STS, 4 de Julio de 2001

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha04 Julio 2001
  1. PEDRO ANTONIO MATEOS GARCIAD. JESUS ERNESTO PECES MORATED. JOSE MANUEL SIEIRA MIGUEZD. ENRIQUE LECUMBERRI MARTID. JOSE MARIA ALVAREZ-CIENFUEGOS SUAREZD. FRANCISCO GONZALEZ NAVARRO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil uno.

Visto por la Sala Tercera del Tribunal Supremo, constituida por los señores arriba anotados, el recurso de casación número 3969/1.997, interpuesto por el Abogado del Estado, en representación de la Administración General del Estado y por la Procuradora Sra. Ortiz Cañavate Levenfeld en nombre y representación de D. Íñigo , D. Javier , D. José , D. Lorenzo , D. Marcelino y Dª. Verónica , Dª. María Inés , Dª. Amanda , Dª. Blanca , Dª. Constanza y D. Jose Pedro , contra la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª), de siete de febrero de mil novecientos noventa y siete, sobre justiprecio de las acciones de DIRECCION000 .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La Sentencia recurrida contiene la parte dispositiva del tenor literal siguiente:«FALLAMOS: Que rechazando las causas de inadmisibilidad planteadas por el Abogado del Estado, DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE y así lo estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Ortiz Cañavate y Puig Mauri en nombre y representación de don Íñigo , don Javier , don José , don Lorenzo , don Marcelino y doña Verónica ; doña María Inés , doña Amanda , don Jose Pedro y doña Blanca , y Doña Constanza contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación de Madrid de 27 de diciembre de 1.991 y la de 4 de noviembre de 1992 por la que se desestimó el recurso de reposición contra la primera, sobre justiprecio de las acciones de DIRECCION000 . expropiadas en virtud del Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero, y de la Ley 7/1983, de 29 de junio, dentro del DIRECCION001 ., por lo que declaramos lo siguiente: 1. La nulidad de los citados acuerdos. 2. El valor real de las acciones de DIRECCION000 . será determinado conforme a las normas fijadas en esta sentencia, debiendo tener en cuenta las correcciones que se exponen a continuación: A. Se llevará a cabo la valoración de las empresas dependientes de DIRECCION000 . , y una vez realizada, se producirá la consolidación del Sub-grupo. B. Debe llevarse a cabo la revalorización de los inmovilizados materiales permitada por la Ley 9/1983, y no siendo posible la determinación por la Sala de dicha revalorización de activos, debe fijarse la misma en ejecución de sentencia, siguiendo las bases que se fijan en el fundamento jurídico correspondiente. 3. Al valor resultante, si fuere positivo, se añadirá el 5% de premio de afección. 4. Una vez obtenido el valor real del DIRECCION000 . se consolidará en las sociedades cabecera de un Sub-grupo, y una vez llevado a cabo esto, se conservará el dato para cuando se llegue al justiprecio de las demás empresas el Holding DIRECCION001 . para así poder determinar la consolidación total, sin perjuicio de derechos de los accionistas externos. No se hace expresa imposición de costas».

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, la procuradora Ortiz Cañavate Levenfel en nombre y representación de D. Íñigo los restantes litisconsortes que han quedado enumerados en la embocadura de aquélla, dentro del plazo para ello establecido presentó escrito ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la citada sentencia de 18 de septiembre de 1996.

Asimismo el Abogado del Estado, en la representación que le atribuye el art. 447 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, presentó escrito ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid preparando el recurso de casación contra la misma.

Mediante providencia de 28 de febrero de 1.997 la Sala de instancia tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, ordenando que se emplazara a las partes para que comparecieran en el plazo de treinta días ante la Sala 3ª (de lo contencioso-administrativo) del Tribunal Supremo, y que se remitieran las actuaciones a dicho Tribunal.

TERCERO

Recibidas las actuaciones en esta Sala 3ª, la procuradora Ortiz Cañavate Levenfeld, en nombre y representación de D. Íñigo y otros, se personó ante nuestra Sala formalizando el recurso de casación, que consta de cuatro motivos que luego serán expuestos y analizados.

CUARTO

Evacuando el traslado conferido al efecto, el Abogado del Estado, en la representación que ostenta, mantuvo el recurso de casación preparado ante la Sala de instancia y, dentro del plazo que le fue conferido formalizó su recurso que consta de siete motivos que serán también expuestos y analizados en el lugar correspondiente de esta sentencia.

QUINTO

Admitidos los recursos de casación interpuestos por el Abogado del Estado y por la procuradora Ortiz Cañavate Levenfeld, nuestra Sala ordenó entregar copia del escrito de interposición del Abogado del Estado a la procuradora Ortiz Cañavate Levenfeld y del de ésta al Abogado del Estado para que formalicen sus respectivos escritos de oposición en el plazo de treinta días como así lo hicieron.

Debemos destacar aquí, y eso basta por el momento, que el Abogado del Estado, mediante otrosí manifestó que es improcedente plantear cuestión de inconstitucionalidad del art. 4.4 de la Ley 7/83, que solicita la contraparte puesto que el Tribunal Constitucional ya se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de dicha ley.

SEXTO

Conclusas las actuaciones, se señaló para deliberación, votación y fallo el día VEINTICUATRO DE MAYO DEL DOS MIL UNO, fecha en la que, efectivamente, se deliberó, votó y falló la presente sentencia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

A. En este recurso de casación que se ha tramitado ante nuestra Sala con el número 3969/1997 aparecen como partes recurrentes enfrentadas -por cuanto sostienen pretensiones incompatibles-: por un lado, D. Íñigo , Dña. María Inés , D. Javier , D. José , Dña. Blanca , D. Lorenzo , Dña. Constanza , D. Marcelino , Dña. Amanda , Dña. Verónica y D. Jose Pedro ; y por otro lado, la Administración del Estado.

En ambos recursos se impugna la sentencia del Tribunal Superior de justicia (Sala de lo contencioso-administrativo, Sección 1º), de siete de febrero mil novecientos noventa y siete, dictada en el proceso 503/1993.

  1. En ese proceso contencioso-administrativo, don Íñigo y los restantes litisconsortes que han quedado citados, impugnaban las resoluciones del Jurado provincial de expropiación de Madrid, de 27 de diciembre de 1991 y de 4 de noviembre de 1992 (esta segunda confirmando en reposición la primera) sobre justiprecio de las acciones de DIRECCION000 .

    Para la mejor comprensión de cuanto luego ha de decirse conviene transcribir la primera de esas dos resoluciones del Jurado:«Se reune el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa con las personas indicadas al margen, para conocer y resolver el expediente de justiprecio de las acciones o participaciones sociales de DIRECCION000 . expropiadas en virtud de la Ley 7/1983 de 29 de junio. Resultando primero..- Que con fecha 23 de febrero de 1983 el Gobierno de la Nación aprobó el Real Decreto Ley 2/1983, posteriormente convalidado por el Congreso de los Diputados mediante la Ley 7/83 de 29 de junio, cuyo art´.1º declaró expropiadas, por causa de utilidad pública e interés social las acciones o participaciones sociales representativas del capital de las sociedades realacionadas en el anexo de la Ley entre las que se encuentra DIRECCION000 . En lo que a este sociedad se refiere, el objeto de la expropiación lo constituyen: 50 acciones, al portador, ordinarias, de una sola serie y de un valor nominal de 10.000 pesetas. Resultando segundo.- Que según resulta del expediente expropiatorio dichas acciones pertenecían en la fecha de la expropiación en su 100% a DIRECCION002 . que a su vez es participada en el 1000% por DIRECCION003 , a su vez perteneciente en el 100% a DIRECCION001 . . Todas estas sociedades figuran en el Anexo de la Ley 7/83. Resultando tercero.- Que tras una laboriosa tramitación del expediente de justiprecio no comparecieron mas los interesados en el expediente que D. Íñigo , D. José , D. Marcelino , D. Javier , D. Lorenzo y doña Verónica , como accionista de DIRECCION001 ., los cuales no formularon hoja de aprecio, a pesar de haber sido requeridos formalmente para ello, si bien rechazaron la formulada por la Dirección General del Patrimonio del Estado que en función del Balance de situación consolidado de DIRECCION003 a 23 de febrero de 1983 efectuado por la empresa Peat, Marwick & Mitchell y Co., es decir, de los balances elaborados por la firma auditora a cada una de las Sociedades participadas para formar el balance consolidado de la matriz DIRECCION003 , fijaba el valor de la Sociedad DIRECCION000 . en menos catorce millones ochenta y seis mil novecientos dos (-14.086.902) pesetas. Al rechazar esa valoración los interesados, fué remitida a este Jurado la Pieza de Valoración, para el señalamiento del justiprecio de las acciones expropiadas. Resultando cuarto.- Que dadas las características del objeto expropiado y las normas especiales para la determinación del justiprecio contenidas en la Ley 7/83 de 29 de junio citada, este Jurado Provincial de expropiación Forzosa de Madrid, había acordado, con fecha 6 de octubre de 1988, requerir a la Dirección General del Patrimonio del Estado para que aportara todos los antecedentes relativos al DIRECCION001 y especialmente el de DIRECCION001 ., al estarse refiriendo constantemente las hojas de aprecio formuladas en el resto de los expedientes relativos a sociedades del Grupo al Balance Consolidado de la Entidad matriz, por lo que sólo a partir de la recepción de todos los antecedentes, los Vocales técnicos designados pudiendo analizar e informar a este Jurado del contenido y significado de las hojas de aprecio formuladas en los expedientes de expropiación de las acciones o participaciones sociales de empresa del grupo, con arreglo a la norma del artículo 4.4 de la Ley 7/83, y este Jurado ha podido conocer de las mismas. Resultando quinto.- Que conocidos por este Jurado todos los expedientes individuales tramitados para cada una de las empresas del grupo, el Vocal Técnico emitió informe acerca de las hojas de aprecio formuladas en el presente expediente con fecha 26 de junio de 1991, en el cual, tras analizar la documentación obrante en el expediente y el método de valoración utilizado considera que de la aplicación de los criterios interpretativos de la Ley 7/83 la valoración de las acciones de esta sociedad debe venir determinada, en aplicación de lo dispuesto en el art. 4.4 de la Ley 7/83, por el de su matriz DIRECCION003 . Considerando primero.- Que este Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid es competente para fijar el justiprecio de las acciones expropiadas conforme al artículo 4, apartado 5 de la Ley 7/83. Considerando segundo.- Que en el presente expediente sólo han comparecido como interesados los Sres. JavierMarcelinoÍñigoVerónicaLorenzoJosé , cuyo carácter fué reconocido por la Dirección General de Patrimonio del Estado en cuanto únicos accionistas de DIRECCION001 . por tener el interés económico a que alude el artículo 4 de la Ley de Exprociación Forzosa ya que para determinar el justiprecio de las acciones de DIRECCION001 ., les interesa que se valoren justamente las acciones de las empresas integrantes del grupo pero sin que este carácter puede confundirse con la verdadera titularidad dominical de las acciones expropiadas. Considerando tercero.- Que la falta de presentación de hoja de aprecio formulada por los interesados en el expediente de expropiación, los cuales sin embargo rechazan el precio ofrecido por el Estado, determina una singularidad cuyo único criterio interpretativo es el acudir al análisis jurisprudencial del artículo 34 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de diciembre de 1954, conforme al cual, este Jurado tiene como límite de su valoración el justiprecio formulado por el Estado en su hoja ya que las hojas de aprecio constituyen declaraciones de voluntad que vinculan a cada parte sin que pueda concederse más de lo pedido ni menos de lo ofrecido, pues ello haría pecar a esta resolución de incongruencia al haber sustituido la voluntad de las partes por otra ajena (ss. del Tribunal Supremo de 14 de febrero de 1979, 28 de septiembre de 1984, 14 y 19 de abril y 18 de julio de 1986, 28 de mayo de 1987 y 27 de mayo y 21 de diciembre de 1988) y sin que lo no pedido en la hoja de aprecio sea susceptible de ser indemnizado (por todas, STS de 3 de febrero de 1978). Considerando cuarto.- Que en el presente caso, ningún interesado formuló hoja de aprecio sino que sólo se ha rechazado la emitida por el Estado sin que esta conducta omisiva pueda beneficiarles ya que ello supondría un agravio comparativo con aquellos otros expropiados que perdieron o perderán su derecho a ser indemnizados por no formular, o hacerlo insuficientemente, su hoja de aprecio, y, a su vez, un agravio del Estado, que sí emitió su voluntad, a la que queda vinculado, aunque posteriormente resultará que el valor de las acciones es inferior. Considerando quinto.- Que el valor de las acciones de DIRECCION000 . debe determinarse conforme a lo dispuesto en el art. 4.4 de la Ley 7/83 atendiendo al resultado que arroje su balance cerrado a la fecha de la expropiación, para cuya formación "se depurarán las partidas de activo y de pasivo con criterios comerciales usuales, ajustando los valores contables al valor real, para cuyo cálculo se tendrá en cuenta la situación de resultados de cada Sociedad en los últimos tres años", siendo de plena aplicación en el presente caso su último párrafo, a cuyo tenor, "cuando haya sociedades cuyas acciones o participaciones, en todo o en parte, sean propiedad de otras sociedades incluídas en el Anexo de la presente Ley, el justiprecio de las acciones o participaciones de éstas se determinará de conformidad con el neto patrimonial que resulte de un balance realizado con técnicas de consolidación que no podrán ser perjudicadas por la existencia de sociedades interpuestas". Considerando sexto.- Que la hoja de aprecio formulada por la Administración del Estado parte del Balance consolidado de DIRECCION003 elaborado por Peat, Marwick & Mitchelly Co. firma auditora con prestigio internacional y cuyo trbajo fue fiscalizado y admitido por el Tribunal de Cuentas y las Cortes Generales (Resolución de la Comisión Mixta para las relaciones con el Tribunal de cuentas de 16 de diciembre de 1988 e informe del mismo publicados en el BOE de 31 de enero, 1 y 2 de febrero de 1989) y del cual, aplicando el criterio valorativo del artículo 4.4 de la Ley 7/83, ictado, se extrae un valor de DIRECCION003 de menos tres mil quinientas diecinueve millones ochocientas cincuenta y ocho pesetas (-3.519.858.000 ptas). para el cual se ha considerado un valor de DIRECCION000 . de menos catorce millones ochenta y seis mil novecientos dos (-14.086.902.-) pesetas igual a su neto patrimonial al no poder determinarse los resultados de la Sociedad. Considerando séptimo.- Que la determinación del valor de las acciones de una sociedad anònima sobre la base de la labor desarrollada por el auditor de cuentas tiene apoyo no sólo en el artículo 4.4º de la ley 7/83 sino en el art. 4 de la Ley 19/89, de 25 de julio de reforma y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la CEE en materia de sociedades y, en el artículo 64 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 que para los supuestos de transmisión de las acciones como consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución, entiende como valor real el que determine el auditor de cuentas de la sociedad y, si ésta no estuviese obligada a la verificación de las cuentas anuales, el auditor que designe el Registrador Mercantil. Considerando octavo .- Que conforme al artículo 34 de la Ley de Expropiación Forzosa, de aplicación supletoria, el Jurado de Expropiación debe decidir a la vista de las hojas de aprecio formuladas por los propietarios y por la administración, por lo que resulta improcedente realizar una propia labor valorativa de las acciones o participaciones expropiadas, debiendo resolver sobre el valor que cada una de las partes propone habiendo sido libres de realizar su valoración en la forma que hayan considerado más ajustada a la Ley. Considerando noveno.- Que el método de valoración empleado por el Estado en su hoja de aprecio para determinar el valor de las acciones expropiadas es refrendado doctrinalmente por informes de prestigiosos Catedráticos de Universidad expertos en la materia y se considera aceptable por el Vocal Técnico de este Jurado. Considerando décimo.- Que el art. 4.1 de la Ley 7/83 de 29 de junio exige la formación de un expediente único para las acciones o participaciones sociales de cada una de las Sociedades afectadas, sin que, ni la propia Ley 7/83 ni la Ley de Expropiación Forzosa prevean la posible acumulación de las piezas de justiprecio. Considerando undécimo.- Que este Jurado Provincial, ante la imposibilidad de acumular los expedientes, la obligación de resolver separadamente la pieza de justiprecio de cada Sociedad y el hecho de que la hoja de aprecio formulada por el Estado, única emitida, fije sólo el valor de las acciones de DIRECCION000 . función del neto patrimonial de la Sociedad a los efectos de aplicar el párrafo tercero del artículo 4.4 de la Ley 7/83 y en función del Balance consolidado de su matriz DIRECCION003 puesto que la actuación del Jurado viene determinada por las hojas de aprecio de las partes, puesto que el 100% del capital social de DIRECCION000 . eran propiedad de DIRECCION003 , cuyas acciones fueron valoradas por este Jurado con anterioridad, resulta que a los efectos previstos en el repetido art. 4.4 de la Ley 7/83 y ya que conforme a su art. 4.5 el Jurado Provincial de Expropiación de Madrid debe adoptar resolución, admitiendo el valor fijado por el Estado en su hoja de aprecio, dado que el justiprecio de la acción nunca podrá ser negativo, resulta un valor de la acción de cero pesetas. En su virtud, este Jurado provincial acuerda por unanimidad fijar como justiprecio de las acciones de DIRECCION000 . la cantidad de cero pesetas por acción.»

  2. De los fundamentos de la sentencia impugnada importa transcribir los fundamentos 28º, 29º y 30º;

    Vigésimo octavo- Ante todos los argumentos expuestos prolijamente con anterioridad , este Tribunal entiende, y así lo declara, que los acuerdos impugnados son nulos. Ante esta declaración, y a falta de una prueba pericial adecuada, la Sala no tiene elementos suficientes para poder determinar el valor real de los bienes y derechos expropiados, conforme a los criterios del artículo 4.4. de la Ley 7/1983. Esta dualidad de situaciones, la nulidad del acto impugnado, y la imposibilidad de determinar el justiprecio en sentencia, plantea un grave dilema. En primer lugar, ante la nulidad declarada, sería procedente retrotraer las actuaciones al Jurado Provincial de Expropiación para que dictara nueva resolución, que se adecuara a los criterios expuestos en esta sentencia, y previa aportación de todos los elementos de juicio suficientes como para que pudiera dictar un acuerdo [sic] de acuerdo con el artículo 4.4 de la Ley 7/1983. Ello supondría, si fuera confirmada esta Sentencia por el Tribunal Supremo, un reinicio de todas las actuaciones administrativas, con los posibles recursos de esa vía, y desde luego los lógicos ante esta Jurisdicción para terminar nuevamente ante el mismo Alto Tribunal. La segunda posibilidad sería dejar la valoración para ejecución de esta sentencia. Pues bien, esta solución es la que la Sala adopta, por las dos razones que a continuación se exponen. La primera de ellas se basa en el artículo 24 de nuestra Constitución, que reconoce el derecho de todos los españoles a la tutela judicial efectiva, que queda plasmada en la práctica en que los Tribunales resuelvan las cuestiones que ante ellos se suscitan sin que se produzcan dilaciones indeseables; tesis confirmada por la reciente doctrina que aleja cada vez más la jurisdicción contencioso-administrativa de la función puramente revisora, para que sea satisfactoria de las pretensiones vinculadas con el acto impugnado. Refuerza esta posición la economía procesal, que impide la retroacción de actuaciones siempre que sea posible dictar en sede jurisdiccional una resolución de fondo. En este sentido, el Tribunal Supremo, en la sentencia de 22 de marzo de 1994, afirma que sería contrario a la más elemental economía procesal reponer las actuaciones para la práctica de una prueba. El procedimiento no es un fin en sí mismo, ni los trámites pueden convertirse en ritos sacramentales, disociados, tanto en su realización, como en su omisión, de los efectos que produzcan, toda vez que el culto a la forma ha de ser rendido en cuanto sirve de protección y amparo frente al ejercicio precipitado o desmedido de la potestad administrativa. La segunda razón, entroncada en las dos anteriores, se basa en la doctrina del Tribunal Supremo, mantenida en la sentencia de 13 de febrero de 1995, según la cual no procede la retroacción de actuaciones cuando no es previsible que la decisión a adoptar por la Administración hubiera sido diferente, y en el caso presente, cabe el riesgo de que, devuelta la competencia al Jurado provincial de Expropiación, éste dictara resolución en igual o parecido sentido de la que en esta sentencia se anula, dado que cuando dictó la primera resolución disponía de los elementos legales necesarios para proceder a la valoración según las técnicas fijadas en esta sentencia, y sin embargo, optó por admitir pura y simplemente el valor contable fijado por la Administración en su hoja de aprecio, sin proceder a determinar el valor real de las acciones de esta empresa.

