STS, 31 de Marzo de 2014

Ponente:DIEGO CORDOBA CASTROVERDE
Número de Recurso:4867/2011
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Fecha de Resolución:31 de Marzo de 2014
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Tercera, de lo Contencioso-Administrativo
RESUMEN

DAÑO. RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL DEL ESTADO POR EL FUNCIONAMIENTO ANORMAL DE LA ADMINISTRACIÓN. Aplicación de los artículos 293.2 de la LOPJ y el artículo 142.5 de la Ley 30/1992. Daños psicológicos por la pérdida de sus hijos. Se desestima recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Marzo de dos mil catorce.

Visto por la Sala Tercera, Sección Sexta del Tribunal Supremo constituida por los señores al margen anotados el presente recurso de casación con el número 4867/2011 que ante la misma pende de resolución, interpuesto por la representación procesal de DOÑA Josefina contra sentencia de fecha 16 de junio de 2011 dictada en el recurso 145/2010 por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional. Siendo parte recurrida EL ABOGADO DEL ESTADO en la representación que ostenta

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida contiene parte dispositiva del siguiente tenor: "FALLAMOS.- Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Ana María Martín Espinosa, en nombre y representación de Doña Josefina , contra la resolución de 18 de enero de 2010 del Secretario de Estado de Justicia, dictada por delegación del Ministro, por la que se inadmitió a trámite por extemporánea la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, declaramos que la citada resolución es conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales".

SEGUNDO

Notificada la anterior sentencia, la representación procesal de Doña Josefina , presentó escrito ante la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional preparando el recurso de casación contra la misma. Por Providencia la Sala tuvo por preparado en tiempo y forma el recurso de casación, emplazando a las partes para que comparecieran ante el Tribunal Supremo.

TERCERO

Recibidas las actuaciones ante este Tribunal, la parte recurrente, se personó ante esta Sala e interpuso el anunciado recurso de casación, expresando los motivos en que se funda y suplicando a la Sala: "... previos los trámites oportunos se dicte sentencia por la que, revocando la anterior, y asumiendo esta Excma. Sala las funciones de la Instancia, estime la demanda interpuesta por esta parte".

CUARTO

Teniendo por interpuesto y admitido el recurso de casación por esta Sala, se emplazó a la parte recurrida para que en el plazo de treinta días, formalizara escrito de oposición, lo que realizó, oponiéndose al recurso de casación y suplicando a la Sala: "que teniendo por presentado este escrito considere formalizada la oposición en nombre del Estado frente al recurso de casación anteriormente identificado y, en definitiva dicte sentencia desestimándolo por ser plenamente ajustada a Derecho la resolución jurisdiccional recurrida".

QUINTO

Evacuado dicho trámite, se dieron por conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo la audiencia el día 26 de marzo de 2014, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Diego Cordoba Castroverde, .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

En el presente recurso de casación, interpuesto por el representante legal de doña Josefina , se impugna la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, de la Audiencia Nacional, de 16 de junio de 2011 (rec. 145/2010 ) por la que se desestimó el recurso interpuesto por la hoy recurrente en casación contra la resolución de 18 de enero de 2010 dictada por el Secretario de Estado de Justicia, dictada por delegación del Ministro, por la que se inadmitió a trámite por extemporánea la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia.

La recurrente en casación ejercitó en su día una reclamación de responsabilidad patrimonial contra la Administración del Estado por anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, por las actuaciones y omisiones llevadas a cabo por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares que posibilitaron que su exmarido pudiera sustraer a sus hijos llevándoselos a Siria, actuación que le han generado unos daños psíquicos que califica de continuados por el sufrimiento que le reporta el verse privada de la compañía de sus hijos y que cuantifica en 273.000 €.

La Administración inadmitió la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada al estimarla extemporánea, ya que los hechos denunciados ocurrieron antes del 24 de julio de 2007, fecha en que se sobreseyeron las actuaciones, mientras que la reclamación se presentó el 2 de junio de 2009.

