos correcta la argumentación que, para el rechazo de esta petición de eximente o atenuante, hizo la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 5º, pues es claro que no basta al efecto acreditar la drogadicción, sino que es necesario, además, que conste que quedaron en algún modo afectadas las facultades de conocer o querer del sujeto en la comisión del delito. Además la sentencia recurrida tuvo en cuenta al respecto el resultado "negativo para drogas tóxicas y sustancias estupefacientes" que dictaminó el informe pericial, relativo al análisis de la sangre de dicho Jose Pablo , efectuado por la Sección Toxicológica del Instituto Anatómico Forense de Cartagena.

Además, si se hubiera aplicado la atenuante 2ª del art. 21, que habría sido, en su caso, la más adecuada a las alegaciones que en este motivo 4º se realizan, ello habría sido irrelevante en cuanto a las penas impuestas, que lo fueron en el mínimo legalmente permitido, conforme a lo dispuesto en la regla 2ª del art. 66 CP que manda imponer la pena en su mitad inferior, pero no permite bajarla respecto de lo establecido por la ley para el delito de que se trate.

III.

Los de la mencionada sentencia de instancia, salvo que, por lo dicho en el fundamento de derecho 3º de la anterior sentencia de casación, no ha de aplicarse al caso el art. 369.3º CP.

Los demás de la referida sentencia de casación.

CONDENAMOS A Agustín , como autor de un delito contra la salud pública relativo a droga que causa grave daño a la salud sin circunstancias modificativas, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de sesenta mil euros (60.000 ¤).

Con los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida y anulada.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García Juan Saavedra Ruiz Perfecto Andrés Ibáñez Miguel Colmenero Menéndez de Luarca Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Delgado García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.