    Vigésimo noveno.- Como resumen, la Sala estima lo siguiente: 1.- Los acuerdos del Jurado de Expropiación de 27 de diciembre de 1991 y el que lo confirma en reposición de 4 de noviembre de 1992, son nulos. 2.- Al no disponer la Sala de elementos suficientes para determinar el justiprecio de las acciones de la sociedad DIRECCION000 . éste se determinará en ejecución de sentencia, fijándose el valor conforme las bases que se detallarán en el fundamento siguiente. 3.- Una vez obtenido el valor de DIRECCION000 . se conservará el dato para cuando se llegue al justiprecio de todas las demás empresas del DIRECCION001 . , para así poder determinar la consolidación total, sin perjuicio de los derechos de los accionistas externos que existieren en determinadas empresas.

    Trigésimo.- Asumido que ha de fijarse el justiprecio por esta Sala, y dado que de la prueba practicada no se deduce cual sea el valor real de las acciones de DIRECCION000 . ha de aplicarse lo que dispone el artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y establecerse las bases con arreglo a las cuales debe hacerse la valoración de dichas acciones, para que la misma pueda llevarse a cabo en ejecución de sentencia. Estas bases son las siguientes: 1. Se valorará la empresa DIRECCION000 . determinando su valor real. En esta valoración que se fijará al 23 de febrero de 1983, se deberán tener en cuenta, al menos, los siguientes factores:A) Se llevará a cabo la valoración de las empresas dependientes dde DIRECCION000 ., si existen, y una vez realizada, se producirá la consolidación del Sub-grupo. B). En cuanto a los inmovilizados materiales e inmateriales: a) Fecha de adquisición de los inmovilizados materiales. b) Valor neto contable sobre el que ha de girarse el coeficiente de actualización, que ha de ser el que se deduzca del balance correspondiente al primer ejercicio cerrado en o a partir de 31 de diciembre de 1980, que ya habrá tenido en cuenta la revalorización llevada a cabo por los artículos 39 y 40 de la Ley 74/1980, de 29 de diciembre. c) Si se trata de bienes adquiridos con posterioridad a dicha fecha, el valor de adquisición. d) La correspondiente actualización de las amortizaciones. e) Valor contable neto de los inmovilizados materiales, una vez deducidas las revalorizaciones voluntarias, si las hubiere. f) Valor real de los inmovilizados materiales, teniendo en cuenta los anteriores factores. C) Cuantos otros elementos sean necesarios para determinar el valor real de las acciones, conforme al artículo 4.4 de la Ley 7/1983, tal y como se interpreta en esta sentencia. D) Al valor real resultante, si fuere positivo, se añadirá el 5% de premio de afección. 2. Una vez obtenido el valor real de DIRECCION000 . se consolidará en las sociedades cabecera de su subgrupo, y una vez llevado a cabo esto se conservará el dato para cuando se llegue al justiprecio de todas las demás empresas el DIRECCION001 . para así poder determinar la consolidación total, sin perjuicio de derechos de los accionistas externos que existieren en determinadas empresas.

  3. En vista de lo expuesto, la sentencia impugnada resolvió lo siguiente: «FALLAMOS: Que rechazando las causas de inadmisibilidad planteadas por el Abogado del Estado, DEBEMOS ESTIMAR PARCIALMENTE y así lo estimamos, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador Sr. Ortiz Cañavate y Puig Mauri en nombre y representación de don Íñigo , don Javier , don José , don Lorenzo , don Marcelino y doña Verónica ; doña María Inés , doña Amanda , don Jose Pedro y doña Blanca , y Doña Constanza contra la resolución del Jurado Provincial de Expropiación de Madrid de 27 de diciembre de 1.991 y la de 4 de noviembre de 1992 por la que se desestimó el recurso de reposición contra la primera, sobre justiprecio de las acciones de DIRECCION000 . expropiadas en virtud del Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero, y de la Ley 7/1983, de 29 de junio, dentro del DIRECCION001 ., por lo que declaramos lo siguiente: 1. La nulidad de los citados acuerdos. 2. El valor real de las acciones de DIRECCION000 . será determinado conforme a las normas fijadas en esta sentencia, debiendo tener en cuenta las correcciones que se exponen a continuación: A. Se llevará a cabo la valoración de las empresas dependientes de DIRECCION000 . , y una vez realizada, se producirá la consolidación del Sub-grupo. B. Debe llevarse a cabo la revalorización de los inmovilizados materiales permitada por la Ley 9/1983, y no siendo posible la determinación por la Sala de dicha revalorización de activos, debe fijarse la misma en ejecución de sentencia, siguiendo las bases que se fijan en el fundamento jurídico correspondiente. 3. Al valor resultante, si fuere positivo, se añadirá el 5% de premio de afección. 4. Una vez obtenido el valor real del DIRECCION000 . se consolidará en las sociedades cabecera de un Sub-grupo, y una vez llevado a cabo esto, se conservará el dato para cuando se llegue al justiprecio de las demás empresas el Holding DIRECCION001 . para así poder determinar la consolidación total, sin perjuicio de derechos de los accionistas externos. No se hace expresa imposición de costas».

  4. Como quiera que ambos recursos son contrapuestos entre sí y en ellos es plantean cuestiones diversas, es claro que han de ser analizados sucesivamente, comenzando por el interpuesto por la representación procesal del Sr. Íñigo y otros antes relacionados, representados por el procurador Sr. Ortiz Cañavate.

SEGUNDO

Recurso del señor Íñigo y otros.

  1. Cuatro motivos invoca esta parte procesal en su recurso de casación:

    Primer Motivo: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico (art. 95 de la Ley de la Jurisdicción contencioso- administrativa) infracción del artículo 4.4 de la Ley 7/1.983 y de los criterios interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil.

    Segundo Motivo: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico en cuanto al contenido del tercer párrafo del artículo 4.4 de la Ley 7/1.983, en relación con los artículos 9.3 y 24 de la Constitución Española de 1.978 y el artículo 2.3 del Código Civil.

    Tercer Motivo: Quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia por omisión de pronunciamiento en la sentencia al omitir pronunciarse en el fallo sobre una de las peticiones de la recurrente.

    Cuarto Motivo: Infracción de las normas del ordenamiento jurídico (art. 95 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa) infracción de los artículos 422, 423 párrafo 2º, 610 y siguientes la Ley de Enjuiciamiento Civil, en relación con el artículo 24.1 de la Constitución Española de 1.978.

    Terminaba su recurso de casación con el siguiente SUPLICO: «Tenga a bien admitir el presente escrito y tener por interpuesto Recurso de casación contra la sentencia de la sección primera de la Sala de lo contencioso-administrativo del Tribunal Superior de justicia de Madrid, de fecha 27 de septiembre de 1996, recaida en el recurso nº 745/1988, se sirva admitirlo y ordenar su sustanciación, dictando en su día sentencia por la que estimando uno o varios de los motivos aducidos, se case y anule la sentencia recurrida, dictando en su lugar otra más conforme a derecho, por la que se declare: 1. El inmediato derecho de mis representados a percibir el importe del justiprecio de las acciones de la entidad DIRECCION004 . sin necesidad de aplicar las pretendidas técnicas de consolidación en ejecución de sentencia. 2.- El derecho de mis representados a percibir los intereses legales devengados desde el día 24 de febrero de 1983. 3.- El valor del fondo de comercio de la empresa objeto de está alzada a fijar en ejecución de sentencia. 4.- El derecho a percibir el 5% del premio de afección sobre el resultado final de la valoración de las acciones que resulta en ejecución de sentencia. Y todo ello con demás consideraciones que fueren de menester en derecho. OTROSI DIGO, que en otro caso, y de conformidad a lo dispuesto en la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, habrá de ser planteada cuestión de inconstitucionalidad del art. 4.4 de la Ley 7/1983 de 29 de Junio , por violación de los arts. 9.3, 24.2, 33.3 y 106.1 de la Constitución Española de 1978. A LA EXCMA. SALA SUPLICO, tenga por hecha la anterior manifestación a los efectos procesales oportunos. .SEGUNDO OTROSI DIGO: Que esta representación hace expresa invocación de la violación del art. 24 de la Constitución a los efectos prevenidos en el artículo 44.1.c) de la LOTC».

  2. En el motivo primero de casación la representación del señor Íñigo y demás litisconsortes considera que ha existido violación del artículo 4.4 de la Ley 7/1983 y, en relación con la aplicación de este precepto, de los criterios interpretativos del artículo 3.1 del Código Civil.

    Ese artículo 4.4. de la Ley 7/1983 que esta parte recurrente considera infringido dice así: «El valor de las acciones o participaciones sociales expropiadas se estimarán atendiendo al resultado, que arroje el balance de la respectiva sociedad, cerrado a la fecha de la expropiación (párrafó primero). Para la formación de dicho balance se depurarán las partidas de activo y de pasivo con criterios comerciales usuales, ajustando los valores contables al valor real, para cuyo cálculo se tendrá en cuenta la situación de resultados de cada sociedad en los últimos tres años (párrafo segundo). Cuando haya sociedades cuyas acciones o participaciones, en todo o en parte, sean propiedad de otras sociedades incluidas en el Anexo de la presente Ley, el justiprecio de las acciones o participaciones de éstas se determinará de conformidad con el neto patrimonial que resulte de un balance realizado con técnicas de consolidación, que no podrán ser perjudicadas por la existencia de sociedades interpuestas (párrafo tercero)».

    1. En opinión de la parte recurrente, la sentencia impugnada ha efectuado una defectuosa interpretación del precepto que se dice infringido (vulnerando con ello también el artículo 3.1 del Código Civil), pues no ha aplicado cada uno de los factores que intervienen en el tráfico mercantil y, pese a reconocer que el Jurado de Expropiación ha incurrido en errores de hecho y técnicos que determinan la anulación de sus resoluciones, infringiendo normas aplicables a la expropiación y los criterios sustanciales de valoración, ha aceptado en suma la realizada por dicho órgano, sin tener en cuenta factores tales como el fondo de comercio, de obligada consideración según la jurisprudencia, y el nombre comercial de la empresa

      Frente a la valoración realizada, la valoración correcta es a su juicio la seguida por dicha parte, pues se atiene al método denominado de activo neto real que se encuentra incluido entre los métodos de valoración de base presente. El valor será el expresado por los activos de la empresa, actualizados a valor de mercado presente, menos las deudas estimadas por su valor actual de liquidación. Como dice el artículo 4.4 de la Ley 7/1983, estas valoraciones se depuran con criterios comerciales normales para así obtener el valor real de la empresa.

    2. El motivo de casación debe decaer. Porque es patente que la finalidad del motivo no es sino poner en entredicho la valoración de la prueba realizada por la Sala de instancia y, consiguientemente, las conclusiones obtenidas en torno a la valoración de las acciones. No se individualiza, sin embargo, como hubiera sido necesario para el buen éxito del recurso, la infracción de una o varias normas susceptible de ser considerada al margen de la función de apreciación de los hechos que en exclusiva al Tribunal «a quo» compete y que no puede ser fiscalizada en casación.

      En efecto, la afirmación de que el Tribunal no ha tenido en cuenta todos los factores de la realidad mercantil, en su primera formulación genérica, es incompatible con el examen que la Sala hace del material probatorio existente, subrayando la ausencia de práctica, imputable a la parte recurrente, de la prueba pericial indispensable para respaldar sus conclusiones valorativas.

      Pudiera tener sustantividad jurídica independiente de los hechos la afirmación de que se ha omitido incluir en la valoración el fondo de comercio (valor de la empresa como un todo en función de su capacidad de generar beneficios futuros), pues equivale a decir que la valoración analítica que resulta del balance no se ajusta al valor real y, consiguientemente, que se ha vulnerado el principio sobre la necesidad de atenerse a aquel valor real que viene formulado en el artículo 4.4 de la Ley 7/1983.

      El examen de la sentencia, sin embargo, desmiente que no se haya tenido en cuenta el fondo de comercio y, consiguientemente, los aspectos relativos al nombre comercial que se integran en aquel concepto, pues la sentencia impugnada entiende que, dado que el artículo 4.4 citado ordena tener en cuenta la situación de resultados de cada sociedad en los tres últimos años, sin hacer una referencia singularizada, como ocurría en el Real Decreto-Ley, al fondo de comercio, éste debe entenderse incorporado al balance en la medida en que la cuenta de resultados se integra en el mismo y refleja los correspondientes a los tres últimos años, representando la capacidad de la sociedad para generar beneficios o pérdidas a título orientativo y sin necesidad de una capitalización específica. Esta apreciación de la sentencia en sí no es incorrecta jurídicamente, al menos mientras no conste que una valoración sintética de la empresa desde el punto de vista de la capacidad futura de generación de beneficios arrojaría resultados substancialmente diferentes. Este posible desequilibrio acreditativo de la necesidad de un ajuste de los valores contables al valor real sólo hubiera podido resultar de la evidencia suministrada por una prueba pericial que no fue realizada.

      c.- En el motivo segundo la misma parte recurrente considera que en la sentencia se conculcan las normas constitucionales y civiles sobre retroactividad y el derecho a la tutela judicial efectiva, en razón, se aduce, de que se aplican normas posteriores al momento de la expropiación para integrar el mandato de consolidación del balance (formación de un balance de holding o grupo de empresas participadas con neutralización de las transacciones entre ellas y separación de accionistas externos) contenido en el artículo 4.4. de la Ley 7/1.983. También esta cuestión ha sido resuelta en la sentencia antes citada y a su doctrina hemos de estar.

      Este motivo tampoco puede ser estimado porque, aunque es cierto que la sentencia reconoce que la regulación legal de la consolidación no se produce hasta la orden ministerial de 15 de julio de 1.982, cuyas normas eran de aplicación voluntaria, y que la obligación legal de presentar cuentas consolidadas no se hace hasta la Ley 19/1.989, posterior a la expropiación, de ello no es lícito inferir, sino mediante un salto lógico en que incurre la parte recurrente, que las técnicas de consolidación a que se refería el artículo 4.4 de la Ley 7/1.983 en el momento de la expropiación no tenían ningún contenido en nuestro ordenamiento.

      En efecto, resulta inaceptable calificar de precepto vacío el citado artículo 4.4 , el cual, con la fuerza imperativa propia de la ley, da valor normativo, a efectos de fijación del justiprecio en la expropiación regulada específicamente en la norma, a unos principios sobre confección del balance que figuraban ya recogidos, aun cuando con carácter voluntario, en una orden ministerial, y respondían al contenido de diversas directivas europeas sobre derecho societario, la primera de ellas aprobada en 1.978, la adaptación a las cuales de nuestro derecho mercantil dio lugar precisamente a la modificación del Código de Comercio llevada a cabo por la Ley 19/1.989.

    3. El tercer motivo de casación articulado por infracción de las normas reguladoras de la sentencia al haber incurrido la sentencia recurrida en incongruencia por no pronunciarse sobre los intereses del artículo 52 de la Ley de Expropiación Forzosa, debe ser desestimado por cuanto no se ha formulado petición expresa sobre este punto en el escrito de demanda y esta Sala tiene retiradamente señalado que el no pronunciamiento, cuando no haya habido petición expresa sobre este extremo, no da lugar a incongruencia habida cuenta que tales intereses se devengan ope legis y pueden ser exigidos en ejecución de sentencia aun cuando no haya habido pronunciamiento expreso sobre este punto.

      e.- En idéntico sentido desestimatorio hemos de pronunciarnos con relación al motivo cuarto y último del recurso de casación de la misma parte expropiada, en el que se acusa, como infracción sustantiva del ordenamiento, la decisión de la Sala de condicionar la práctica de la prueba pericial acordada a su instancia, al abono anticipado de los honorarios periciales, pues según razonábamos en la misma sentencia tantas veces citada las costas procesales, entre las que figuran lo honorarios periciales, han de ser satisfechas por la parte que las ha generado al correspondiente acreedor cuando se devengan (a salvo el supuesto de que se haya obtenido el reconocimiento del derecho a litigar gratuitamente) independientemente de una eventual condena en costas y de la correspondiente tasación.

      Según el artículo 7 de la Ley de Enjuiciamiento Civil si después de entablado un litigio el poderdante no habilitare a su procurador con los fondos necesarios para continuarlo, entre lo que pueden figurar los precisos para hacer frente a los honorarios de los peritajes acordados a su instancia, podrá éste pedir que sea aquél apremiado a verificarlo. De esa obligación de anticipar los fondos necesarios se infiere la lógica de la decisión de la Sala cuya sentencia examinamos de subordinar la práctica de una prueba especialmente costosa y compleja a dicha anticipación, entendiendo que de no producirse ésta dicha práctica resultaba irrealizable por falta de interés imputable a la parte a quien podía beneficiar y como tal la había solicitado. Carece, pues, de viabilidad un motivo que debió seguir el cauce del quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas que rigen los actos y garantías procesales (artículo 95.1.3. de la Ley dela Jurisdicción hoy derogada) y que, como tal, adolece de falta de requisito de haberse producido indefensión, pues no puede ésta ser alegada por aquél a quien es imputable el perjuicio padecido".

    4. En vista de lo que antecede, y dado que los cuatro motivos invocados por el señor Íñigo y restantes litisconsortes han sido rechazados, es el recurso mismo de casación el que, en su totalidad se rechaza.

TERCERO

A. Recurso del Abogado del Estado.

  1. Siete motivos -todos ellos al amparo del artículo 95.1.4º LJ, de 1956- invoca el Abogado del Estado en su recurso de casación:

    Motivo primero.- Infracción del art. 4.5 de la Ley 7/83, de 29 de Junio, de Expropiación por razones de utilidad pública e interés social de los Bancos y otras sociedades que componen el DIRECCION001 ., y art. 34 de la Ley de 16 de Diciembre de 1.954, sobre Expropiación Forzosa.

    Motivo segundo.- Infracción del art. 4.4. de la Ley 7/83, de 29 de Junio, de expropiación del DIRECCION001 ., art. 36 de la Ley de Expropiación Forzosa de 16 de Diciembre de 1.954 y art. 33 de la Constitución Española.

    Motivo tercero.- Infracción del artículo 4, apartados 4 y 5 de la Ley 7/83, de 29 de junio, el art. 35 de la Ley de Expropiación Forzosa, el art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo, el art. 54 de la Ley de Régimen Jurídico y Procedimiento Administrativo Común, así como la Jurisprudencia del Tribunal Supremo relativa a la motivación de los acuerdos de los Jurados, de la que son exponentes las Sentencias de 22 de diciembre de 1.966, 15 de noviembre del mismo año, 19 de junio de 1.968, 10 de Mayo de 1.992, 25 de Junio de 1.996, otra de igual fecha y 23 de Abril de 1.996.

    Motivo cuarto.- Infracción del artículo 4.4 de la Ley 7/83, de 29 de Junio, art. 36 de la Ley de 16 de Diciembre de 1.954 sobre Expropiación Forzosa y art. 32 de la Ley 9/83, de 13 de Julio de presupuestos del Estado para 1.983, sobre revalorización de inmovilizados.

    Motivo quinto.- Infracción de los artículos 1250 y 1251 del Código Civil, art. 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, el art. 62 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como de la doctrina jurisprudencial relativa a la presunción de validez de los acuerdos de los Jurados de Expropiación, sentada, entre muchas otras, en las Sentencias de 3 de Febrero de 1.995, 12 de Abril de 1.995, 11 de Junio de 1.996, 25 de Junio de 1.996 y otra de igual fecha.

    Motivo sexto.- Infracción de los arts. 24, 97 y 117 de la Constitución Española, 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 4.4 de la Ley 7/83, de 29 de Junio, 84 y 103 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y 928 a 942 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

    Motivo séptimo.- Infracción del art. 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el art. 4.4 de la Ley 7/83, de 29 de Junio.

    Con apoyo en esos motivos, resumía sus pretensiones en el SUPLICO: «Que teniendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva tener por sostenido y por interpuesto recurso de casación contra la sentencia arriba identificada, se sirva asimismo admitirlo y ordenar su sustanciación, y en su día, dicte sentencia por la que estimando el recurso se case y anule la sentencia recurrida, declarando en su lugar la conformidad a derecho de los actos originariamente impugnados».

  2. El primer motivo se articula por infracción del artículo 4.5 de la Ley 7/1.983 y 34 de la Ley de Expropiación Forzosa, sobre la base de que en los fundamentos 22 y 23 de la sentencia de instancia se concluye que el Jurado no cumplió su obligación de valorar.

    El motivo no puede prosperar por cuanto la sentencia de instancia no afirma que el Jurado Provincial no haya dictado resolución fijando en vía administrativa el justiprecio de las acciones de la sociedad expropiada lo que la Sala de instancia afirma es que el Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid no ha efectuado una valoración propia, independiente de la formulada en la única hoja de aprecio presentada que fue la de la Administración, ya que los titulares de los bienes expropiados no formularon hoja de aprecio, si bien hicieron alegaciones fuera del plazo establecido para formular aquélla haciendo consideraciones sobre la inadecuación del balance contable como valoración de la empresa.