Y la sentencia impugnada desestimó el recurso y confirmó la resolución administrativa impugnada al considerar que el cómputo del plazo de un año para ejercitar la reclamación de responsabilidad patrimonial por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, previsto en el art. 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , se ha de computarse "a partir del día en que pudo ejercitarse", precepto en el que se sigue el principio de la "actio nata". La sentencia de la Audiencia Nacional descarta que el daño psicológico causado por la pérdida de sus hijos, puede reclamarlo en cualquier momento, afirmando " Dicha argumentación no es posible asumirla por la Sala, ya que sería dejar al arbitrio de la parte el plazo para la presentación de la reclamación de responsabilidad patrimonial, desconociéndose si la demandante va a poder recuperarlos. La indemnización que pretende la actora es por la pérdida de sus tres hijos, por no poder estar con ellos, y de dicha perdida tuvo conocimiento la misma el 23 de julio de 2007 cuando denunció que el 21 de julio de 2007 el padre recogió a los menores en el Punto de Encuentro pero no los reintegró, y, en todo caso cuando por Auto de 19 de diciembre de 2007 se reabrieron las diligencia penales por un delito de sustracción de menores. Por tanto, en esas fechas ya se conocía el efecto lesivo y se pudo ejercitar la acción de responsabilidad patrimonial. No obstante, la citada acción se formuló el 2 de junio de 2009, es decir, fuera del plazo de un año previsto en el art. 293.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por lo que la acción para reclamar ha prescrito ".

SEGUNDO

Motivo de casación.

La recurrente plantea un único motivo de casación, al amparo del art. 88.1.d) de la LJ , por la aplicación indebida del último inciso del art. 142.5 de la Ley 30/1992 y de la jurisprudencia que interpreta este precepto, citando al afecto la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2011 .

La recurrente considera que existió un funcionamiento anormal de la Administración de Justicia imputable al Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares que ha hecho posible la sustracción de sus tres hijos menores de edad por parte de su ex cónyuge lo que le ha generado un daño psicológico por la pérdida de sus hijos.

A su juicio, el cómputo del plazo para reclamar la responsabilidad patrimonial no puede computarse desde el momento en que se produjo la sustracción o se reabrió la causa penal, pues en ese momento no era posible conocer el efecto lesivo del daño psicológico sufrido, cuyo alcance estaba por determinar. Ese daño por la pérdida de sus hijos se incrementa con el tiempo, al tratase de un daño continuado que no permanece estable o inalterado sino que se agrava día a día y de manera prolongada el tiempo. En este tipo de daños el plazo para reclamar no empieza a contarse sino desde el día en que cesan los efectos, o como dice el art. 145.2 de la Ley 30/1992 desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas.

En este caso los efectos aún no han cesado y se desconoce el daño psicológico final pero debe considerarse que estamos ante un daño continuado que puede reclamarse en cualquier momento.

TERCERO

Ha de partirse de aquellos hechos que la sentencia impugnada considera acreditados, y que concreta en los siguientes:

  1. El 28 de junio de 2006 la demandante interpuso una denuncia contra su ex marido Ildefonso , de nacionalidad Siria, con el que tiene tres hijos de 6, 5 y 2 años de edad, porque ese día se había llevado a los menores y temía que se los hubiese llevado a Siria sin su consentimiento. Por dicha denuncia se incoaron las diligencias previas número 1.172/06 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Alcalá de Henares, que por medio del Auto de 22 de julio de 2006 prohibió la salida de los menores del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

  2. El día 12 de diciembre de 2006 la actora volvió a interponer denuncia contra Ildefonso por malos tratos y porque tenía sospechas que su marido se hubiese llevado a Siria a sus hijos. Ese día fueron detenidos los menores junto con su padre en el aeropuerto Charles de Gaulle de París, cuando iban a Siria. Por dichos hechos se incoaron las diligencias previas número 2.275/2006 en el Juzgado de Instrucción número 7 de Alcalá de Henares, actualmente Juzgado de Instrucción número 3, quien permitió que el padre siguiera rumbo a Siria pero lo menores debían quedarse en París, a fin de que fueran recogidos por su madre. Por Auto de 19 de diciembre de 2006, se impuso al padre una medida de alejamiento y comunicación respecto de la aquí actora. Por Auto de 16 de enero de 2007 se atribuyó la guardia y custodia de los menores a la madre, y la patria potestad compartida entre ambos padres, así como el derecho de visitas en el Punto de Encuentro de Alcalá de Henares.