    El resto de los argumentos de la sentencia recurrida se refieren más a la motivación de la resolución objeto de recurso contencioso que a la existencia o no de valoración.

    La cuestión es si del artículo 34 de la Ley de Expropiación Forzosa se deriva, tal y como afirma la sentencia de instancia, la obligación de que el Jurado Provincial de Expropiación efectúe una valoración autónoma o, por el contrario, es suficiente que, expresando los motivos que le llevan a ello, asuma la valoración efectuada por una de las partes en su hoja de aprecio, bien sea de manera total o parcial.

    Que tal obligación de efectuar una valoración autónoma desarrollando todo el procedimiento valorativo, independiente de las valoraciones llevadas a cabo por los expropiados, la Administración expropiante o los beneficiarios de la expropiación en su caso, no se deriva del artículo 34 de la Ley de Expropiación Forzosa no parece que pueda ofrecer mayores dudas. Ni siquiera la Sala de instancia se atreve a efectuar tal afirmación de forma tajante aun cuando pudiera inferirse tal criterio de la frase «...que el citado artículo 34 reconoce la posibilidad de llegar a hacer una inspección personal de los bienes expropiados, acto no justificado si bastaría con aceptar la hoja de aprecio de la Administración» (fundamento 24º, párrafo cuarto, inciso final) .

    De la expresión que acabamos de transcribir pudiera inferirse que la Sala de instancia sostiene que no es ajustado a derecho que el Jurado Provincial de Expropiación acepte sin mas la hoja de aprecio de la Administración, tal criterio será correcto en aquellos casos en que el Jurado no motive el por qué o, dicho de otro modo, no explicite las razones que le llevan a asumir como propia la valoración contenida en cualquiera de las hojas de aprecio, pero en este caso no cabe hablar de falta de valoración, lo que habrá es falta de motivación del acuerdo, que es algo bien distinto de la inexistencia de valoración. Ahora bien, en los casos en que el Jurado Provincial de Expropiación motive en la forma que la Jurisprudencia de esta Sala viene exigiendo según doctrina constante, por todas sentencias de 4 de Abril de 2.000 y 18 de Marzo de 1.999, conforme a la cual no es preciso una justificación exhaustiva, siendo suficiente con que la argumentación, aunque breve, sea racional, bastando la mención genérica de los criterios utilizados para la valoración y la referencia de los elementos o factores comprendidos en la estimación, en estos casos sí es conforme a derecho que el Jurado Provincial asuma y haga propia la valoración efectuada por alguna de las partes en el expediente administrativo en su hoja de aprecio, en el supuesto de que estime que aquélla es correcta.

    El artículo 34 de la Ley de Expropiación Forzosa no impone otra obligación que la de decidir ejecutoriamente sobre el justo precio de los bienes o derechos expropiados, pero no impone un procedimiento valorativo autónomo, siendo libre el Jurado Provincial de utilizar la fórmula que estime mas conveniente siempre y cuando motive su resolución en la forma establecida por la Jurisprudencia de esta Sala. La facultad excepcional a que se refiere la Sala de instancia, y que se contiene en el último inciso del precepto en cuestión, no se refiere mas que a la excepcionalidad de la prórroga del plazo de que dispone el Jurado Provincial de Expropiación para dictar resolución en el supuesto de que las circunstancias del caso aconsejen llevar a cabo una inspección personal sobre el terreno de los bienes o derechos expropiados.

    Consecuencia de lo hasta aquí dicho es que, sin perjuicio de corregir la doctrina sentada por la Sala de instancia, el motivo, dado que la declaración de nulidad del acuerdo recurrido no se fundamenta en la inexistencia material de justiprecio fijado por el Jurado Provincial de Expropiación, sino, como más adelante veremos al analizar otro de los motivos de casación articulados, en la falta de motivación del acuerdo, el motivo debe ser desestimado.

    C.- El segundo motivo de casación lo articula el Abogado del Estado por infracción del artículo 4.4 de la Ley 7/83, 36 de la Ley de Expropiación Forzosa y 33 de la Constitución Española, por cuanto el recurrente considera que en los fundamentos de derecho 23º a 28º de la sentencia de instancia se sostiene que el Jurado Provincial de Expropiación se basa única y exclusivamente en la hoja de aprecio de la Administración y que tal hoja no era suficiente para acreditar el valor real de la Sociedad expropiada.

    1. Una advertencia hay que hacer: La Administración del Estado estableció unos criterios para determinar el valor real de las empresas expropiadas del DIRECCION001 , por tanto también de la que ahora nos ocupa, en función de los resultados económicos de cada sociedad en los últimos tres años, tal y como previene el artículo 4.4 párrafo 2º de la Ley 7/1.983.

    Estos criterios son: «1.- Si del balance auditado se derivase un patrimonio neto contable positivo y la explotación media de los tres últimos años fuese positiva, el justiprecio máximo será igual al patrimonio neto contable. 2.- Si del balance auditado se derivase un patrimonio neto contable negativo y la explotación media de los tres últimos años fuese negativa, el justiprecio será 0 pesetas. 3.- Si del balance auditado se derivase un patrimonio neto contable positivo y la explotación media de los tres últimos años fuese negativa, para corregir el valor de aquél al valor real se procederá de la siguiente forma: 3.1.- Se obtendrá la media aritmética de la explotación de los tres últimos años. 3.2.- Se obtendrá el valora actual de la explotación capitalizando la media aritmética anterior a la tasa media de rendimiento de las obligaciones del Estado a medio plazo en la fecha de la expropiación (16 por 100). 3.3 El justiprecio será el valor ajustado del patrimonio neto contable, que se obtendrá por media aritmética del importe de éste, y el importe del valor actual de explotación obtenida en 3.2. 4.- Si del balance auditado se derivase un patrimonio neto contable negativo y la explotación media de los tres últimos años fuera positiva, para corregir el valor de aquél al valor real se procederá de la forma indicada en el punto 3 anterior».

    Como es sabido, la doctrina económica se inclina por métodos intermedios entre el de los prácticos y el de los anglosajones, y los criterios establecidos por la Administración son el resultado de una combinación de ambos métodos.

    Por otra parte no podemos dejar de hacer mención en este momento a los informes técnicos que obran en autos y que la sentencia de instancia invoca en repetidas ocasiones, también en el fundamento jurídico que analizamos, afirmando que se inclinan por el método denominado de los prácticos, informes emitidos, el primero por los profesores Germán y Julián de la Universidad Autónoma de Madrid y el segundo por los profesores Ricardo y Jose Carlos de la Universidad Autónoma de Barcelona, en los que se concluye respectivamente que «la fijación del justiprecio se ha realizado como semisuma de los valores contable y de rendimiento, acomodándose a un criterio práctico y de larga tradición en el ejercicio profesional, que entendemos aceptable» y que «En nuestra opinión profesional el método de valoración utilizado por la Administración responde a un criterio práctico recogido inclusive en las leyes españolas».

    b.De lo hasta aquí significado, y sin entrar en valoraciones de técnica contable que son más propias de una prueba pericial no practicada en el proceso, no cabe sino llegar a una conclusión absolutamente contraria a la que sostiene la Sala de instancia, es decir que los criterios de valoración establecidos por la Dirección General de Patrimonio del Estado son técnicamente correctos, sin perjuicio de que no han sido desvirtuados por una prueba pericial en contrario, único medio que hubiera podido permitir, en su caso, comprobar las posibles deficiencias en que pudiera haber incurrido la valoración efectuada por la Administración.

    La afirmación que hace la sentencia en el fundamento 29º [que quedó transcrito en el fundamento 1º, letra C] de que el Jurado carecía de elementos suficientes para llevar a cabo una valoración olvida la presunción "iuris tantum" de acierto y veracidad de las resoluciones de los Jurados Provinciales de Expropiación, presunción que sólo puede ser desvirtuada mediante una prueba pericial encaminada a desvirtuar la afirmación contenida en el considerando segundo de la resolución recurrida tantas veces citada, y por ende la valoración efectuada por la Administración en su hoja de aprecio y asumida por el Jurado teniendo en cuenta sus características técnicas. Si alguien sostenía, como era el caso de los propietarios expropiados, que el valor de las acciones era superior al fijado por el Jurado, y que el error devenía de que la valoración por éste asumida era equivocada ya que no respondía a valores reales, debió haberlo acreditado así mediante la correspondiente prueba pericial, pues sin ella no cabe sostener, con arreglo a la jurisprudencia constante de esta Sala, que lo que el Jurado afirma es un valor real, calculado en base a un balance de situación referido a la fecha de expropiación cuyas partidas han sido actualizadas y ajustadas a valores reales en función de los resultados de la sociedad de los tres últimos años, no es tal. Por otra parte, una cosa es afirmar que los datos de que disponía el Jurado no han sido aportados con el expediente y otra muy distinta sostener que dichos elementos de juicio no existían.

    La Sala de instancia inicia su argumentación jurídica sobre el fondo de la cuestión planteada en los fundamentos jurídico cuarto a noveno, ambos incluidos, estableciendo cual es en su opinión la interpretación que ha de darse al artículo 4.4 de la Ley 7/83 que -volvemos a transcribirlo- dice así: «El valor de las acciones o participaciones sociales expropiadas se estimarán atendiendo al resultado que arroje el balance de la respectiva sociedad, cerrado a la fecha de la expropiación. (párrafo primero). Para la formación de dicha balance se depurarán las partidas de activo y de pasivo con criterios comerciales usuales, ajustando los valores contables al valor real, para cuyo cálculo se tendrá en cuenta la situación de resultados de cada sociedad en los últimos tres años.(párrafo segundo). Cuando haya sociedades cuyas acciones o participaciones en todo o en parte, sean propiedad de otras sociedades incluidas en el Anexo de la presente Ley, el justiprecio de las acciones o participaciones de éstas se determinará de conformidad con el neto patrimonial que resulte de un balance realizado con técnicas de consolidación, que no podrán ser perjudicadas por la existencia de sociedades interpuestas (párrafo tercero)».

    La Sala de instancia llega a la conclusión de que para la formación de dicho balance se depurarán con los criterios comerciales usuales, fijándolos en su valor real, ajustando su valor contable previo, las partidas del activo y pasivo, incluyendo en su caso, si procediere, el valor del fondo de comercio, en el que se entenderá comprendido el premio de afección. Parece querer afirmar la Sala de instancia que el artículo 4.4 de la Ley 7/83 dispone que las diversas partidas del activo y del pasivo se fijen en su valor real para lo que se depuraran y ajustará su valor contable previo y después, si procede, se incluirá en el balance el fondo de comercio.

    Aun cuando se admite que el fondo de comercio debe ser computado en base a la referencia que en el artículo 4.4 de la Ley 7/83 se hace a los resultados de la sociedad en los últimos tres años, la interpretación que se infiere quiere imponer la Sala "a quo" no parece la correcta y desde luego no se corresponde con la que ya fijó en su sentencia de 18 de octubre de 1.996 dictada en recurso 949/1.990, tal y como recoge sentencia de esta Sala de 16 de Septiembre de 1.999 que declara no haber lugar a los recursos de casación interpuestos contra aquélla.

    Nuestra Sala entiende que lo que el artículo 4.4 de la Ley 7/83 dispone es que la valoración de las acciones de las sociedades expropiadas por la Ley 7/83 se debe efectuar partiendo del balance de la respectiva sociedad cerrada a 23 de Febrero de 1.983, balance que se ejecutará depurando las partidas con criterios comerciales usuales y ajustando los valores contables al valor real teniendo en cuenta para ello la situación de resultados de cada sociedad en los últimos tres años, debiendose, en los casos de sociedades participadas, acudir a la realización de un balance con técnicas de consolidación, o, dicho de otra manera, que el valor real que predica el artículo 4.4 de la Ley 7/83 resultará de aplicar al valor contable de las distintas partidas debidamente depuradas la situación de resultados de la sociedad en los últimos tres años.

    Este criterio interpretativo es también el mantenido en la sentencia de instancia antes mencionada donde se establece que el valor derivado del balance cerrado a 23 de Febrero de 1.983, debidamente depuradas sus partidas, se corregirá en función del valor inmaterial que se calculará teniendo en cuenta los resultados de los tres últimos años.

    No se trata en consecuencia, como parece dar a entender la sentencia ahora recurrida, que deba efectuarse un balance con partidas ajustadas a su valor real para después, en su caso, tener en cuenta el Fondo de Comercio en función de los resultados de los tres últimos años. Lo que debe hacerse por imperativo legal es un balance de situación cerrado a 23 de febrero de 1.983, debidamente depurado para que no se omitan partidas del activo o del pasivo ni se incluyan otras improcedentes y, una vez efectuado el mismo, ajustarlo a valores reales teniendo en cuenta la situación de resultados de la sociedad en los últimos tres años.

    Las diferencias entre una y otra interpretación son evidentes. En la primera parece sostenerse que el cálculo del valor real debe ser previo a tener en cuenta los resultados económicos de los últimos tres años, en tanto que en la que mantenemos son precisamente esos resultados los que servirán para calcular el valor real.

    Rechazados por tanto los presupuestos de que parte la sentencia de instancia para afirmar que la valoración asumida por el Jurado Provincial no responde a valores reales, tal afirmación debe también ser rechazada.

    En consecuencia, este segundo motivo debe ser estimado.

  3. El tercer motivo de casación articulado por el Sr. Abogado del Estado lo es por infracción del artículo 35 de la Ley de Expropiación Forzosa, 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo y 54 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, así como la jurisprudencia de ésta Sala que cita sobre motivación de los acuerdos de los Jurados Provinciales de Expropiación Forzosa.

    En primer lugar hemos de señalar la improcedencia de invocar conjuntamente la Ley de Procedimiento Administrativo y la Ley de Régimen Jurídico de la Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, no solo son incompatibles por razones temporales sino que regulada de manera expresa la motivación en el expediente de justiprecio en la Ley de Expropiación Forzosa, artículo 35, es claro que los otros preceptos invocados resultan inaplicables al caso de autos.

    Centrada así la cuestión en el artículo citado de la Ley de Expropiación Forzosa y Jurisprudencia de esta Sala sobre motivación de los acuerdos de los Jurados Provinciales de Expropiación, no podemos por menos de remitirnos a lo ya dicho en el fundamento sexto sobre este punto y a la doctrina de la Sala, constante en este punto, recogida en las sentencias allí citadas y en las invocadas por el Sr. Abogado el Estado, en el sentido de que no es preciso una justificación exhaustiva, siendo suficiente con que la argumentación, aunque breve, sea racional bastando la mención genérica de los criterios utilizados para la valoración y la referencia de los elementos o factores comprendidos en la estimación.

    En el caso que nos ocupa, el Jurado, en el acuerdo recurrido, como ya hemos puesto de manifiesto, efectúa una afirmación fáctica, y así lo admite también la sentencia de instancia en el fundamento jurídico vigésimo segundo, relativa al neto patrimonial de la sociedad expropiada, según balance de situación corregido, depurado y ajustado su valor contable al real conforme ordena la Ley 7/83.

    Tal afirmación del Jurado, atendida la Jurisprudencia constante de esta Sala, es motivación suficiente ya que contiene los criterios utilizados para la valoración y referencia a los valores comprendidos en la estimación, no siendo necesario descender a datos precisos y detalles circunstanciados que han conducido a la determinación del justiprecio.

    El motivo por tanto debe ser estimado.

    E.- En el motivo cuarto del recurso de casación interpuesto por la misma parte recurrente se denuncia, substancialmente, la improcedencia de la revalorización de inmovilizados ordenada al amparo de la Ley 9/1.983, de 13 de Julio, de Presupuestos Generales del Estado para 1.983 sobre revalorización de inmovilizados, fundándose en que la norma que autoriza la regularización tiene fines fiscales y exige determinados requisitos que no se cumplen, pero no acredita que el balance tenga valores irreales y además se refiere a todos los bienes y exige comprobación por la Administración. Finalmente, en opinión del Abogado del Estado, al ser dicha Ley posterior a la expropiación, quebranta el principio contenido en el artículo 36 de la Ley de Expropiación Forzosa, con arreglo al cual las tasaciones se efectuarán con arreglo al valor que tengan los bienes y derechos expropiables al tiempo de iniciarse el expediente de justiprecio.

    También éste motivo debe decaer.

    Aun cuando es cierto que la regularización contable nace vinculada al ámbito fiscal, no cabe duda, por una parte, de que sigue respondiendo a principios de tipo económico y, por otra, de que a efectos de valoración de los bienes expropiados la legislación, especialmente en el ámbito urbanístico, ha venido atribuyendo progresivamente en determinados casos el carácter de valores mínimos o de valores tasados a los valores fiscales, lo que ha motivado que la jurisprudencia de esta Sala considere, por lo común, que las valoraciones que operan a efectos fiscales responden a valores reales desde el punto de vista económico al menos con carácter mínimo, sin perjuicio de que de acuerdo con la normativa aplicable en cada caso puedan ser incrementados cuando el valor efectivo resulte ser superior.

    Desde esta perspectiva no puede considerarse desajustado el criterio de la Sala "a quo" cuando ve en la autorización por vía legal de una revalorización de activos en los balances de las sociedades un reconocimiento implícito de la existencia de un desajuste por el transcurso del tiempo desde la anterior actualización respecto de los valores reales. Así considerada, la actualización no puede estimarse opuesta a las previsiones del artículo 4 de la Ley 7/1.983, pues en él se ordena, entre otros aspectos, el ajuste de los valores contables al valor real.

    Por otra parte, no puede considerarse como obstáculo a la aplicación de este principio el incumplimiento de determinados presupuestos o requisitos de índole predominantemente formal para que pueda operarse la revalorización autorizada en la ley, ya que no se trata de aplicar directamente la misma, sino los principios en que se funda al amparo de la inmediata aplicación del mandato legal de ajuste a los valores reales que contiene el artículo 4 de la Ley de Expropiación ya citada. Tampoco es obstáculo a ello que la ley que autoriza la revalorización haya sido promulgada posteriormente al momento al que debe referirse la valoración, habida cuenta de que dicha ley, como queda dicho, no se aplica de modo inmediato, sino sólo en la medida en que sienta criterios aptos para restablecer el ajuste de valores contables a los valores reales desequilibrado desde varios años anteriores a la expropiación. Finalmente, el hecho de que la Sentencia en el fallo refiera la valoración sólo al activo inmovilizado material y no a determinado inmovilizado financiero es irrelevante, pues de las bases sentadas en el fundamento de derecho trigesimoséptimo, al que el propio fallo se remite para la realización de la revalorización, se desprende con toda claridad que dicha operación debe referirse también al inmovilizado inmaterial, de donde se infiere que abarca también a los valores mobiliarios comprendidos en la ley autorizante.

    Conviene no obstante precisar que para resolver la cuestión planteada en este motivo ha sido resuelto en atención exclusivamente a los argumentos utilizados por el recurrente, por tanto referido solo a la procedencia o improcedencia de aplicar la revalorización desde el plano puramente teórico en función de los argumentos expuestos por la parte, otra cosa será lo que proceda al entrar a resolver el recurso contencioso conforme al artículo 102.1.3 de la Ley Jurisdiccional en atención a otras circunstancias del caso concreto que puedan plantearse.

    F.- El quinto motivo de casación que plantea el Sr. Abogado del Estado lo es por infracción de los artículos 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, 62 de la Ley de Régimen jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, 1250 y 1251 del Código Civil y Jurisprudencia de esta Sala sobre presunción de acierto y legalidad de los acuerdos de los Jurados de Expropiación.

    Sin perjuicio de resaltar nuevamente el error de invocar conjuntamente preceptos de normas incompatibles por razones temporales, hemos de remitirnos a lo anteriormente dicho (fundamento jurídico séptimo), sobre presunción "iuris tantum" de acierto y legalidad de las resoluciones de los Jurados Provinciales, doctrina contenida entre otras en sentencia de 11 de Octubre de 2.000 y 22 de Junio de 2.000.

    El motivo por tanto debe ser estimado.

    G.- En el motivo sexto de casación la misma parte recurrente combate el proceder de la sentencia consistente en dejar la valoración para ejecución de sentencia argumentando que no es propio de la ejecución de sentencia el llevar a cabo una valoración, y que ello supone vulnerar el principio de tutela judicial efectiva y los preceptos que impiden a los Tribunales asumir funciones administrativas.

    Este motivo de casación debe ser desestimado.