  3. En el Punto de Encuentro de Alcalá de Henares se realizaba la entrega y recogida de los menores por el padre, enviándose informes periódicamente al juzgado que no fueron proveídos. El 21 de julio de 2007 el padre recogió a los menores en el Punto de Encuentro pero no los reintegró. Denunciado este hecho por la madre el siguiente día 23, se hizo constar por diligencia del secretario judicial que las medidas acordadas el 16 de enero de 2007 habían caducado. Por Auto de 24 de julio de 2007 se incoaron diligencias previas número 2.034/2007 y se ordenó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

  4. El 3 de diciembre de 2007, el Ministerio Fiscal solicitó la reapertura de las diligencias sobreseídas, por la existencia de un delito de sustracción de menores, lo que se llevó a cabo por el Juzgado mediante Auto de 19 de diciembre de 2007. En fecha 24 de enero de 2008 se dictó Auto de apertura de juicio oral. Los hijos de la actora se encuentran en Siria viviendo con los abuelos paternos.

  5. El 30 de septiembre de 2008 se interpuso queja por la recurrente ante el Consejo General del Poder Judicial contra las actuaciones del Juzgado de Instrucción número 3 de Alcalá de Henares que fue archivada por acuerdo de 15 de abril de 2009 de la Comisión Disciplinaria.

  6. Con fecha 2 de junio de 2009 se presentó por la actora escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial en la Comunidad de Madrid, siendo remitido dicho escrito al Ministerio de Justicia. Por resolución de 18 de enero de 2010 del Secretario de Estado de Justicia, dictada por delegación del Ministro, se inadmitió a trámite por extemporánea la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, ya que los hechos denunciados ocurrieron antes del 24 de julio de 2007, fecha en que se sobreseyeron las actuaciones, mientras que la reclamación se presentó el 2 de junio de 2009.

CUARTO

El presente recurso de casación se centra en determinar si la reclamación presentada por la recurrente es extemporánea, y para ello es preciso realizar alguna consideración previa.

Es la actuación de este Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares, y no la del padre de los niños -que procedió a la sustracción de los menores llevándoselos a Siria- la que motiva su reclamación de responsabilidad patrimonial. Tal precisión es relevante, pues solo en el caso de que exista una actuación u omisión imputable a la Administración de Justicia de la que se deriva el daño, es posible pretender una indemnización a cargo de la Administración del Estado. Queda, pues, al margen de esta reclamación la actividad presuntamente delictiva del padre del menor, que en ningún podría generar una responsabilidad patrimonial de la Administración.

La propia recurrente especifica los actos y omisiones a los que imputa el anormal funcionamiento de la Administración de Justicia, generadores del daño que reclama, y que concreta en las actuaciones del Juzgado de Instrucción nº 3 de Alcalá de Henares siguientes: 1) el Juzgado de Instrucción no adoptó ninguna medida tras tener conocimiento por parte del punto de encuentro familiar de que el padre se llevaba a los menores fuera del mismo, hecho que aconteció el 21 de julio de 2007; 2) el Juzgado no tomó medida alguna tras recibir la comunicación del punto de encuentro sobre la existencia de un delito de sustracción de menores por parte del padre que no reintegró a los menores al punto de encuentro el mismo día 21 de julio de 2007; 3) por haber acordado, mediante Auto de 24 de julio de 2007, el sobreseimiento y archivo de la causa judicial por el delito de sustracción de menores, que permaneció archivada hasta el mes de diciembre de 2007; 4) por haberse equivocado al comunicar el apellido de los menores en las órdenes internacionales de prohibición de salida del territorio Shengen lo que impidió el control de salida de los menores (la orden se expidió el 16 de enero de 2007 y entró en vigor dos días después).

Todas estas actuaciones tuvieron lugar a lo largo del mes de julio de 2007, momento a partir del cual la recurrente conoció de la actuación de los tribunales a las que imputa el daño. En todo caso, aun cuando se considerase que el funcionamiento anormal se produjo por la resolución judicial en la que se acordó el sobreseimiento provisional y el archivo de las diligencias seguidas por sustracción de menores, impidiendo la adopción de las medidas necesarias para evitar la salida de los menores del territorio nacional, tal decisión judicial se acordó por Auto de 24 de julio de 2007 y cesó en el 19 de diciembre de 2007 -fecha en la que el Juzgado de Instrucción ordenó la reapertura de las diligencias, la práctica de la instrucción solicitada por el Ministerio Fiscal y decretó la detención del padre ( Ildefonso ) ordenando la localización de los menores-, por lo que aun tomando en consideración esta última fecha la reclamación de responsabilidad patrimonial, presentada por correo el 2 de junio de 2009, había sobrepasado el plazo de un año previsto en el art. 293.2 de la LOPJ en el que se dispone que el derecho a reclamar la indemnización por los daños causados por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia "prescribirá al año, a partir del día en que pudo ejercitarse".

QUINTO

El recurso de casación que ahora nos ocupa no discute, sin embargo, tales extremos. Su recurso se centra en una única alegación, consistente en considerar que la actuación judicial realizada ha generado un daño psicológico continuado, que no termina sino que empieza en el momento en que fue privada de la compañía de sus hijos y que este daño no permanece estable o inalterado, como ocurre en los daños permanentes, sino que se agrava día a día y de manera prolongada el tiempo. Entiende que en este tipo de daños el plazo para reclamar no empieza a contarse sino desde el día en que cesan los efectos, o como dice el art. 142.5 de la Ley 30/1992 desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas, y este daño no ha cesado, basándose para ello en el informe psicológico aportado. Y finalmente invoca la jurisprudencia del Tribunal Supremo referida a los daños continuados que no pueden ser determinados en su alcance y cuantía en el momento de ocurrir el acontecimiento dañoso, el cual puede ser reclamado en cualquier momento ( STS de 31 de octubre de 2000 ).

La jurisprudencia de este Tribunal Supremo -así resulta por ejemplo de lo expuesto en nuestras Sentencias de 9 de abril de 2007 (recurso 149/2003 ), 17 de noviembre de 2010 (recurso 901/2009 ) y 1 de junio de 2011 (rec. 554/2007 )-, ha venido sosteniendo que el cómputo del plazo para el ejercicio de la responsabilidad patrimonial no puede ejercitarse sino desde el momento en que ello resulta posible, por conocerse en sus dimensiones fácticas y jurídicas el alcance de los perjuicios producidos. Afirmación que se sustenta en la aceptación por este Tribunal del principio de "actio nata" (nacimiento de la acción) para determinar el origen del cómputo del plazo para ejercitarla, según el cual la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad.

A tenor de la previsión contenida en el artículo 142.5 de la Ley 30/1992 (" En todo caso, el derecho a reclamar prescribe al año de producido el hecho o el acto que motiva la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. En el caso de daños, de carácter físico o psíquico, a las personas el plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas "), la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, considerando daños permanentes aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero de 1994 , 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )".

Esta jurisprudencia surge para dar respuesta a aquellos casos en los que detectada una enfermedad o lesión, normalmente vinculada con lesiones físicas, no resulta posible determinar el alcance de la secuela o los efectos de dicha lesión. La previsión del art. 142.5 de la ley 30/1992 , también resulta aplicable a las secuelas o enfermedades de carácter psíquico, pero es preciso diferenciar entre lo que son secuelas psíquicas propiamente dichas y los daños morales o sufrimiento anímico que un hecho determinado pueda causar al afectado. Las primeras aparecen vinculadas con la detección de una enfermedad psíquica reconocible, mientras que los segundos surgen por el sufrimiento moral y psicológico que puede padecer una persona como consecuencia del acto al que imputa tales perjuicios.