    Aunque es cierto que el artículo 84 de la Ley de la jurisdicción hoy derogada contempla la facultad de diferir a la fase de ejecución de Sentencia la determinación de los daños y perjuicios objeto de la pretensión de indemnización que acompaña a la de nulidad del acto, es lo cierto que esta Sala, en aras del principio de economía procesal que postula la efectividad del derecho a la tutela que se dice infringido, ha venido aplicando analógicamente la misma solución para la determinación del importe de obligaciones a cargo de la Administración por otros conceptos, como el de responsabilidad patrimonial, y, más específicamente, en lo que aquí interesa, para la determinación del justiprecio expropiatorio cuando otra solución podría suponer una demora insoportable o, como en el presente supuesto, aquella determinación resulta imposible por falta de elementos de prueba para fijar con exactitud el valor del objeto expropiado (así ha ocurrido, entre otros casos, en la Sentencia de 30 de Abril de 1.996, dictada en el recurso de casación 4181/1.993, fundamento jurídico 13). En el caso examinado la pendencia de otros procesos de cuya resolución depende la existencia de datos decisivos para llevar a cabo la valoración consolidada del grupo comporta claramente la existencia de una situación de esta naturaleza y aleja el supuesto de manera radical de los casos contemplados en nuestras Sentencias en las que se sienta la doctrina de que el fracaso probatorio sobre la real existencia del daño sufrido no puede intentar contrarrestarse difiriendo a la fase de ejecución de Sentencia la determinación de e la cuantía de los daños y perjuicios. No puede, por ende, estimarse infringidos los preceptos citados.

    H.- El motivo séptimo del recurso de casación interpuesto por la misma representación procesal consta de dos partes diferentes. En la primera de ellas se denuncia la infracción del artículo 360 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por entender que no es procedente fijar las bases para la valoración de las acciones expropiadas en ejecución de Sentencia.

    Basta, para desestimar este aspecto del motivo, con poner de relieve que esta Sala viene considerando, por todas sentencia de 30 de Abril de 1.996 y 16 de Septiembre de 1.999 procedente diferir al período de ejecución de Sentencia la determinación del justiprecio expropiatorio, entre otros supuestos, cuando resulta imposible por falta de elementos de prueba determinar con exactitud el valor del objeto expropiado. Se ha aplicado para ello el artículo 84 de la Ley Jurisdiccional derogada, el cual lleva implícito la procedencia de determinar las bases con arreglo a las cuales debe fijarse dicho valor en ejecución de Sentencia.

    En su segunda parte, el motivo sostiene que las bases fijadas no se ajustan a Derecho, por establecer, esencialmente, que el primer balance que debe considerarse es el correspondiente al ejercicio cerrado en o a partir 31 de diciembre de 1.980. Se tiene en cuanta el valor de adquisición, y, si son bienes adquiridos con posterioridad, se tienen en cuenta también las amortizaciones y las revalorizaciones voluntarias. Estas bases, según el Abogado del Estado, no se razonan ni apoyan en la prueba practicada e incumplen el artículo 4.4 de la Ley 7/1983, que exige corregir el balance, ya depurado, en función de los resultados de los tres últimos años. Se ignoran además, afirma, los requisitos para revalorizar los activos según la ley y se ordena una imposible revalorización individual de los activos.

    También este aspecto del motivo debe ser desestimado. Los razonamientos que hacen referencia a la improcedencia en sí de la revalorización deben remitirse a lo resuelto en relación con el motivo noveno, en que de nuevo y centralmente se plantea la misma cuestión. Determinadas prescripciones que integran las bases formuladas en la sentencia de instancia que se dicen faltas de fundamento en la prueba practicada u opuestas al artículo 4.4 de la Ley 7/1.983 se recogen literalmente de la Ley 9/1983 en que se apoya la procedencia de la revalorización, entre ellas la relativa al primer balance que debe ser tenido en cuenta y al tipo de valor que debe tomarse según el momento de adquisición del bien, por lo que, siendo la revalorización uno de los elementos que deben tenerse en cuenta para llevar a cabo la valoración de dichos activos materiales e inmateriales, y resultando aplicables a la misma dichas bases por remisión expresa a ellas efectuada en el fallo, carece de fundamento el reproche formulado. Las restantes bases formuladas guardan una relación lógica con lo dispuesto en el artículo 4.4 de la Ley 7/1983, al que se realiza una remisión expresa, en cuanto a la necesidad de partir de valores contables y actualizarlos para hallar los valores reales. Finalmente, las afirmaciones del recurrente sobre la imposibilidad de ejecución no dejan de ser meras apreciaciones subjetivas no acreditadas.

    1. El resultado que se obtiene del análisis que acaba de hacerse del recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado es el siguiente: debemos estimar y estimamos los motivos segundo, tercero y quinto, y debemos rechazar y rechazamos todos los demás.

CUARTO

Estimados los motivos de casación segundo, tercero y quinto de los articulados por el Sr. Abogado del Estado, y desestimados los cuatro motivos articulados por el Procurador Sr. Ortiz Cañavate en la representación que ostenta, es claro que debe casarse la sentencia que anula el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación recurrido en cuanto fija el justiprecio de cada acción de la sociedad expropiada, única cuestión a la que se refieren los citados motivos, y procede de conformidad con lo dispuesto en el artículo 102.1.3 de la Ley de la Jurisdicción resolver la cuestión en los términos en que ha quedado planteado el debate.

No se suscita cuestión respecto de la inadmisibilidad alegada por el Sr. Abogado del Estado en el escrito de demanda y por tanto ha de asumirse que la desestimación de tal alegación en la instancia es aceptada por el representante de la Administración sin que proceda efectuar razonamiento alguno en este punto, lo que no es óbice para asumir igualmente los razonamientos de la Sala de instancia, contenidos en el fundamento jurídico tercero en cuanto a tales cuestiones y desestimar por tanto también las pretensiones a que aquél se refiere, máxime cuando tampoco el recurso de casación formulado por el Procurador Sr. Ortiz Cañavate en la representación que ostenta se refiere a aquéllas, por lo que su desestimación ha de estimarse consentida por los demandantes.

En lo que atañe al fondo de la cuestión el único tema a resolver es el relativo a la procedencia o no de revalorizar las distintas partidas del balance de 23 de Febrero de 1.982.

Sin perjuicio de la posibilidad y conveniencia de acudir a la actualización de balances al amparo de lo prevenido en la Ley 9/83, artículo 32, a fin de determinar el valor real de las Sociedades expropiadas, establecido como está que el acuerdo del Jurado, tal y como se establece en el considerando segundo de la resolución de 4 de Febrero de 1.998 que tal valoración se hace en función de un balance en el que el valor contable ha sido ajustado al valor real, es claro que en el caso que nos ocupa no procede acudir a la técnica de la actualización, ya que el fin perseguido por ésta, según se ha razonado en el fundamento jurídico noveno, no es otro que ajustar los valores contables al valor real. Por tanto, asumido que tal ajuste ya está efectuado en el balance que sirve de base a la determinación del justiprecio, es claro que en este concreto supuesto es innecesario acudir a la técnica de revalorización del balance ya que el fin perseguido con ella está ya conseguido.

QUINTO

Una cuestión nos queda sin embargo por resolver en el presente caso habida cuenta que el justiprecio fijado por el Jurado a la vista del balance actualizado, depurado con criterios comerciales usuales y ajustado a valores reales teniendo en cuenta para ello los resultados de los tres últimos análisis, es de cero pesetas la acción.

El problema a que nos referimos es el de si ese justiprecio cero es compatible con el instituto de la expropiación.

Antes de analizar la cuestión en el estricto ámbito de nuestro derecho positivo conviene, a fin de situar mas acertadamente la cuestión, examinarla en el ámbito del derecho internacional,. A este fin resultan de especial trascendencia las sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de Estrasburgo de 23 de Noviembre de 2.000, demanda 25701/94, caso ex rey de Grecia y otros contra Grecia y la de 9 de Diciembre de 1.994, nº 0492/94 en el asunto de Los Santos Monasterios contra Grecia. En ambos asuntos el Tribunal Europeo, si bien concluye que en ambos casos, que el Gobierno Griego había expropiado diversos bienes inmuebles a los demandantes, debía establecerse la procedencia de la correspondiente indemnización, afirma en el apartado 90 de la primera de las sentencias citadas, bajo el epígrafe "proporcionalidad de la injerencia" y en el apartado 71 de la segunda bajo idéntico epígrafe, que sin el pago de una suma que tenga relación razonable con el valor del bien, la privación de la propiedad constituye normalmente un ataque excesivo, y la ausencia total de indemnización solo se justifica, en circunstancias excepcionales en el ámbito del artículo 1 del Protocolo número 1 Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, Protocolo que establece que «Toda persona física o jurídica tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie puede ser privado de su propiedad mas que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la Ley y los principios generales del derecho internacional».

Según la jurisprudencia del Tribunal, dicho artículo 1, que garantiza en sustancia el derecho de propiedad, contiene tres normas distintas: la primera, que se expresa en el primer inciso del primer párrafo y reviste un carácter general, enuncia el principio del respeto de la propiedad; la segunda, que figura en el segundo inciso del mismo párrafo, contempla la privación de propiedad y la subordina a ciertas condiciones; en cuanto a la tercera, consignada en el segundo párrafo, reconoce a los Estados parte en el Convenio la facultad, entre otras, de reglamentar el uso de los bienes conforme al interés general. La segunda y la tercera, que constituyen ejemplos particulares de atentados al derecho a la propiedad, deben interpretarse a la luz del principio consagrado por la primera.

El Tribunal Europeo admite, igualmente que no siempre la compensación, en los casos en que proceda, ha de ser íntegra pues objetivos legítimos de utilidad pública pueden justificar un reembolso inferior al pleno valor de mercado.

De lo establecido por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en las sentencias a que nos acabamos de referir se infiere que es posible, cuando concurran circunstancias excepcionales que lo justifiquen, sin que ello contradiga los principios generales del Derecho Internacional, la privación a una persona de sus bienes sin indemnización.

Sentado lo anterior en el campo del derecho internacional, tal criterio, si bien no es aplicable sin mas a nuestro derecho interno, si habrá de servirnos de pauta a la hora de interpretar nuestro ordenamiento jurídico.

Así las cosas en primer lugar creemos cabe afirmar que a la vista del artículo 33 de la Constitución no sería ajustado a las previsiones de dicho precepto una ley que acordase la expropiación de determinados bienes o derechos sin indemnización, por lo que cabría afirmar igualmente que en este punto nuestro ordenamiento jurídico ofrece una mayor protección del derecho de propiedad que la que se deriva del artíuclo 1 del citado protocolo.

Ahora bien, con arreglo a los citados principios, interpretados de conformidad a como lo hace el Tribunal Europeo, la indemnización, si como afirma puede no tener lugar por causas excepcionales, ha de concluirse que no es consustancial a la figura de la expropiación en todos los casos. Del mismo modo no cabe afirmar que del artículo 33 de la Constitución pueda obtenerse como consecuencia que cualquier privación de bienes o derechos deba ir acompañada siempre de una compensación económica aunque el valor de lo expropiado sea cero o negativo, pues una cosa es que resulte inconstitucional una ley que expresamente declare que no procede indemnización y otra muy distinta que reconocido tal derecho ello deba reflejarse en todo caso en una contraprestación económica cuando la valoración de los derechos expropiados, en nuestro caso las acciones o participaciones de una empresa determinada, ajustada a valores reales, nos de un valor cero o negativo.

La indemnización reconocida constitucionalmente en nuestro ordenamiento jurídico por el artículo 33 de la Carta Magna es aquella que corresponda con arreglo a la Ley, y en el caso que nos ocupa será la que resulte del valor de las acciones en base a un balance consolidado, depurado con criterios comerciales usuales y ajustados los valores contables al valor real en la forma establecida en la Ley 7/83. Si efectuada así la valoración tal valor neto resultante de las acciones o participaciones es cero o negativo, no cabe sostener que en todo caso el expropiado deba recibir una cantidad en metálico como contraprestación compensatoria, pues en este caso más que contraprestación compensatoria estaríamos ante un enriquecimiento injusto, sin que quepa alegar que tal indemnización sea exigencia de la naturaleza jurídica del instituto de la expropiación. Ya hemos visto que el Tribunal Europeo afirma lo contrario incluso con mayor amplitud de lo que aquí se sostiene.

Dato fundamental a tener en cuenta es la especial naturaleza de los bienes expropiados. En los casos a que se refieren las sentencias del Tribunal Europeo que citamos y en las que dicho Tribunal sostiene que procede la indemnización, estamos ante la privación de bienes inmuebles que por su propia naturaleza tienen un valor positivo, independientemente de las cargas que pesen sobre los mismos o de las obligaciones frente a las que con ellos se deba responder, pero por el contrario en nuestro caso estamos ante acciones o participaciones de sociedades cuyo valor positivo o negativo dependerá del resultado de la valoración de los distintos elementos que integran la empresa de que se trate y, por tanto, si de la valoración ajustada a valores reales de esos elementos que componen el activo y el pasivo de una empresa se obtiene un resultado cero o negativo el valor de las acciones o participaciones de la misma será cero, conclusión ésta a la que llegan también los accionistas propietarios del DIRECCION001 , tal y como se pone de manifiesto en el suplico de su escrito de demanda donde admiten expresamente la teórica posibilidad de un valor cero para las acciones expropiadas.

A la vista de lo expuesto y de lo razonado en los fundamentos jurídicos anteriores, es claro que no procede sino la desestimación del recurso contencioso administrativo y la confirmación del acuerdo de 2 de Octubre de 1.987 del Jurado Provincial de Expropiación de Madrid y del de 4 de Febrero de 1.988 por el que se desestima el recurso de reposición interpuesto contra el primero, interpretado en el sentido que le reconoce el recurrente en vía contenciosa en el párrafo del escrito de demanda anteriormente transcrito, lo que motiva en parte su recurso, y por tanto con las precisiones que respecto de la consolidación del balance se efectúan en el fundamento jurídico decimotercero y en el tercero anterior en relación con los accionistas propietarios del DIRECCION001 , esto es, sin perjuicio de que una vez efectuada la valoración, se proceda a la consolidación del subgrupo y una vez obtenida ésta, se conserve el dato para cuando se llegue al justiprecio de todas las demás empresas del DIRECCION001 . poder efectuar la consolidación total de éste.

SEXTO

No concurren los requisitos del artículo 131 de la Ley Jurisdiccional en orden a un pronunciamiento en las costas de la instancia, debiendo cada parte soportar las por ella causadas en el recurso de casación interpuesto por el Sr. Abogado del Estado y condenando expresamente, al amparo del artículo 102.3 de la Ley Rituaria, a los recurrentes representados por el Sr. Ortiz Cañavate en las costas del recurso de casación por ellos interpuesto.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación.

FALLAMOS

Primero

No hay lugar al recurso de casación interpuesto por D. Íñigo , D. Javier , D. José , D. Lorenzo , D. Marcelino y Dª. Verónica , Dª. María Inés , Dª. Amanda , Dª. Blanca , Dª. Constanza y D. Jose Pedro , contra la sentencia del Tribunal Superior de justicia de Madrid (sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª), de siete de febrero de 1997, dictada en el proceso 503/1993.

Segundo

Hay lugar al recurso de casación interpuesto por el Abogado del Estado contra la misma sentencia, que casamos por no ser ajustada a Derecho.

Tercero

En consecuencia, y en sustitución de la sentencia que anulamos, y resolviendo dentro de los términos en que está planteado el debate, en ese proceso contencioso-administrativo que con el número 503/1993 se ha seguido ante el Tribunal Superior de justicia de Madrid (Sala de lo contencioso-administrativo, sección 1ª), pronunciamos el siguiente «Fallo: Debemos desestimar y desestimamos la demanda contencioso administrativa formalizada por el procurador Sr. Ortiz Cañavate en la representación que tiene acreditada contra acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación de Madrid de 27 de diciembre de 1.991 y de 4 de noviembre de 1.992, este segundo desestimatorio del recurso de reposición interpuesto contra el anterior, los cuales confirmamos por ser conformes a derecho. Debiendo tenerse en cuenta, en cualquier caso, lo razonado sobre actualización y consolidación de balance».

Cuarto

En cuanto a las costas: a) Imponemos las costas del recurso de casación formalizado por don Íñigo y otros, a los recurrentes. b) En el recurso de casación formalizado por el Abogado del Estado cada parte abonará las suyas. c) No hay lugar a hacer pronunciamiento sobre costas en el recurso contencioso-administrativo del que trae causa el presente recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos

que, al amparo de lo dispuesto por el artículo 260.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formula el Magistrado Excmo. Sr. Don Jesús Ernesto Peces Morate, por disentir del criterio de la mayoría en la sentencia pronunciada, con fecha 4 de julio de 2001, en el recurso de casación nº 3969 de 1997:

PRIMERO

Por idénticas razones a las expresadas anteriormente para mostrar mi discrepancia con el criterio de la Sala, al declarar ésta conforme a derecho la decisión del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa denegatoria de indemnización alguna por la expropiación de las acciones de una sociedad del DIRECCION001 cuyo pasivo supera al activo, reitero mi desacuerdo con tal doctrina, por más que en este caso la denegación de compensación económica pudiera carecer de trascendencia práctica por pertenecer todas las acciones expropiadas a otras sociedades del mismo Grupo que, a su vez, fueron también expropiadas sus acciones, de manera que pasaron íntegramente a la titularidad de la Administración expropiante.

Mi disentimiento con el parecer de la mayoría de los Magistrados de la Sala obedece a una diferente concepción del instituto expropiatorio, por lo que debo reafirmarme en él a fín de dejar perfectamente definida mi posición doctrinal al respecto.

Aunque en esta sociedad anónima, a la que se contrae la sentencia, no hubiese otros accionistas que no sean sociedades expropiadas del mismo DIRECCION001 , por lo que no se habría privado de justiprecio a quienes tuviesen derecho a él, me creo en el deber de expresar, una vez más, mi desacuerdo porque la decisión adoptada por la Sala supone, en definitiva, la consagración de una doctrina que no comparto y de la que se deduce que es ajustado a derecho que los accionistas expropiados ahora recurrentes y cualquier otro afectado por la misma expropiación singular no perciban indemnización alguna a pesar de haber sido privados coactivamente de sus acciones y de que tal medida haya estado justificada por causa de utilidad pública e interés social.

SEGUNDO

A mi entender, si una expropiación carece de justiprecio o éste resulta simbólico se transforma en una confiscación, expresamente prohibida por preceptos tan nítidos de nuestro ordenamiento como los contenidos en los artículos 33.3 de la Constitución y 349 del Código civil, que recogen y sintetizan un principio del acervo jurídico de nuestra civilización, cual es el derecho que toda persona, física o moral, tiene a que se respeten sus bienes, y así lo ha dejado perfectamente claro el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su Sentencia de 23 de noviembre de 2000 (demanda nº 25701/1994), al declarar que la ausencia de indemnización por la incautación rompe el equilibrio justo entre la protección de la propiedad y las exigencias del interés general, llegando a la conclusión de que con ello se viola el artículo 1 del Protocolo número 1 del Convenio Europeo de Derechos Humanos.

En la actualidad, el artículo 17.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea, de 2 de octubre de 2000, recoge el aludido principio, al establecer que toda persona tiene derecho a disfrutar de la propiedad de sus bienes adquiridos legalmente, a usarlos, a disponer de ellos y a legarlos, y que nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en los casos y condiciones previstos por la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida.

Tanto el Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero, por el que se tomó posesión de las sociedades del DIRECCION001 , como la Ley 7/1983, de 29 de junio, que sustituyó al primero, en sus respectivas exposiciones de motivos declaran abiertamente que la medida expropiatoria se acuerda «en el respeto más absoluto de los derechos de los accionistas mediante el pago del justo precio por sus acciones», declaración de principio que ha de servir para interpretar, de acuerdo con ella, lo dispuesto por el artículo 4 de esta Ley.

TERCERO: Para el Tribunal Constitucional no existe la menor duda de que, entre las garantías previstas en el artículo 33.3 de nuestra vigente Constitución, se encuentra el pago de un justiprecio real y no meramente simbólico, declarándolo así expresamente en sus Sentencias 166/1986, de 19 de diciembre, y 67/1988, de 18 de abril, dictadas la primera al resolver la cuestión de inconstitucionalidad de la Ley singular de expropiación de las acciones de las sociedades integrantes del DIRECCION001 y la segunda al desestimar el recurso de amparo promovido por algunos de sus accionistas contra los acuerdos del Consejo de Ministros autorizando la enajenación o adjudicación directa del capital social de las sociedades cuyas acciones se habían expropiado por la indicada Ley, expresando en ésta última (fundamento jurídico cuarto, párrafo séptimo) que « si se excluyen o disminuyen en forma sustancial las garantías de conformidad con lo dispuesto en las leyes, causa justificada e indemnización, se rompería el equilibrio característico del instrumento expropiatorio, situándolo no sólo al margen de la Ley (vía de hecho), sino extramuros de la Constitución, lo cual permitiría la entrada en acción de los mecanismos de protección diseñados en la propia Constitución», y en la primera que « la garantía constitucional de la correspondiente indemnización concede el derecho a percibir la contraprestación económica que corresponda al valor real de los bienes y derechos expropiados, cualquiera que sea éste, pues lo que garantiza la Constitución es el razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación», para seguidamente declarar que «las leyes singulares de expropiación, según lo razonado, no vulneran la garantía indemnizatoria del artículo 33.3 de la Constitución cuando acuerdan la inmediata ocupación de los bienes y derechos expropiado y la transmisión de su propiedad y no contienen reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas determinantes, directa o indirectamente, de consecuencias confiscatorias» (fundamento jurídico decimotercero B, párrafo cuarto).

CUARTO

Por más que para calcular el justiprecio de las acciones sea imprescindible ajustarse al método de consolidación contable establecido por el artículo 4.4 de la Ley 7/1983, de 29 de junio, y su resultado fuese un pasivo superior al activo, no cabe jurídicamente dejar a los titulares de esas acciones expropiadas sin compensación económica alguna, pues, de ser así, se conculca abiertamente lo establecido por los citados preceptos de la Constitución y del Código civil y se desnaturaliza el instituto expropiatorio configurado por la vigente Ley de Expropiación Forzosa, cuyo régimen no admite una expropiación sin la condigna indemnización (Sentencias de esta Sala del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1982, R.J. 424/82, 5 de julio de 1996 -recurso de apelación 8.688/91-, 16 de octubre de 1998 -recurso de casación 3398/94-, 15 de diciembre de 1998 - recurso de casación 3615/94- y 27 de junio de 2000 -recurso de casación 1020/96-, entre otras), concepto jurídico indeterminado este que no puede quedar vacío de contenido en aplicación de técnicas contables por muy razonables que sean para conocer el valor de las acciones en el mercado.

A este planteamiento sirven de apoyo también las consideraciones del Tribunal Constitucional, recogidas en su citada Sentencia 166/1986, de 19 de diciembre, al declarar en el fundamento jurídico decimoquinto B, párrafo segundo, que la Ley 7/1983 « no introduce limitación alguna a la defensa jurisdiccional del derecho a la correspondiente indemnización, pues deja abierta la vía del Jurado Provincial de Expropiación (artículo 4.5) y por consiguiente la del posterior recurso contencioso- administrativo, donde los expropiados podrán discutir con toda amplitud la indemnización que le es debida ("el justiprecio de las acciones o participaciones", por decirlo con palabras del artículo 4.4), pudiendo instar, en su caso, la aplicación del artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, tanto ante el Jurado como ante la Jurisdicción, y solicitar de ésta la apertura del proceso a prueba para la práctica de todas aquéllas que estimen necesarias, obren o no en su poder, para la determinación del valor real de los bienes y derechos expropiados y para su posterior correspondiente indemnización».

QUINTO

La sentencia de la que disiento, en la que se declara ajustada a Derecho la resolución del Jurado fijando como justiprecio cero pesetas, viene a admitir que la expropiación de las acciones no comporta indemnización alguna para su titular, con lo que se aparta de la expresada tesis.

Esa compensación económica, que reputo ineludible, no puede estar representada por la asunción que la Administración beneficiaria hubiese hecho de las deudas de la sociedad en situación de quiebra técnica, a pesar de lo que dispusiese el artículo 5.3 del Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero, determinante de la ocupación de las sociedades, que fue sustituido por la Ley 7/1983, que es el texto que, en expresión del propio Tribunal Constitucional, disciplina la fase de justiprecio de esta expropiación singular (Sentencia 111/1983, de 2 de diciembre , fundamento jurídico undécimo "in fine").

La lógica e indiscutible asunción de las deudas de las sociedades, cuyas acciones representativas de su íntegro capital social fueron adquiridas por expropiación subrogándose la Administración beneficiaria en las facultades de sus órganos de representación, no justifica la privación del derecho de los titulares de las acciones expropiadas a obtener la correspondiente indemnización.

Parece evidente que las acciones de una sociedad, cuyo pasivo supera al activo, no pueden valorarse, a efectos de fijar el justiprecio a pagar a los accionistas expropiados, con técnicas contables meramente, pues, de hacerse así, se puede llegar, como en este caso, a unos resultados negativos incompatibles con el significado de la indemnización derivada de la privación coactiva de bienes o derechos, por lo que es preciso hacer uso de las facultades conferidas por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa para fijar un justiprecio no puramente simbólico en favor de los accionistas expropiados, a quienes, con objeto de garantizar la estabilidad del sistema financiero y los intereses legítimos de depositantes, trabajadores y terceros (artículos 1 de la Ley 7/1983, de 29 de julio, y 1 del Real Decreto Ley 2/1983, de 23 de febrero), se les desposeyó de la titularidad de sus acciones, privándoles de su condición de socios, lo que indudablemente exige en nuestro sistema expropiatorio una adecuada indemnización, a la que, como establece el artículo 47 de la misma Ley de Expropiación Forzosa, debe añadirse el premio de afección, que, según doctrina consolidada (Sentencias de esta Sala de 8 de mayo y 7 de noviembre de 1987, 10 de mayo de 1993, 26 de marzo y 9 de mayo de 1994, 17 de junio y 28 de octubre de 1995, 28 de octubre de 1996, 22 de febrero, 21 de junio y 25 de noviembre de 1997 y 27 de julio de 1998), constituye una compensación por la mera pérdida del bien o derecho expropiados al desaparecer del patrimonio de su titular.

Hasta tal extremo este régimen expropiatorio se asienta en la exigencia de una congrua indemnización que simplemente por el perjuicio moral, que legalmente se presume con el desapoderamiento, se concede al propietario una indemnización tasada, al ordenarse categóricamente en el citado artículo 47 de la Ley de Expropiación Forzosa que «en todos los casos de expropiación se abonará al expropiado, además del justo precio fijado en la forma establecida en los artículos anteriores, un cinco por ciento como premio de afección».

El que en una compraventa el precio de adquisición de la cosa pueda venir representado por la asunción de determinadas deudas por el comprador, no justifica que en la expropiación forzosa, cuya naturaleza jurídica no es equivalente ni equiparable a la de aquel contrato, se pueda ocupar un bien o derecho coactivamente sin que el beneficiario de la expropiación tenga que abonar un justiprecio al expropiado con la excusa o pretexto de que, al sustituir a éste en la titularidad de aquéllas, se ha asumido su saneamiento.

Nadie duda de que el valor de las participaciones representativas del capital social está íntimamente relacionado con la situación contable de la empresa, pero la existencia de un balance negativo, con un pasivo superior al activo, no es razón para dejar sin indemnización al expropiado sino, como he indicado, para hacer uso de las facultades conferidas por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa a fin de conseguir una justa y adecuada compensación, pues no otro es el significado de este precepto, a pesar de lo cual las Sentencias, de las que disiento, aceptan la expropiación de las acciones sin pagar justiprecio alguno a su titular.

SEXTO

Mi discrepancia con la tesis mayoritaria no se reduce sólo a lo que podríamos denominar los aspectos sustantivos en la fijación del justiprecio sino que se extiende a los procesales y procedimentales para determinarlo.

El Tribunal Constitucional en su Sentencia ya citada 166/1986, de 19 de diciembre, declara, en relación con la garantía del procedimiento expropiatorio, que ésta « se establece en beneficio de los ciudadanos y tiene por objeto proteger sus derechos a la igualdad y seguridad jurídica, estableciendo el respeto y sumisión a normas generales de procedimiento legalmente preestablecidas, cuya observancia impida expropiaciones discriminatorias o arbitrarias.

» En cuanto dicha garantía es aplicación específica del principio de legalidad en materia de expropiación forzosa, va dirigida principalmente frente a la Administración y, en razón a ello, puede sostenerse que las Leyes formales, incluidas las singulares, cubren por sí mismas esa garantía cualquiera que sea el procedimiento expropiatorio que establezcan, al cual, obviamente, tendrá que ajustarse la Administración.

» Sin embargo, ello no puede así aceptarse en relación con las Leyes singulares de expropiación, pues su naturaleza excepcional y singular no autoriza al legislador a prescindir de la garantía del procedimiento expropiatorio establecido en las Leyes generales de expropiación, al cual deben igualmente someterse; pero ello no es obstáculo para que la propia singularidad del supuesto de hecho que legitima la expropiación legislativa autorice al legislador para introducir en el procedimiento general las modificaciones que exija dicha singularidad excepcional, siempre que se inserte como especialidades razonables que no dispensan de la observancia de las demás normas de los procedimientos contenidos en la legislación general» (fundamento jurídico decimotercero C, párrafos segundo, tercero y cuarto).

SEPTIMO

En el régimen general, el artículo 26.2 de la Ley de Expropiación Forzosa dispone que se abrirá un expediente individual de justiprecio a cada uno de los propietarios de bienes expropiados, que será único en los casos en que el objeto de la expropiación pertenezca en comunidad a varias personas o cuando varios bienes constituyan una unidad económica.

Sin embargo, la Ley 7/1983, de 29 de junio, que regula la determinación del justiprecio en la expropiación de las acciones de las sociedades integrantes del DIRECCION001 , se separa de ese régimen general para establecer en su artículo 4.1 que se seguirá un expediente único para las acciones o participaciones sociales de cada una de las sociedades afectadas, de manera que, en lugar de incoarse tantos expedientes de justiprecio cuantos titulares de acciones o participaciones hubiese, como hubiera sido lo procedente con arreglo al citado artículo 26.2 de la Ley de Expropiación Forzosa, debe abrirse uno por cada sociedad cuyas acciones o participaciones sociales se hubiesen expropiado, con lo que, señalado el justiprecio de cada acción, cualquiera de sus titulares tendrá derecho a percibir como indemnización la cantidad que resulte del número de acciones que le perteneciesen, consiguiéndose así un trato igual para todos los socios que perdieron la condición de tales a consecuencia de dicha expropiación singular.

Ahora bien, quienes tendrán derecho a percibir el justiprecio de cada acción expropiada son exclusivamente los propietarios o titulares de esas acciones, por lo que aquellas sociedades, integrantes del DIRECCION001 , que lo fueren de acciones de otras, al haber sido expropiadas también sus acciones pasando a la titularidad de la Administración expropiante y beneficiaria, no tienen lógicamente derecho a percibir un justiprecio por haberse confundido la persona del deudor con la del acreedor, y, por consiguiente, sólo quienes, sin ser sociedades del mismo grupo, dejaron de tener la condición de socios como consecuencia de la expropiación deberán ser indemnizados en proporción al valor de las acciones de las que personalmente fuesen titulares.

No obstante, al tratarse de diferentes sociedades participantes y participadas y haber establecido la Ley 7/1983 un método para calcular el justiprecio de las acciones de conformidad con el neto patrimonial que resulte de un balance realizado con técnicas de consolidación, los titulares de acciones de sociedades cuando éstas, a su vez, sean accionistas de otras tienen interés legítimo en los expedientes de justiprecio de todas las acciones de las sociedades participadas, aunque de ellas no fuesen accionistas, porque de esa valoración se va a obtener, en definitiva, el valor de su participación social determinante del justiprecio a que tienen derecho por la privación de las acciones que les pertenecen, lo que no implica, sin embargo, que tengan derecho a percibir los justiprecios, fijados definitivamente, de aquellas acciones de las que no sean titulares.

OCTAVO

Los principios de la vinculación con los actos propios y de interdicción de la reformatio in peius impiden que, si la Administración ha dado un valor en su hoja de aprecio a las acciones de una concreta sociedad, dicha valoración pueda desconocerse en perjuicio de los accionistas al calcular el justiprecio de sus acciones, o que si el Jurado ha señalado un justiprecio no sea tenido como un mínimo para resarcirles por la privación de éstas, salvo que la beneficiaria lo hubiese impugnado también observando el procedimiento para hacerlo, dado que en este caso la beneficiaria es la Administración de la que depende el Jurado.

NOVENO

En definitiva, si el Jurado ha señalado un justiprecio a las acciones de una sociedad del grupo, salvo que la Administración lo hubiera declarado lesivo y lo hubiese impugnado en sede jurisdiccional, la cantidad así establecida como justiprecio de cada acción tiene derecho a cobrarla el propietario de ellas (artículo 4.6 de la Ley 7/1983, de 29 de junio), aunque hubiese recurrido ante la Jurisdicción ese acuerdo, cuya decisión no puede perjudicar el derecho que ya le había reconocido el Jurado, al igual que éste ha de aceptar como mínimo garantizado el valor que la propia Administración beneficiaria hubiese consignado en su hoja de aprecio, de modo que tales valoraciones no podrán reducirse como consecuencia de la consolidación del balance.

DECIMO

Por cada sociedad, cuyas acciones o participaciones sociales fueron expropiadas, se debe tramitar un expediente de justiprecio, que ha de finalizar con su fijación definitiva bien en vía administrativa bien en sede jurisdiccional, no comprendo la razón de dejar a salvo lo que resulte de un balance consolidado a practicar en ejecución de sentencia, pues los procedimientos administrativos y los subsiguientes procesos judiciales han tenido como objetivo único la determinación del justiprecio de las acciones de cada una de las sociedades expropiadas con el fin de abonárselo a los titulares de aquéllas, por lo que tal cuestión no puede diferirse a un ulterior cálculo del justiprecio en ejecución de sentencia, pues, de ser así, tanto aquellos procedimientos como estos procesos pierden su significado y finalidad, privando con ello a los propietarios expropiados de las garantías previstas en los artículos 24 de la Constitución, 24 a 51 de la Ley de Expropiación Forzosa y 4.1, 5 y 6 de la Ley 7/1983, de 29 de junio.

Las sociedades integrantes del DIRECCION001 tendrán más o menos sociedades participadas o no tendrán ninguna, lo que hará más o menos compleja la técnica para calcular el valor de sus acciones de conformidad con el neto patrimonial que resulte de la consolidación, pero lo que, a mi entender, resulta jurídicamente inadmisible es que, después de tramitarse una larga serie de expedientes administrativos y de sustanciarse otros tantos procesos judiciales para determinar el justiprecio, se dicten sentencias dejando a una futura e incierta consolidación esa determinación, que ha sido precisamente el objeto de cada uno de los pleitos sustanciados.

UNDECIMO

Si el Jurado Provincial de Expropiación ha señalado un efectivo justiprecio a las acciones de una sociedad y en el subsiguiente proceso judicial, en el que se ha impugnado aquél, no se acredita que sea equivocado o erróneo, debe declararse en sentencia que es ajustado a derecho con el consiguiente deber de pagarlo a los titulares de aquéllas.

Cuando se declarase en sentencia que el acuerdo del Jurado no es conforme a derecho, procederá anularlo pero respetando siempre el precio señalado por aquél, que no podrá reducirse salvo que la Administración lo hubiera declarado lesivo e impugnado jurisdiccionalmente, siempre con el límite ofrecido por ella en sus hojas de aprecio.

Finalmente, cuando el Jurado hubiera fijado un justiprecio de cero pesetas a las acciones de cualquiera de las sociedades incluidas en el Anexo de la Ley 7/1983 y hubiese titulares de esas acciones que, como tales, deban ser indemnizados, procede, al conocer del recurso contencioso-administrativo contra el acuerdo de aquél, anularlo señalando un justiprecio en favor de dichos propietarios, haciendo uso, si preciso fuese, de la facultad conferida por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa, siempre, repito, que hubiese titulares de las acciones expropiadas que hubiesen perdido la condición de socios a consecuencia de la expropiación, salvo que se trate de otras sociedades incluídas en dicho Anexo.

En mi modesta opinión, se ha producido cierta falta de claridad en las posiciones procesales de las partes porque, salvo en algún caso, los recurrentes no son titulares de acciones de las sociedades a las que se contraían los respectivos expedientes de justiprecio aunque dominasen el Grupo por ser los dueños de todas o de la mayoría de las acciones de la sociedad cabecera de éste o de otras sociedades matrices, por lo que, si bien ostentan, como hemos expresado, un interés legítimo en los acuerdos valorativos de las acciones de las sociedades participadas, carecen, sin embargo, de derecho a percibir el justiprecio de esas concretas acciones de las que no son propietarios.

En cualquier caso, para fijar el justiprecio de las acciones de cada una de las sociedades del DIRECCION001 , fuesen o no propietarios de ellas los recurrentes, se deben seguir los trámites y garantías previstos tanto en la Ley de Expropiación Forzosa como en la Ley singular 7/1983, y, una vez determinado aquél, los titulares de las acciones expropiadas tendrían derecho a cobrarlo sin posponer a la fase de ejecución de sentencia lo que debió quedar resuelto por ella, salvo que se difiriese a ese momento ulterior la práctica de una simple operación de cálculo señalando para efectuarla unos criterios o bases muy definidos y no mediante su remisión a una compleja técnica de valoración, cuyos resultados, según ha declarado esta Sala en repetidas sentencias, ya se recogieron en los respectivos acuerdos del Jurado, dejando así privados de indemnización a los propietarios de las acciones expropiadas, en contra de la doctrina expuesta anteriormente, o sometiéndoles, como incorrectamente ordenó la Sala de instancia, a otro interminable proceso en ejecución de sentencia para determinar un justiprecio que debió quedar fijado en el pleito al efecto sustanciado, sin que la falta de una prueba pericial sirva como justificación de ese proceder porque tal prueba pudo ser acordada para mejor proveer, pues, en definitiva, tendrá que ser practicada en esa incierta fase que más que ejecutoria sería declarativa, frustrándose el fin primordial del proceso seguido, en el que con los medios probatorios existentes y los instrumentos procesales pertinentes el Tribunal debió dirimir el conflicto ante él suscitado, como disponen categóricamente los artículos 1.7 del Código civil y 11.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

En consecuencia, la sentencia de la que disiento debería, además, haber estimado el motivo sexto de los aducidos por el propio Abogado del Estado y el primer motivo de los invocados por la representación procesal de los señores JavierMarcelinoÍñigoVerónicaLorenzoJosé y otros, dando lugar asímismo al recurso de casación por éstos interpuesto contra la sentencia dictada por la Sala de instancia, anulándola, para estimar igualmente el recurso contencioso-administrativo sostenido por los mencionados recurrentes contra el acuerdo del Jurado Provincial de Expropiación Forzosa de Madrid, que fijó el justiprecio de las acciones de la entidad DIRECCION000 . en cero pesetas, y declarar que dicho acuerdo es contrario a derecho, anulándolo también, al mismo tiempo que se debería señalar en favor de los posibles titulares de las acciones expropiadas de la mencionada sociedad, que hubiesen perdido la condición de socios con dicha expropiación y no fuesen sociedades incluidas en el Anexo de la Ley 7/1983, la correspondiente indemnización, haciendo uso, al no derivarse del balance consolidado un valor positivo, de las facultades conferidas por el artículo 43 de la Ley de Expropiación Forzosa para fijarla, sin dejar su determinación para la fase de ejecución de sentencia salvo que se estableciesen unas bases muy concretas y precisas a fin de calcularla, debiendo cada parte satisfacer sus propias costas en ambos recursos de casación sin formular expresa condena respecto de las causadas en la instancia al no apreciarse temeridad ni mala fe en ellas.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que se discrepa.

VOTO PARTICULAR que formula el Magistrado DON FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO a la sentencia pronunciada, con fecha 4 de julio de 2001, en el recurso de casación nº 3969/1997, en cuyo debate y votación ha intervenido y que, por lo mismo y en cuanto componente de esta sección 6ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, firma aunque discrepando de ella por las razones que a continuación se transcriben.

PRIMERO

Doctrina constitucional: vulnera la Constitución una ley que excluya la indemnización al expropiado o que estableza modalidades valorativas que directa o indirectamente puedan determinar consecuencias confiscatorias.

Vaya por delante, y no como mera cláusula de estilo, sino como expresión auténtica del respeto que me merece el esfuerzo dialéctico desarrollado por los restantes componentes de esta sección, que si, contra lo que es habitual en mí, he considerado necesario hacer pública mis discrepancias a través de esta vía que la LOPJ (art. 260.1) permite, es, en primer lugar, porque echo de menos en la fundamentación de la sentencia debe incorporar una declaración -que debe ser tajante, rotunda, sin ambages ni ambigüedades de ningún tipo- en la que se ponga de manifiesto que la aplicación de las técnicas contables- previstas para el justiprecio de las acciones en la ley singular de la que trae causa la expropiación legislativa de que estamos conociendo- constituyen un mero instrumento del que puede y tiene que servirse el operador jurídico, pero siempre y en todo caso con sujeción al ordenamiento constitucional, esto es a las reglas escritas en que se contiene y a los principios que informan aquéllas. Que es, por cierto, lo que, con otras palabras, tiene declarado el Tribunal constitucional en la STC 166/1988, referida expresamente al caso DIRECCION001 . En esa sentencia, el Tribunal constitucional de España dijo que las leyes singulares de expropiación, como lo es la Ley 7/1983 que aquí debemos aplicar, sólo pueden reputarse constitucionales en tanto que respeten la garantía indemnizatoria del artículo 33.3 CE, y que por ello no pueden contener «reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas determinantes, directa o indirectamente, de consecuencias confiscatorias»( fundamento 13, letra B).

SEGUNDO

La indemnización al expropiado constituye un ingrediente esencial de la expropiación que es reclamado por la Constitución.

No corresponde a los tribunales de justicia -tampoco a mí, en cuanto componente del que aquí ha dictado la sentencia de la que discrepo- el valorar si la técnica de la expropiación legislativa que se ha empleado en este caso era la más conveniente, desde el punto de vista de la eficacia y también de la eficiencia, para conseguir los fines de interés general que invocó el Gobierno para legitimar su actuación.

No se trata de valorar lo que hubiera sido mejor hacer y no se hizo, sino lo que se ha hecho, que es expropiar el holding DIRECCION001 mediante una ley singular, variedad expropiatoria que el Tribunal constitucional identifica con «ley de caso único», y que, el mismo Tribunal consideró que es conforme con nuestro ordenamiento, dado que la Constitución «no establece reserva de la materia de expropiación a favor de la Administración». Lo cual, según el parecer mayoritario de dicho Tribunal, no contradice el principio o regla de la igualdad siempre y cuando «responda a una situación igualmente singular», y en el bien entendido de que «la esencia de la igualdad consiste, no en proscribir diferenciaciones o singularizaciones, sino en evitar que éstas carezcan de justificación objetivamente razonable», dado que el «canon de constitucionalidad [de esa ley singular] es la razonabilidad y proporcionalidad del supuesto de hecho sobre el que [esa ley] se proyecta».

Estamos, por tanto, ante un supuesto de expropiación forzosa, por más que se haya seguido una vía ad hoc (ley singular), lo que, si bien permitió eludir en ciertos aspectos la ley de expropiación forzosa, no podía llegar al extremo de dar entrada en nuestro ordenamiento constitucional a la confiscación.

Porque lo que la Constitución española dice es sumamente claro: «Nadie podrá ser privado de sus bienes o derecho sino por causa de utilidad pública o interés social, mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto por las leyes» (art. 33.3).

Esto quiere decir que la indemnización al expropiado es un elemento o ingrediente esencial que, en cuanto reclamado por la Constitución, es, además, un requisito constitucional, inderogable por esas leyes a que se refiere el precepto, ya sean generales -la Ley de expropiación forzosa- ya sean singulares -como la que se dictó para expropiar el holding DIRECCION001 -.

Y cuando digo que la indemnización al expropiado es un elemento esencial, estoy diciendo que es un ingrediente que pertenece a la naturaleza, a la esencia del instituto expropiatorio; en definitiva: que forma parte de su ser, de su sustancia. Por lo que no puede desaparecer sin que desaparezca también esa unidad jurídica.

El ser de un ente es aquello sin lo que ese ente dejaría de ser el que es. Y debo insistir, en esta idea porque el mismo artículo 53.1 de la Constitución española no se puede entender, o se entendería, muy insuficientemente, si no se toma conciencia de que está remitiendo -y hay que presumir que sus autores eran conscientes de ello- a un problema de alto porte filosófico: nada menos que al problema del ser. [Y me parece oportuno decir que las más interesantes reflexiones que aparecen en las varias sentencias en que el Tribunal constitucional se ha pronunciado acerca del contenido esencial de la garantía expropiatoria posiblemente sean las que se contienen en el voto particular que formularon dos magistrados a la STC 6/1991, específicamente referida al caso DIRECCION001 ]. Decir, como dice ese artículo 53.1 de nuestra Constitución, «contenido esencial» es decir exactamente eso que acabo de anticipar: aquello sin lo que la «cosa» analizada -en nuestro caso, la expropiación forzosa- ya no es lo que de verdad es.

Inútil resulta añadir, porque está implícito en lo que vengo diciendo, que no sólo los derechos y libertades reconocidos en ese capítulo segundo del título I de la Constitución, de los que habla el artículo 53, tienen un «contenido esencial», sino cualquier otro derecho. Porque, insisto, el tener un ser, una esencia , una sustancia definidora es propio de todo ente y, en consecuencia, de todo derecho, sea o no un derecho fundamental, y, en nuestro caso, el derecho de propiedad. Y esto sin necesidad de abordar, aquí y ahora, el problema que se plantea como consecuencia de que, conforme a la reciente Carta de los derechos fundamentales de la Unión europea (2000/C 364/01), el derecho de propiedad tiene naturaleza de verdadero y propio derecho fundamental.

El análisis hecho hasta aquí prueba que tanto si se lee ese artículo 33.3 por su haz (garantía del derecho de propiedad) como si se lee por su envés (límites del ejercicio de la potestad expropiatoria), es indiscutible que la Constitución prohibe que se prive a nadie de sus bienes y derechos sin indemnización.

Y ese análisis prueba también que en ese precepto de la Constitución está latente (esto es: oculto) el principio de interdicción de la confiscación, un principio que ciertamente no está constitucionalizado de manera expresa pero cuya patencia se nos hace evidente a través del discurso que precede. Y, precisamente porque es un principio jurídico constitucional, la interdicción de la confiscación informa -esto es: orienta y condiciona- la interpretación del caso que nos ocupa iluminando el sendero que lleva a la solución jurídicamente correcta del problema que aquí debe resolver nuestra Sala [En voto particular a la STC 290/2000, de 30 de noviembre (asunto constitucionalidad de la LORTAD, de 1992] se dice que los principios generales son «faros en la tarea de interpretación y aplicación»].

En el caso que nos ocupa tenemos: por un lado el principio constitucional expreso -inderogable por la ley- de la indemnización al expropiado, y por otro, el principio, también constitucional, aunque no constitucionalizado, de la prohibición de la confiscación, el cual, lo mismo que los restantes principios expresamente reconocidos en la Constitución, informa el ordenamiento constitucional, lo que significa que, además de ser faro orientador de la interpretación, condiciona ésta, tanto si se trata de una interpretación reclamada por una preocupación puramente científica, como si responde a necesidades prácticas.

Y porque esto es así, y no veo que pueda ser de otra manera, nunca puede darse el caso de que la valoración hecha conforme al sistema previsto en el artículo 4º,4 de la Ley de «caso único» 7/1983, de cuya interpretación aplicativa aquí se trata, pueda traducirse en una volatilización de la indemnización, ni que ésta se convierta en puramente simbólica, como tampoco el que se fije en una suma que no guarde una relación razonable con el valor de los bienes expropiados.

Es precisamente la explicitación de estas precisiones las que echo de menos en la sentencia, lo que bastaría para justificar, sin más, este voto particular.

TERCERO

Cinco afirmaciones del Tribunal constitucional que sintetizan su doctrina acerca del «quantum» de la indemnización expropiatoria.

Antes de seguir adelante -pues otras cosas tendré luego que decir-, y por si el razonamiento que antecede, no resultare del todo convincente, bueno será que empiece invocando un argumento de autoridad que procede del propio Tribunal constitucional y referido, expresamente, al caso DIRECCION001 .

Cuatro son, por lo que me consta, las sentencias que ha tenido que dictar el Tribunal constitucional sobre el asunto DIRECCION001 : (I) la 111/1983, de 2 de diciembre de 1983; (II) la 166/1986, de 19 de diciembre; (III) la 67/1988, de 18 de abril; y (IV) la 6/1991, de 15 de enero.

En la primera de esas sentencias, en la que conoció del recurso de inconstitucionalidad promovido por 55 diputados, contra el decreto-ley 2/1983, de 23 de febrero, sobre expropiación de los bancos y otras sociedades del DIRECCION001 , dijo ya esto el Tribunal constitucional:«En el caso que nos ocupa, el derecho de propiedad, incluido en la sección 2ª del capítulo II del título I aparece regulado en el artículo 33, donde se contiene una doble garantía de tal derecho, ya que se reconoce desde la vertiente institucional y desde la vertiente individual; esto es, como un derecho subjetivo, debilitado, sin embargo, por cuanto cede para convertirse en un equivalente económico, cuando el bien de la comunidad, concretado en el artículo 33.3 por la referencia a los conceptos de utilidad pública o interés social, legitima la expropiación. La garantía expropiatoria como garantía patrimonial tiene su reconocimiento constitucional en el indicado precepto cuando precisa que la privación de los bienes o derechos está condicionada, para su regularidad constitucional, a que se lleve a cabo mediante la correspondiente indemnización y de conformidad con lo dispuesto en las Leyes» (fundamento 8).

Como se ve, en esta sentencia, se declara, paladinamente, que la indemnización es requisito inexcusable de la expropiación. Pero es en la segunda sentencia, la 166/1986, de 19 de diciembre, donde el Tribunal constitucional pone especial énfasis en el análisis de las garantías constitucionales del expropiado. En esta segunda sentencia, dijo el Tribunal constitucional que este tipo de leyes singulares, para ser constitucionales -y es lo que se discutía- «requieren, por ser [leyes] expropiatorias, que respeten las garantías del artículo 33.3 de la Constitución». Y estas garantías son, según dijo esa misma sentencia, las tres siguientes: un fin de utilidad pública o interés social ( en definitiva: una «causa expropiandi»); el derecho del expropiado a la correspondiente indemnización; y la realización de la expropiación de conformidad con lo dispuesto en las leyes [leyes que, por lo mismo, es decir porque la indemnización al expropiado constituye una garantía constitucional, nunca podrán excluir la efectividad de esas garantías, ni por medios directos ni por el indirecto de remitir la realización del justiprecio a la utilización de técnicas contables, como tampoco convertirla en puramente simbólica, o traducirla en una cantidad que no sea razonable en relación con el valor de los bienes expropiados].

Pero quizá sea mejor transcribir literalmente lo que, en relación con la inexcusabilidad de la indemnización dijo en esa ocasión el Tribunal constitucional. No sin antes hacer dos advertencias: la primera es que omito, porque no interesan en este momento, las consideraciones que también se contienen en esa sentencia acerca del problema de si la indemnización debe o no ser previa; y la segunda, que destaco con minúsculas negritas las cinco afirmaciones del Tribunal constitucional acerca del quantum de la indemnización, y ello para que nada escape a la atención del lector.

Véase ahora lo que sobre esta segunda vertiente del requisito de indemnización dijo el Tribunal constitucional: «En cuanto al contenido o nivel de la indemnización, una vez que la Constitución no utiliza el término de "justo precio", [a] dicha indemnización debe corresponder con el valor económico del bien o derecho expropiado, siendo por ello preciso que entre éste y la cuantía de la indemnización exista un proporcional equilibrio [b] para cuya obtención el legislador puede fijar distintas modalidades de valoración, dependientes de la naturaleza de los bienes y derecho expropiados, [c] debiendo ser éstas respetadas, desde la perspectiva constitucional, a no ser que se revelen manifiestamente desprovistas de base razonable. [d] Conforme a lo expuesto, la garantía constitucional de la "correspondiente indemnización" concede el derecho a percibir la contraprestación económica que corresponda al valor real de los bienes y derechos expropiados, cualquiera que sea éste, pues lo que garantiza la Constitución es el razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación. [e] Las leyes singulares de expropiación, según lo razonado, no vulneran la garantía indemnizatoria del art. 33.3 de la Constitución cuando acuerdan la inmediata ocupación de los bienes y derechos expropiados y la transmisión de su propiedad y no contienen reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas determinantes, directa o indirectamente, de consecuencias confiscatorias»(fundamento 13, letra B).

CUARTO

La garantía indemnizatoria del expropiado en el Estado social y democrático de derecho.

En la STC 166/1986 ( DIRECCION001 ) se contiene una referencia al papel que la expropiación forzosa ha de desempeñar en el Estado social como instrumento «puesto a disposición del poder público para el cumplimiento de sus fines de ordenación y conformación de la sociedad a imperativos crecientes de justicia social, frente al cual -añade la sentencia- el derecho de propiedad privada, tan solo garantiza a su titular, ante el interés general, el contenido económico de su propiedad». (fundamento 3º). Todo lo cual significa que la función social que la propiedad ha de cumplir en un Estado social [y democrático de derecho, no echemos en olvido estos otros ingredientes] no impide, antes exige, que esa herramienta que es la expropiación forzosa [cuyo ámbito se extiende -así, entre nosotros, desde 1954- «a toda clase de bienes e intereses patrimoniales y a toda categoría de fines públicos y sociales» según dice también el fundamento que estoy citando) ha de respetar «el contenido económico de la propiedad», garantizado por la Constitución.

Esa reflexión sobre el Estado social que hace la STC 166/1986 sirve de justificación a cuanto ahora voy a decir sobre el proceso histórico a través del cual esa cláusula se consolida al mismo tiempo que el principio o regla de la interdicción de la confiscación.

Bien sé que un voto particular -tampoco una sentencia- no suele ser el ámbito más adecuado para evocaciones históricas. Pero no es menos cierto que la historia no siempre es pasado muerto, arqueología, sino que a veces permanece viva y actuante, explicando -y legitimando- el presente. Y por ello creo que la digresión que ahora voy a hacer permitirá entender tanto el artículo 33.CE como esa preocupación del Tribunal Constitucional -que se trasluce en las sentencias sobre el caso DIRECCION001 - por llegar a una fórmula de equilibrio que permita compaginar la salvaguarda de las garantías del derecho de propiedad con la adecuación a la Constitución de la actuación expropiatoria que estaba enjuiciando. A mi modo de ver, lo que hay detrás de todo ello es nada menos que el intento de una interpretación del sintagma «Estado social y democrático de derecho» que había aparecido por primera vez en la revolución de 1848, en París, como una fórmula de compromiso entre los partidos demoliberales y el asociacionismo obrero de la época. Un sintagma que luce en la embocadura misma de nuestra CE, que la toma de los artículos 20 y 28 de la Ley Fundamental de Bonn. De aquí que me haya parecido que no es del todo innecesario recordar -en forma casi telegráfica- la polémica sobre expropiación y socialización que había venido teniendo lugar en Europa, desde la Constitución de Weimar, polémica que cobra nuevo impulso a partir de 1945.[Y hago constar que lo que aquí cuento puede ampliarse con la lectura de tres trabajos de profesores alemanes que, traducidos a la lengua española, se publicaron en 1986 por el Centro de estudios constitucionales con el título El Estado social].

Como es sabido, el 7 de mayo de ese año 1945 se produjo la rendición incondicional de Alemania que habían impuesto los Aliados. Se abre así un paréntesis constitucional que dura cuatro años aproximadamente. A partir de aquella fecha, en efecto, se produce un movimiento político constitucional que trata de llevar hasta sus últimas consecuencias la fórmula «Estado social y democrático». Y en este sentido se orientan aquellos Länder que se dieron una Constitución antes que se creara la República federal alemana, todo ello impulsado por una serie de partidos en cuyos programas se apuntaba hacia una reestructuración de la economía, apoyada -entre otros pilares- en la socialización de gran parte de los medios de producción.

Todo esto empieza a cambiar a partir de la promulgación de la Ley Fundamental de Bonn, de 23 de mayo de 1949 con la que empieza a abrirse paso la ideología neoliberal. La Constitución de la República federal alemana es, efectivamente, el resultado de una fórmula de compromiso -como habría de serlo años más tarde nuestra Constitución de 1978- que, por un lado pone énfasis en el sistema liberal de derechos fundamentales, y por otro incorpora la fórmula Estado de derecho democrático y social.

A partir de 1951 se abre en Alemania la polémica sobre expropiación y socialización, polémica que gira en torno a la interpretación de los artículos 20 [«1. La República federal de Alemana es un Estado federal, democrático y social»] y 28 [« 1. El orden constitucional de los Estados deberá responder a los principios del Estado de derecho, republicano, democrático y social expresados en la presente Ley Fundamental»] de la joven Constitución y la incidencia de los mismos en las garantías que a la propiedad reconocen los artículos 14 [que regula la que podemos llamar expropiación normal) y 15 [que regula la expropiación con fines de socialización]. Considero necesario -para que pueda entenderse cuanto aquí he de decir- transcribir el segundo de estos dos preceptos [Utilizo la versión al español que aparece en un libro en dos tomos que publicó en Madrid, en 1977, una constitucionalista español, con el título Constituciones españolas y extranjeras]: «Artículo 15 . Con fines de socialización, y mediante una ley que establezca el modo y la cuantía de la indemnización, la tierra y el suelo, las riquezas naturales y los medios de producción podrán ser convertidos en propiedad colectiva o en otras formas de económica colectiva. Respecto a la indemnización se aplicará "mutatis mutandi" lo establecido en el artículo 14, inciso 3, frases 3 [modo y cuantía de la indemnización] y 4 [sometimiento a control judicial]».

Como puede verse -y aparte de que esta expropiación con fines de expropiación no permite que el expropiante lo haga para revender después los bienes expropiados, pues han de ser convertidos en propiedad colectiva o en otras formas de economía colectiva- la indemnización es requisito sine qua non también en este caso.

Sin embargo, debo añadir -y el dato es sumamente revelador- que un sector importante de la doctrina entendió que aunque la expropiación de la gran propiedad económica necesita una compensación económica ésta no es una compensación por equivalencia. Y esto porque lo que se pretende con la socialización es eliminar el riesgo de sometimiento del individuo a la voluntad de los poderosos que conlleva siempre -se decía por quienes postulaban esta interpretación- la concentración del poder económico en manos de los particulares. Tal finalidad no podría conseguirse si se devuelve a aquéllos el valor real de los bienes de que se les priva con la socialización. Lo cierto es que, un par de años después, una parte de aquellos profesores que en 1951 habían defendido aquellas interpretaciones maximalistas cambiaron sus posiciones , de forma que acabó llegándose a una solución de compromiso que yo resumiría diciendo que el Estado social y democrático de derecho no es una suma o adición de tres unidades distintas [Estado social + Estado democrático + Estado de derecho], sino más bien una totalidad en la que están integradas de forma equilibrada y armónica lo social, lo democrático y lo jurídico.

Como ya he anticipado, la Constitución española es resultado también de una solución de compromiso en la que las distintas concepciones acerca del mundo, de la vida y del hombre de quienes asumieron el alto empeño histórico de elaborar aquélla, hubieron de renunciar a maximizar sus respectivos objetivos, para poder conseguir la optimización del sistema global. Lo que, por lo demás, es lo que acontece con todo sistema.

Todo el proceso histórico que acabo de resumir era conocido por nuestros constituyentes y también, luego, por quienes componían el Tribunal constitucional que enjuició la constitucionalidad del decreto-ley de 1983 y de la ley de ese mismo año que lo convalidó. Y ello explica que nuestra Constitución no incorporara la distinción entre expropiación normal y expropiación social establecida en los artículos 14 y 15 de la ley alemana, y el que, años más tarde, en la citada sentencia 166/1983, nuestro Tribunal constitucional hubiera de poner tanto énfasis en la afirmación de las tres garantías que ineludiblemente ha de respetar la expropiación: interés público o utilidad social, indemnización por el valor real, y sujeción a procedimiento [la reversión, en cambio, puede excluirse, por ser de configuración legal y no constitucional].

Y debo añadir todavía -porque contribuye a aclarar aún más las cuestiones de que estoy tratando- que un eco atenuado de esa polémica que aquí he sintetizado se percibe en el artículo 128 CE que dice esto: «Artículo 128. 1. Toda la riqueza del país en sus distintas formas y sea cual fuere su titularidad está subordinada al interés general. 2. Se reconoce la iniciativa pública en la actividad económica. Mediante ley se podrá reservar al sector público recursos o servicios esenciales, especialmente en caso de monopolio y asimismo acordar la intervención de empresas cuando así lo exigiere el interés general».

La intervención de empresas por razones de interés general es, por tanto, una actuación expresamente prevista en nuestra Constitución. Cosa distinta ocurre con la confiscación, que no sólo no está reconocida de modo expreso, sino que es contraria a la misma, ya que si algun principio late bajo el artículo 33.3 es precisamente el de interdicción de la confiscación.

En el caso que nos ocupa se ha optado por una expropiación legislativa por razones de utilidad social (evitar riesgos al sistema financiero español), pero esto no es -ni puede ser una confiscación-. ¿Qué es entonces? Una expropiación "de caso único", dice el Tribunal constitucional. De acuerdo. Pero, en todo caso, una expropiación que, a fin de cuentas, y según es propio de toda expropiación, ha de respetar la garantía de la indemnización al expropiado.

QUINTO

En el derecho europeo se ha consolidado el principio de interdicción de la confiscación.

Ese proceso histórico, que he abocetado en el fundamento precedente explica también que la Carta de derechos fundamentales de la Unión europea (2000/C 364/01), que puede consultarse en el DOCE, número C364, de 18 de diciembre de 2000, haya considerado necesario incluir en el capítulo que dedica a las «libertades» un artículo 17, sobre el derecho de propiedad que, en lo que aquí interesa, dice esto: «Nadie puede ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública, en los casos y condiciones previstos en la ley y a cambio, en un tiempo razonable, de una justa indemnización por su pérdida».

Y ese mismo proceso histórico permite entender también lo que sobre este tema de la indemnización ha dicho el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la sentencia de 23 de noviembre de 2000, en relación con la demanda de miembros de la ex-familia real de Grecia contra Grecia, presentada ante la Comisión el 21 de octubre de 1994, por la confiscación de bienes de su propiedad llevada a cabo por el Gobierno griego sin mediar indemnización.

En esa sentencia tuvo ocasión el Tribunal de interpretar el artículo 1 del Protocolo adicional núm. 1, que dice que: «Toda persona física o moral tiene derecho al respeto de sus bienes. Nadie podrá ser privado de su propiedad más que por causa de utilidad pública y en las condiciones previstas por la ley y los principios generales del derecho internacional. Las disposiciones precedentes se entienden sin perjuicio del derecho que poseen los Estados de poner en vigor las leyes que juzguen necesarias para la reglamentación del uso de los bienes de acuerdo con el interés general o para garantizar el pago de los bienes de los impuestos u otras contribuciones o de las multas».

Nótese que este precepto remite, no sólo a la ley internacional sino también a los principios que, en su caso, la informan.

Pues bien, el Tribunal Europeo, empieza haciendo las siguientes precisiones [entre otras de las que podemos prescindir aquí]: los números 2 y 3 de ese artículo 1 deben interpretarse a la luz [sic] del principio consagrado en la primera, pues las tres normas que en esos números se contienen, no son distintas, sino relacionadas, y las de los números 2 y 3 aluden a ejemplos concretos de violación de las propiedades (número 50 de la sentencia); la palabra «bienes» tiene un alcance autónomo que es independiente respecto de las calificaciones formales del derecho interno (número 60); no es cierto que los miembros de la familia real carecieran de bienes privados en Grecia, pese a que el Gobierno griego sostenga lo contrario (número 61); los bienes en cuestión pertenecían a los demandantes a título privado y no en su condición de miembros de la familia real, (número 66), hubo en el caso una injerencia en el derecho de propiedad que constituye «privación» en el sentido del artículo 1. del Protocolo número 1 (número 78 de la sentencia). Establecido lo que antecede, el Tribunal declara lo siguiente: «Una medida de injerencia en el derecho al respeto de los bienes debe velar por el justo equilibrio entre las exigencias del interés general de la comunidad y las de la protección de los derechos fundamentales del individuo (ver, entre otras, sentencias Sporrong y Lönnroth contra Suecia, de 23 de septiembre de 1982, serie A, núm. 52, pág. 26, ap.69). El deseo de asegurar dicho equilibrio se refleja en la estructura de todo el artículo 1, por lo tanto, también en la segunda frase que debe leerse a la luz [sic] del principio consagrado en la primera. En concreto, para toda medida de privación de propiedad debe existir una proporción razonable entre los medios empleados y el fin perseguido (Sentencia Pressos Compañía Naviera, S.A. y otros contra Bélgica de 20 de noviembre 1995, serie A núm. 332, pág. 23, ap. 38). Con el fin de determinar si la medida enjuiciada respeta el equilibrio justo deseado y, concretamente, si no supone para los demandantes una carga desproporcionada, hay que examinar las modalidades de la legislación interna. A este respecto, el Tribunal ya ha dictaminado que sin el pago de una suma que tenga una relación razonable con el valor del bien, una privación del de propiedad constituye normalmente un ataque excesivo, y la ausencia total de indemnización sólo se justifica en el ámbito del artículo 1 en circunstancias excepcionales (sentencia Los santos monasterios contra Grecia de 9 de diciembre de 1994, serie A, núm. 301-A, pág. 35, ap. 71) « (número 89 de la sentencia que estoy comentando).

[He consultado esta otra sentencia de Los santos monasterios, la cual se limita, en este aspecto, a repetir ese inciso final sobre posible ausencia total de indemnización en circunstancias excepcionales, sin decir más. De todas maneras en esa sentencia se indemnizó directamente a varios de esos monasterios, y respecto de otros se aplazó resolver sobre el monto de la misma indemnización por la posibilidad que había de que las partes llegaran a un acuerdo].

La sentencia a la que vengo refiriéndome, es decir la recaida en el caso ex rey de Grecia contra Grecia -no se olvide que se trataba de una incautación- termina resolviendo lo siguiente: «98. El Tribunal considera que el Gobierno no ha justificado de forma convincente porqué las autoridades griegas no indemnizaron por la incautación de los bienes. Admite que el Estado griego pudo considerar de buena fe que las circunstancias excepcionales justificaban la ausencia de indemnización, pero esta apreciación no está fundamentada de manera objetiva [...] 99. El Tribunal considera, en consecuencia, que la ausencia de indemnización por la incautación de los bienes de los demandantes rompe, en contra de éstos, el equilibrio justo entre la protección de la propiedad y las exigencias del interés general. Por tanto, hubo violación del artículo 1 del Protocolo núm. 1».

Tómese buena nota de la importante doctrina que resulta de esta sentencia del Tribunal europeo de Derechos humanos:

  1. En principio, y como regla general, no cabe eliminar la garantía de la indemnización a los propietarios por el hecho de que la legislación nacional permita la incautación. O lo que es lo mismo: toda injerencia en el derecho de propiedad debe ser indemnizado.

  2. No se puede llamar indemnización a cualquier cosa, pues para que pueda ser reputada de tal es necesario «el pago de una suma que guarde una relación razonable [sic] con el valor del bien».

  3. No obstante, en casos excepcionales, y sólo en ellos, se admite la ausencia total de indemnización, -repito: se trataba de una incautación, no de una expropiación- pero la existencia de esa situación de excepcionalidad debe ser suficientemente motivada, lo que quiere decir que tiene que ser apta para provocar el convencimiento del Tribunal (en la citada sentencia sobre el asunto ex-rey de Grecia contra Grecia el Tribunal dijo expresamente que no le habían convencido los argumentos del Gobierno griego).

SEXTO

El asunto DIRECCION001 : un «caso difícil». Dos escollos que hay que evitar para resolverlo correctamente.

Llegados a este punto debo subrayar nuevamente que, cuanto aquí estoy diciendo no debe interpretarse en ningún caso como descalificación de la tarea que está llevando a cabo la Sala a la que me honro en pertenecer, y tampoco de honesta labor que ha llevado a cabo la Sala de instancia. Porque creo que pocas veces se habrá enfrentado un Tribunal de justicia con un problema de tanta complejidad como el que nos ocupa y, además y por lo que hace a nuestra Sala que está actuando como un Tribunal de casación, con las limitaciones que este tipo de recurso extraordinario impone a la potestad de enjuiciamiento. Porque ocurre que mientras en 1983 -es decir, cuando se produce la expropiación del holding DIRECCION001 - las salas de lo contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, que eran entonces tres, conocían de recursos de apelación, recursos de enjuiciamiento pleno, en el que, llegado el caso, podía usarse de la potestad de acordar de oficio y para mejor proveer la práctica de prueba, esto cambió a partir de 1992, en que ese recurso fue sustituido por el de casación, en el que tal posibilidad no existe y las potestades de conocimiento del Tribunal se reducen enormemente. De manera que cuando el asunto que hoy nos ocupa ha llegado a nuestra Sala nos encontramos con que -permítaseme la expresión- «han cambiado las reglas de juego». Justamente cuando tenemos que enfrentarnos a una expropiación de caso único, entre cuyas singularidades -respecto de la LEF- está la de no haber sido necesario el trámite del expediente contradictorio (artículos 15 y siguientes de la LEF) que permite determinar los bienes cuya ocupación es necesaria para conseguir la finalidad de utilidad pública o interés social que se perseguía, así como el no exigir la garantía del depósito previo y de la previa indemnización por la rapidez de la ocupación, singularidades destacadas ya en el voto particular a la STC 111/1983 (DIRECCION001 ) por los seis magistrados disidentes. Y si en el Decreto-ley aparecen expropiadas las acciones de 229 sociedades, en el Anexo de la Ley de convalidación sólo cuento 223. Sin embargo, andan en libros otras relaciones que difieren de las que aparecen en esos anexos, o que obligan a preguntarse cuál es el criterio que ha utilizado la Administración para confeccionarlos. Por ejemplo, en un grueso volumen (833 páginas, más las del completísimo índice onomástico, que no lleva numeración) publicado en 1985, se relacionan hasta 719 sociedades ( si no falla mi cómputo: pues no están numeradas), distribuidas de la siguiente manera: Sociedades con actividad (no instrumentales de créditos o activos)= 382; Sociedades sin actividad (Instrumentales de créditos)=156; Sociedades sin actividad (Instrumentales de activos) = 71 sociedades; Sociedades sin actividad, disueltas o en vía de disolución= 110. En total, por tanto, 719 sociedades (sociedades anónimas casi todas ellas, unas pocas sociedades de responsabilidad limitada, un par de fundaciones, aparte de un pequeño número cuya naturaleza jurídica no se expresa) de las que sólo se expropiaron 229, que luego son sólo 223, pese a que, tanto el decreto-ley de 1983 como la ley convalidante de ese mismo año, dicen -con redacción coincidente- que, como en el problema están involucradas un gran número de sociedades matrices y filiales que dominan o son dominadas por Bancos, la expropiación de éstos obliga «a efectuar la de todo el DIRECCION001 ». Y como, salvo error por mi parte, todas las sociedades incluidas en el anexo de la Ley- al que hay que estar para saber cuáles son los bienes expropiados- no entiendo esa referencia a las participaciones de que habla la Ley 7/1983.

Pues bien, nuestra Sala se encuentra en el deber de resolver un problema de justiprecio que, no sólo posee la estructura bicorne de todo dilema, sino que hasta parece tener algo de trampa saducea. Pero esto último demanda una explicación más detenida.

Porque, por un lado, este Tribunal Supremo tiene que respetar el derecho del expropiado a obtener la correspondiente indemnización (art. 33.3 CE), indemnización que ha de consistir en el «valor real de los bienes y derechos expropiados», sin que las «modalidades valorativas [que prevé la Ley 7/1983, de convalidación del Decreto-ley, puedan ser] determinantes, directa o indirectamente, de consecuencias confiscatorias» debiendo tenerse en cuenta, además, que esas modalidades valorativas -en nuestro caso la contable- no deben ser respetadas «cuando se revelen manifiestamente desprovistas de base razonable» (STC 166/1986, asunto DIRECCION001 ), indemnización que, por tener que guardar «una relación razonable con el valor del bien» expropiado (STEDH, de 23 de noviembre de 2000), no puede ser meramente simbólica.

Pero, por otro lado, este Tribunal supremo se encuentra con que la Ley 7/1983, remite la valoración de las acciones a técnicas contables que, por su propia naturaleza, e incluso sin necesidad de llegar al caso extremo de justiprecio negativo, pueden quebrar esa relación razonable entre el valor así obtenido y el valor real del bien, de que habla el TEDH, indemnización que, además, ni siquiera puede hacer este Tribunal Supremo, actuando como Sala de casación, que se ve en la paradójica situación de dictar una sentencia que siendo «firme» (en el sentido que este adjetivo tiene en el artículo 207 de la LEcivil, esto es: que tiene efecto de cosa juzgada) es «provisional».Con lo que, no sólo es que el justiprecio queda en manos de los peritos contables, sino que necesariamente cualquier posible control del justiprecio resultante queda deferido al Tribunal que dictó la sentencia en la instancia al que, según el artículo 103.1 LJ, de 1998, le compete ejercer la potestad de hacer ejecutar las sentencias. Pero en este caso, la Sala de instancia acaba convirtiéndose en «señor del proceso», contra toda lógica y contra lo que los principios procesales reclaman. Y todo ello sin perjuicio de que lo que en ese incidente resulte pueda ser traido nuevamente a nuestra Sala por vía de nuevo recurso.

No niego que la Sala se ha limitado a aplicar la ley 7/1983, y en ello ha puesto el mayor empeño. Pero si esa aplicación estricta de la ley lleva a resultados que no sólo contradicen la jurisprudencia del Tribunal constitucional y de la jurisprudencia europea sino que, además son llamativamente anómalos [porque el Tribunal Supremo no puede hacer un justiprecio provisional - así es como lo veo, y no encuentro argumentos para opinar otra cosa-, sin incurrir en un non liquet], parece prudente plantearse si, en verdad, estamos en el recto camino. Para lo cual hay que empezar echando mano de los principios que fundamentan las instituciones que aquí manejamos: la expropiación forzosa por un lado y el proceso casacional por otro.

Creo, efectivamente, que para resolver el dilema -aunque en este caso, como digo, se trata de algo más que un mero dilema- en que se encuentra este Tribunal hay que hacer dos cosas:

  1. Evitar que la ciega aplicación de las técnicas contables nos lleve a conculcar el principio o regla -vigente en todo el área de la Unión europea- de la necesidad de pagar al expropiado una indemnización que guarde relación razonable con el bien expropiado; b) Evitar también que este Tribunal Supremo dicte una sentencia que, siendo firme, deja el justiprecio al albur de un balance contable en cuya petición, análisis, y adecuación, en su caso, a lo que el ordenamiento constitucional exige no va a tener intervención alguna, porque la sentencia que dictamos ni siquiera fija unos criterios vinculantes para el Tribunal de instancia.

SÉPTIMO

La contabilidad como instrumento para el mejor ejercicio de la libertad estimativa del juez.

Todas estas consideraciones resultarían innecesarias y la situación descrita quedaría corregida o, al menos paliada, si en la sentencia que motiva este voto particular y en las que se dicten en lo sucesivo en relación con la expropiación del holding DIRECCION001 , se insertara un fundamento jurídico, que puede encabezar los restantes o que, si se prefiere, podría situarse inmediatamente antes del fallo, a modo de cláusula de cierre de los razonamientos que le sirven de fundamento, y en el que se deje bien claro -con cita expresa, no sólo del artículo 33.3 CE sino también de la STC 166/1986- que el empleo de la metodología contable a la que remite la Ley 7 /1983, en ningún caso podrá ser determinante, ni por medios directos ni indirectos, de consecuencias confiscatorias.

No puedo entender cómo podemos dejar de lado lo que ya ha dicho el Tribunal constitucional, en sentencias específicamente referidas a la expropiación de DIRECCION001 , en un punto decisivo como es la indemnización, que afecta nada menos que a la esencia misma del mecanismo expropiatorio.

Y ello es tanto más necesario en este caso, no sólo porque un Tribunal de justicia, tanto más si es el Tribunal supremo, ha de actuar apoyándose siempre sobre la base de principios jurídicos, que son previos a las leyes, las cuales han de ser interpretadas a la luz de los mismos, sino porque la Sala de instancia, que ha hecho un esfuerzo, que merece todos mis respetos, por hacerse con los indispensables conocimientos de las técnicas contables que le permitan entender el problema, parece haber prestado menos atención de la que fuera deseable, e incluso necesario, a la arriscada vertiente jurídica del caso, que es lo que, en manera alguna puede dejar de hacerse.

Para el operador jurídico las técnicas contables -aunque sean de obligada utilización porque así lo impone el legislador para este «caso único»- no van más allá de ser uno más entre los diversos instrumentos de los que puede -en este caso, tiene- que servirse para que los fines de las unidades jurídicas que maneja [fines que son el para qué, la causa eficiente o causal final del derecho] sean respetados en el caso concreto de que se trate. Haciendo una paráfrasis de algo que se escribió hace veinte siglos, podríamos decir que, a los efectos de fijar un justiprecio, «la contabilidad para el derecho fue hecha y no el derecho para la contabilidad».

La unidad jurídica que el Estado ha empleado -«expropiación [forzosa por vía] legislativa» dice la exposición de motivos de la Ley 7/1983- persigue alcanzar un fin de utilidad pública o interés social [«la defensa de la estabilidad del sistema financiero y de los intereses legítimos de los depositantes, trabajadores y accionistas externos al grupo», dice la exposición de motivos de la Ley 7/1983] que ha de conjugarse con el respeto a la garantía constitucional de la correspondiente indemnización [lo que la repetida STC 166/1986 concreta en estos términos: «el derecho a percibir la contraprestación económica que corresponda al valor real de los bienes y derechos expropiados cualquiera que sea éste»; lo que justifica con estas palabras que siguen inmediatamente a la frase transcrita: «pues lo que garantiza la Constitución es el razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación».]

Todas estas cosas no las estoy inventando, las dice la famosa «ley de caso único» y lo dice también el Tribunal constitucional. Pero no basta con que se dijeran entonces. Es necesario recordarlas ahora, precisamente ahora, porque es patente de la Sala de instancia parece desconocerlas, o, en el mejor de los casos, las ha olvidado pues no las invoca para nada. Dedicando, en cambio, muchas páginas a reproducir diversos pasajes de informes de expertos contables, lo que, más de una vez, se hace para precisar una terminología que es hermética para «les gens de justice».

Según hemos podido ver en lo que antecede, son variadas las expresiones con las que las declaraciones internacionales y supranacionales, los textos constitucionales y legales, así como la jurisprudencia que los ha interpretado, tratan de encapsular en una fórmula manejable el quantum de la indemnización que el expropiante ha de pagar al expropiado. He aquí algunas: «valor real... cualquiera que sea éste», «correspondiente indemnización», «razonable equilibrio entre el daño expropiatorio y su reparación», «suma que guarde una realación razonable con el valor del bien» «proporcional equilibrio entre el bien o derecho expropiado y la cuantía de la indemnización», «justa indemnización», etc.

Estas fórmulas -algunas de ellas manifiestamente ambigüas por las limitaciones del lenguaje- están patentizando -y es lo que ahora me interesa decir- que el juez tiene que ejercitar esa libertad estimativa que va ínsita en su potestad de arbitrio para determinar el monto de la indemnización.

Y con esto quiero decir que no se trata de introducir un elemento de equidad para buscar una solución justa en ese concreto caso. Porque el arbitrio es algo inherente a toda decisión judicial, en el sentido de que es siempre [encuentro difícil imaginar excepciones] inevitable. Aunque me apresuro a advertir de inmediato que afirmar esto no significa postular un desplazamiento de las normas generales, sino reconocer, entre otras cosas, que la prohibición del non liquet no puede entenderse sin aceptar esa inevitabilidad del arbitrio judicial. Superado el positivismo legalista (superación de la que se hacía eco la exposición de motivos de la LJ de 1956, aunque este fenómeno había tenido lugar mucho antes), el juez tuvo que buscar fuentes -costumbre, principios- que complementaran a la ley. Podriamos, quizá, hablar de discrecionalidad judicial, aunque la terminología tiene aquí un valor que, en cierto modo, es secundario. Lo importante es que, llámesele arbitrio, llámesele discrecionalidad, se trata de una potestad del juez que éste tiene con independencia de que haya o no ley. Lo único que cambia es su mayor o menor amplitud, de manera que se ha podido decir ( y un libro sobre El arbitrio judicial publicado a finales del 2000 así lo destaca) que a más concreción normativa, menos arbitrio, y a menos concreción normativa, más arbitrio.

Es esta potestad la que permite a este Tribunal de justicia -sin salirse de los límites que le impone, por un lado, la ley, y por otro el principio constitucional, y constitucionalizado, de la interdicción de la arbitrariedad- evitar mediante la utilización del artículo 43, LEF, que la aplicación de la técnica contable prevista en la ley 7/1983, determine un resultado confiscatorio, lo que prohibe terminantemente la STC 166/1986.

OCTAVO

La expropiación DIRECCION001 no es una expropiación sanción.

Pero el Tribunal constitucional ha dicho bastantes más cosas que es preciso tener muy presente. Por ejemplo, que la expropiación de DIRECCION001 no es una expropiación sanción.

Esto lo dijo la STC 111/1983, de 2 de diciembre ( DIRECCION001 , para entendernos): «La expropiación que estamos considerando es, sin duda, un caso singular, no responde a esquemas generales y tampoco puede llevarse, sin hacer quebrar la institución, a modelos expropiatorios de signo sancionatorio, pero atiende a una situación extraordinaria de grave incidencia en el interés de la comunidad, comprometido [ese interés] por el riesgo de la estabilidad del sistema financiero...» etc.

Es una declaración que tampoco puede pasarse por alto. No se trata de sancionar una conducta que el ordenamiento jurídico haya previamente tipificado como reprochable. Se trata de dar solución a un problema -a un conjunto de problemas, más bien- originados por lo que las autoridades financieras del momento reputaron constituía una conducta que ponía en riesgo el correcto funcionamiento del sistema. Que fuera o no así es materia que nos ha dado ya resuelta, de manera inapelable, el Tribunal constitucional, por más que mi personal opinión -que si aquí expongo es porque ha de quedar encapsulada en el presente voto particular- sea coincidente con la expuesta por los dos magistrados disidentes de STC 6/1991 ( DIRECCION001 ) y que es ésta: «Ni la garantía de la "estabilidad del sistema financiero" (un sistema en perpetuo cambio), ni la de los vagos, por no definidos, "intereses legítimos de depositantes, trabajadores y terceros" puede ser entendida en modo alguno como finalidad dotada del mínimo grado de concreción exigible [...por lo que] sólo puede ser considerada como causa remota o mediata de la decisión expropiatoria».

En cualquier caso, lo cierto es que no se trataba de sancionar una conducta o unos actos reprochados por el ordenamiento jurídico, sino de evitar eventuales riesgos para el sistema financiero. Y entre las diversas medidas que era posible emplear se optó por la expropiación. De esto no cabe duda y es necesario subrayarlo: lo que se hizo fue expropiar el DIRECCION001 .

Lo que ocurre es que, en derecho, hacer una calificación, en vez de otra, supone evocar un determinado régimen jurídico apartando los demás (en su caso, dejándolos en un segundo o ulterior plano). Y concretamente el de la expropiación conlleva esas consecuencias de que he hablado más arriba, y que la STC 166/1986, explicitó con esmero.

Y añado de paso que, a mi entender facilitaría, y no poco, el trabajo de nuestra Sala si dispusiéramos de un organigrama -es decir de una representación gráfica- que permitiera conocer, con un simple golpe de vista, las relaciones de parentesco entre las diversas sociedades que integran el DIRECCION001 . Ignoro si tal organigrama existe, y si en algún momento de este ya temporalmente dilatado proceso, ha estado a disposición de la Sala de instancia. Las relaciones de sociedades ordenadas alfabéticamente proporcionan una información muy escasa, y otro tanto puede decirse de algunos cuadros que aparecen en algunas de las actuaciones que ahora han pasado por mis manos.

NOVENO

La realidad social, el mercado, y el artículo 43, LEF.

Las normas jurídicas han de interpretarse conforme a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas (art. 3.1 C.civil). ¿Y qué realidad puede haber más «real» que el mercado, tratándose, como aquí se trata de expropiación de sociedades mercantiles?

Pues bien, es notorio, y público -y hasta publicado, pues la asendereada peripecia de esta ya famosa expropiación ha sido seguida por eso que se ha dado en llamar «periodismo de investigación», cuyos resultados andan en libros que empiezan a aparecer, en lo que conozco, a partir de 1985, aunque los haya posteriores- que recogen datos, expresando incluso las fuentes de donde se toman, que ponen de manifiesto que el mercado sabe separar el trigo de la paja, y al margen de lo que «dijeran» los balances se han pagado cantidades muy importantes.

Si traigo a colación este tema es por insistir en que la mera aplicación de técnicas contables, sin más, puede ser un medio indirecto de convertir lo que se concibió como una expropiación, y como tal fue convalidado por las Cortes Generales, en una verdadera confiscación.

Y porque creo que esto es así, me parece oportuno añadir las siguientes consideraciones:

  1. La expropiación no es una compraventa. Esto es tan evidente que podemos evitarnos el esfuerzo de razonarlo. Pero si he considerado necesario referirme a ello es porque podría pretenderse -incluso parece que en ello está la Administración del Estado- entender compensada la indemnización debida por el hecho de que algunas de las sociedades expropiadas tuvieran una situación financiera que pudiera calificarse de quiebra técnica.

    Por eso tengo que reiterar ahora algo que quedó anticipado más arriba: de las varias soluciones, entre las que pudo optar el Estado para salvaguardar el interés general, se eligió la expropiación forzosa. Y, a menos que caigamos en un puro nominalismo convirtiendo el sintagma «expropiación forzosa» en un flatus vocis, en una mera emisión de aire que produce un sonido por el juego de los elementos del subsistema vocal humano, decir expropiación forzosa no es decir compraventa.

    Con esto quiero decir, que en la compraventa de una sociedad hay que presumir que, salvo cláusula expresa en contrario, al convenir el precio se habrá tenido en cuenta las deudas que asume la empresa. Esto ni cabe presumirlo ni puede darse en el caso de la expropiación forzosa. Y por ello no cabe fundamentar una posible modificación de la indemnización con ese paralelismo entre esa institución y la compraventa.

    No estamos tampoco en el caso de una venta forzosa, que es una más de las formas de transferencia coactiva que el ordenamiento español contempla (aunque quizá sería ya más exacto utilizar el pretérito, a la vista del proceso de liberación y de la integración de España en la Unión europea), y que es una técnica de fijación de un determinado nivel de precios.

    Nada que ver, por tanto, con la unidad jurídica que nos ocupa, la expropiación forzosa, la cual no pretende regular precios sino apropiarse de cosas determinadas por causas de utilidad pública o interés social que han de estar debidamente justificadas.

  2. Tampoco cabe aplicar analógicamente las reglas de la aceptación de la herencia a beneficio de inventario. Entre otras razones porque para que ese hipotético parangón fuera posible habría que haber empezado por hacer una declaración expresa en tal sentido, cosa que aquí no ha ocurrido. Y todo esto en el bien entendido de que, si lo traigo a cuento, es a efectos puramente dialécticos, para hacer patente que en el caso de que tal declaración se hubiera hecho no estaríamos ante una expropiación forzosa sino ante una unidad jurídica, imaginable sí, pero cuya finalidad encubriría menos de lo que fuera conveniente, una desviación de poder.

    Confieso que no conozco norma alguna ni constitucional ni legal que habilite al Estado que ha expropiado una sociedad para llevar a cabo esa especie de compensación que se pretende establecer entre la indemnización a pagar al expropiado y las cantidades que, en su caso, haya tenido que «inyectar» aquél a las sociedades de que se hizo dueño mediante la expropiación. Y nadie, por lo que me consta, se ha preocupado de invocarla.

    No ignoro que la compensación de pérdidas y el saneamiento financiero son figuras que, a efectos de la determinación de la base imponible en el impuesto de Sociedades, aparecen íntimamente ligadas. De esta forma se trata de fijar el importe de aquélla, no por ejercicios separados, sino por períodos plurianuales. Pero esto tiene muy poco que ver, por no decir nada, con el caso que nos ocupa, ya que esa intercomunicación de periodos impositivos lo único que hace es someter a imposición, de un modo conjunto, diversos ejercicios económicos de la sociedad de que se trate, con la finalidad de hacer más equitativo el citado impuesto.

    Tampoco el artículo 68 LGT (desarrollado por los artículos 63 a 68 del Reglamento de Recaudación) que establece que las deudas tributarias podrán extinguirse, total o parcialmente por compensación tiene nada que ver con lo que ha ocurrido en el caso de que aquí se trata, pues en la extinción de deudas tributarias por compensación hay un deudor tributario frente a la Hacienda que, al mismo tiempo es acreedor frente a ella. Aquí lo que hay es un expropiado, que es acreedor de la indemnización frente al Estado expropiante, que es deudor de la misma.

  3. Un Tribunal de justicia, cuando actúa como tal, ha de ajustarse a la ley y al derecho, por lo que las herramientas no jurídicas -para el caso la técnica contable- ha de emplearlas en lo que sean provechables pero sin olvidar manejar simultáneamente el faro orientador de los principios.

  4. La posible aplicación del artículo 43, LEF está expresamente reconocida por el Tribunal constitucional en la repetidamente citada STC 166/1986: « Asimismo, no introduce la Ley limitación alguna a la defensa jurisdiccional del derecho a la correspondiente indemnización, pues deja abierta la vía del Jurado Provincial de expropiación (art. 4.5) y por consiguiente la del posterior recurso contencioso-administrativo, donde los expropiados podrán discutir con toda amplitud la indemnización que les es debida («el justiprecio de las acciones o participaciones», por decirlo con las palabras del art. 4.4), pudiendo instar, en su caso, la aplicación del art. 43 de la Ley de Expropiación Forzosa de 1954, tanto ante el Jurado como ante la Jurisdicción, y solicitar de ésta la apertura del proceso a prueba para la práctica de todas aquéllas que estimen necesarias, obren o no en su poder, para la determinación del valor real de los bienes y derechos expropiados y para su posterior correspondiente indemnización».

  5. En este caso, como en todos, el juez puede y tiene que hacer uso de su potestad arbitral [que no debe confundirse con la arbitrariedad según nuestra Sala ha hecho notar en más de una ocasión: cfr., ad exemplum la STS de 27/06/2000 (recurso de casación 1427/1996), entre otras], y es por medio de esa potestad como podrá integrar el mandato constitucional de indemnizar con lo que resulte del empleo de la técnica contable.

    Debo insistir: no soy yo, sino el Tribunal constitucional español, en la sentencia 166/1986, de 19 de diciembre (sentencia II, DIRECCION001 ), el que declara que «las leyes singulares de expropiación, según lo razonado, no vulneran la garantía indemnizatoria del art. 33.3 CE cuando acuerdan la inmediata ocupación de los bienes y derechos expropiados y la transmisión de su propiedad y no contienen reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas determinantes, directa o indirectamente, de consecuencias confiscatorias».

    Lo que, a sensu contrario significa que una ley de ese tipo -y yo diría que cualquiera otra- vulnera ese artículo 33.3 CE cuando contiene reglas excluyentes de la indemnización o modalidades valorativas que, directa o indirectamente [sic], produzcan un efecto confiscatorio.

    En el derecho español -como en el resto del derecho europeo- la confiscación está proscrita, tanto si se presenta a cara descubierta como si cubre su faz con la máscara de una expropiación, tanto si manifiesta ab initio ese propósito confiscador, como si lo disimula bajo la primorosa instrumentación de técnicas de valoración cuyo resultado final sea que el expropiado no reciba el equivalente económico de los bienes o derechos de que se le ha privado. Ni la máscara ni la metamorfosis pueden legitimar una confiscación.

    Lo que, traducido al caso que nos ocupa significa que la vinculación del Tribunal a una técnica contable no puede tener ni directa ni indirectamente consecuencias confiscatorias para el expropiado.

  6. A la misma conclusión se llega aplicando el principio de «interpretación conforme a la Constitución», principio de la «interpretación conforme» como prefieren decir otros, y que yo prefiero llamar -porque describe de forma más exacta su cometido- principio de «conservación de la ley». Principio alumbrado muy pronto por el Tribunal constitucional (STC de 4 de noviembre de 1983) y que luego fue positivizado por la LOPJ (art. 5.3), y al que el Tribunal Supremo se ha referido en repetidas ocasiones [STS de 5 de marzo de 1988, Sala 3ª (AR. 1649); ATS de julio de 1988, antigua Sala 4ª (Ar. 6078)].

  7. Algo debo decir, por último sobre las acciones representativas del capital de las sociedades, y sobre el capital mismo representado por ellas. Porque tengo la sensación de que hablando siempre de las acciones se está produciendo un deslizamiento semántico que deja en la penumbra el verdadero objeto de la expropiación llegando a olvidar que lo que se ha expropiado, en realidad de verdad, son más de doscientas empresas que, como tales, no solo tienen «nombre y apellidos», por decirlo a la llana, sino que, bajo la personificación como sociedad anónima, integran a un conjunto de elementos personales y reales para el desenvolvimiento de una actividad económica, que eso es lo que se llama «empresa» que, en cuanto tal, ex natura rei es un concepto económico, no una unidad jurídica. Pero una cosa es que haya que distinguir entre la empresa, como organización económica caracterizada por la comunidad de trabajo, y la persona jurídica titular de la empresa, y otra cosa distinta que nos olvidemos de la base física de la persona jurídica titular de esa expresa. Dicho con otras palabras: no es admisible jurídicamente que nos quedemos con el signo (aliquid stat pro alio) y dejemos escapar el significado [o sea: el aliud representado por aquél].

    Por si alguien duda de lo que digo debe repasar inmediatamente lo que está escrito por el propio Tribunal constitucional en la STC 111/1983 ( DIRECCION001 ), donde, al dar respuesta a la objeción de que se habían infringido los artículos 38 y 128, se dijo - en lo que aquí interesa- que de ninguna manera «se ha operado aquí una actuación pública de sustracción al sector privado de bloques de recursos o servicios por cuanto se trata de actuación expropiatoria que, recayendo, en definitiva , sobre empresas diversas, pasan a titularidad pública, con la previsión, además, de su posible reprivatización, actuando mientras tanto la Administración como empresaria, dentro del marco de la economía de mercado» (fundamento 10).

    Dicho de otra forma: la expropiación que se ha llevado a cabo respecto del DIRECCION001 ha supuesto que más de doscientas empresas mercantiles con forma de sociedad anónima dejaron de ser empresas privadas y se convirtieron en empresas públicas. Porque el calificativo pública alude precisa y solamente a la persona titular propietaria de la empresa. De manera que empresas públicas son las que pertenecen a la Administración pública, cualquiera que sea la actividad que desarrollen (siempre que sea una actividad económica precisamente), cualquiera que sea la forma que adopten, cualquiera que sea la normativa, pública o privada, conforme a la que hayan de actuar, y cualquiera que sea la finalidad que persigan (prestación de un servicio público, lucro, etc). Y lo más importante, de cara a lo que aquí hay que hacer que es valorar unas empresas que han sido expropiadas: al convertirse en titular empresarial, en éste como en cualquier otro caso, la Administración asume no sólo la dirección sino también el riesgo de la correspondiente actividad económica, riesgo que no cabe transferir al expropiado.

    Y creo que confirma todo esto que vengo diciendo el que la jurisprudencia del Tribunal Supremo tiene dicho en relación con el justiprecio por la expropiación de industrias [advertencia necesaria: estoy hablando de la indemnización por la industria como tal no de la indemnización por traslado] que «en toda industria existen dos clases de valores igualmente indemnizables cuando se expropian los bienes en que se asiente: unos valores de carácter físico y otros valores de carácter inmaterial, como la clientela, la organización, el criterio y hasta el nombre comercial, aquéllos y éstos de indiscutible tasación económica». (STS de 7 de noviembre de 1973. En análogo sentido: Ss de 9 de marzo de 1968, 20 de noviembre de 1971, 21 de abril de 1972; 5 de diciembre de 1984, 28 de junio de 1985 y 22 de junio de 1987).

    Por último: tan cierto es que se han expropiado las acciones y participaciones con todo lo que representan que, de no ser así, no se entendería que, por citar un solo ejemplo, se hayan podido vender por el Estado 954.569 metros cuadrados de una determinada sociedad de las que aparecen en el Anexo de la Ley 7/1983, terrenos valorados dos años antes en 22.233 millones de pesetas. ¿Habría podido hacerse esto sin que el Estado hubiese adquirido la propiedad no sólo de las acciones sino de lo que ellas representan?

    Creo que importa llamar la atención sobre esto, porque podemos deslizarnos hacia un mundo virtual que nada tiene que ver son la realidad.

DÉCIMO

Bases o criterios rectores que habrá de tener en cuenta la Sala de instancia para ejecutar la sentencia que aquí hubiera debido dictarse.

Me resta decir algo sobre la manera de evitar que la sentencia de esta Sala quede, en último término, al albur de lo que resulte de un balance consolidado o al completo arbitrio del Tribunal de instancia.

La única solución factible parece que tendría que ser la que tantas veces ha utilizado este Tribunal Supremo en aquellos casos en que, por carecer nuestra Sala de datos suficientes, remite a ejecución de sentencia la determinación del justiprecio: fijar unas bases o criterios rectores para realizar esa operación.

Estas bases podrían ser -y por supuesto, si mi opinión encontrara eco en los restantes componentes de este Tribunal colegiado, podría afinarse mucho más- las siguientes, cuya justificación resulta de cuanto antecede:

  1. La Sala de instancia, para poder asegurarse de que ese balance general consolidado de que habla el artículo ,4 de la Ley 7/1983 goza de las debidas garantías de imparcialidad, deberá acordar que se elabore por uno o tres peritos designados por insaculación.

  2. La Sala de instancia, en el ejercicio de la potestad de arbitrio que como Tribunal de justicia le corresponde, tendrá muy presente que le vincula el principio o regla establecido por el Tribunal constitucional en la STC 166/1986 [ DIRECCION001 , fundamento 13, letra B] según el cual: En ningún caso, el empleo de la técnica contable podrá tener como resultado, ni directo ni indirecto, una confiscación. Lo que quiere decir que tiene que existir un equilibrio razonable entre los bienes expropiados y la indemnización que se fije, la cual en ningún caso podrá ser nula ni meramente simbólica.

  3. La Sala de instancia deberá asimismo tener presente que el propio Tribunal constitucional -eliminando cualquier duda que pudiera derivarse de la lectura aislada del artículo 4 de la Ley 7/1983, de convalidación del decreto-ley 2/1983, de expropiación del DIRECCION001 - tiene declarado en la STC 166/1986 [DIRECCION001 , fundamento 15, letra B] que esa ley no introduce limitación alguna a la defensa del derecho a la correspondiente indemnización y de ninguna manera excluye la aplicación del artículo 43, LEF.

  4. La Sala de instancia, al ejercitar su potestad de arbitrio (que no arbitrariedad) no debe tampoco olvidar que el Tribunal constitucional [STC 111/1983, DIRECCION001 , fundamento 9] ha declarado que esta expropiación «de caso único», aunque es una expropiación singular, no es una expropiación sanción pues ello significaría «hacer quebrar la institución» [sic].

  5. Todo lo cual quiere decir, y dice, que la aplicación de las técnicas contables que prevé el artículo ,4 de la Ley 7/1983, no excluye -antes, al contrario: reclama- la aplicación complementaria del artículo 43, LEF.

  6. A tal efecto, la Sala de instancia, entre otras medidas que considere oportuno acordar, solicitará a la Administración del Estado que remita una relación pormenorizada del precio mediante el que, en su caso, han sido vendidas a terceros las propiedades de las sociedades pertenecientes al DIRECCION001 , con expresión del procedimiento seguido para ello, ofertas solicitadas o recibidas, adjudicatarios definitivos, etc., así como certificación de las cantidades que el Estado haya tenido que aportar para sanear las empresas a fin de contrastar esas cantidades con el precio en que esas empresas se han vendido a terceros, y extraer las oportunas consecuencias de esa comparación.

EN CONSECUENCIA, mi discrepancia, tanto con los fundamentos de la sentencia a la que este voto particular se refiere, como con su parte dispositiva, es radical. [Y debo subrayar que este calificativo lo empleo en su sentido primordial, y por ello auténtico, que refleja su etimología latina (de radíx, raíz); lejos queda, por tanto, mi postura de esas contaminaciones semánticas que identifican radical con exacerbación, con extremismo o con intransigencia].

Lo que la Administración ha llevado a cabo, con apoyo en la ley «de caso único» 7/1983, es una expropiación, y sólo una expropiación. Una expropiación que, además, lo es de un grupo de empresa privadas que, por obra y gracia de la aplicación de la técnica expropiatoria, pasaron a convertirse en empresas públicas. Es decir que, mediante la utilización de esa unidad jurídica, dejaron de estar en manos privadas para pasar a ser de titularidad pública. Esta realidad -que no sólo es fáctica sino jurídica- queda distorsionada, con grave riesgo de errar en el diagnóstico, al poner en primer plano únicamente las acciones dejando a un lado los medios personales y reales de todas y cada una de esas empresas.

Y porque se trata de una expropiación -sujeta, no sólo a las reglas de la Ley 7/1983, sino también a las de la Ley de Expropiación forzosa, salvo en lo que hace a la reversión- los requisitos de esa unidad jurídica tienen que ser respetados por todos los operadores jurídicos, poderes públicos incluidos (arg. artículo 9.1 CE). Uno de esos ingredientes requeridos o reclamados por el ordenamiento jurídico -que eso es un requisito- es precisamente la indemnización al expropiado, la cual ha de ser real y efectiva, y no meramente simbólica, ficticia o inexistente. Si la indemnización falta, o se volatiliza por la vía indirecta de la aplicación de una técnica contable, la expropiación forzosa deja de ser tal y se convierte en confiscación.

Y porque esto es así, un justiprecio cero es contrario al derecho, derecho que es anterior a la ley, y la informa y vivifica [la distinción entre derecho y ley está claramente establecida en el artículo 103 CE]. Justiprecio cero y expropiación forzosa son conceptos incompatibles. En una expropiación forzosa el justiprecio cero no es admisible ni siquiera como mera posibilidad teórica.

El fallo a dictar en este proceso -el que yo apoyaría y con el que me identificaría- tendría que sustentarse en estas raíces jurídicas. Y el contenido concreto de ese fallo resulta implícito en el razonamiento que fundamenta este voto particular.

Dado en Madrid, en la misma fecha de la sentencia de la que discrepo.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con los votos particulares, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.

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