En el supuesto que nos ocupa, la recurrente reclama por el "padecimiento psicológico" o "daños psicológicos" que sufre por la sustracción de los menores, el cual empezó en el momento en que su padre se llevó a sus hijos y se vio privada de su compañía, y que se agrava con el paso del tiempo. Y para ello se apoya en el informe psicológico, emitido por la psicóloga del Punto municipal del Observatorio Regional de la violencia de Género, que describe una sintomatología variada en los siguientes términos: " la sintomatología emocional y la interpretación cognitiva que Josefina ha hecho del problema se corresponde con lo habitual en víctimas de violencia de género.

A nivel cognitivo: baja autoestima, anulación, desorientación, pensamientos negativos y reiterativos acerca de la experiencia que está viviendo: Evitación de recuerdos y hechos relacionados con el hecho traumático. Embotamiento cognitivo, dificultad de concentración.

A nivel emocional: alto grado de ansiedad. Sentimientos de desesperanza, tristeza, frustración, ira. Indefensión: preocupación. Bloqueo emocional en determinadas situaciones (por ej: en el trabajo).

A nivel conductual: transtornos del sueño (pesadillas y dificultades de conciliación), movimientos repetitivos relacionados con la ansiedad (como rascado), llanto (que procura evitar, debido a las jaquecas que sufre cuando llora y en otras ocasiones)....".

Debe destacarse, en primer lugar, que el informe psicológico asocia dicha sintomatología " con la violencia sufrida cuando convivía con su expareja, junto con la ausencia de sus tres hijos y la falta de respuesta efectiva que ha encontrado", para concluir afirmando que "No obstante, teniendo en cuenta que los efectos del maltrato vivido siguen manteniéndose en la actualidad, así como la falta de los menores, Josefina sigue sufriendo los daños psicológicos derivados, y se van agravando con el paso del tiempo. No pudiéndose valorar el daño psicológico resultado de toda la situación hasta que Josefina recupere a sus hijos ". De modo que el informe describe unos síntomas que no aparecen vinculados, o al menos no de forma única, con la pérdida de sus hijos, sino con los daños psicológicos habituales en las víctimas de violencia de género, relacionados fundamentalmente con el maltrato sufrido por su expareja, hechos por completo ajenos a la actividad del órgano judicial a la que imputa el daño que reclama y que surgieron antes y no como consecuencia de los hechos ahora enjuiciados.

Pero es que, además, dicha sintomatología no se asocia, o al menos el informe no lo hace de forma clara, con una enfermedad o secuela psíquica que padeciese la recurrente, sino con lo que denomina "daños psicológicos" y una sintomatología, solo en parte asociada a la pérdida de sus hijos, que al parecer se venía produciendo desde hace tiempo y que no se vio alterada, al tiempo de presentarse su reclamación (2 de junio de 2009), por la detección de una enfermedad o lesión ni por la determinación de una secuela que modificase su situación.

El lógico sufrimiento o padecimiento psíquico de una madre por la imposibilidad de estar con sus hijos, únicos daños que ahora son susceptibles de ser enjuiciados, surgió desde el primer momento en que esta separación se produjo, y aunque dicho sufrimiento, y la preocupación por el estado en el que se encuentran, permanece en el tiempo no permite entender que nos encontramos ante daño continuado que pueda ser reclamado en cualquier momento. Este sufrimiento psicológico, asimilable al daño moral, al igual que ocurre con aquellos supuestos en los que se sufre por la pérdida o fallecimiento de un ser querido, no está comprendido en el último inciso del art. 142.5 de la Ley 30/1992 , pues no aparece asociado a una enfermedad o secuela, sino al dolor aflictivo que surge desde el momento en que se produce el acontecimiento causante de ese padecimiento, sin perjuicio de que se prolongue en el tiempo. El acto al que se le imputa el daño, en este caso la actuación de los tribunales de justicia, se agota en un momento concreto, y a partir de ese momento surgió el "padecimiento psicológico", su sufrimiento e inquietud, aun cuando sea permanente en el tiempo para la afectada, lo que nos sitúa ante lo que la jurisprudencia ha considerado daños permanentes, caracterizados como aquellos "en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo" ( sentencias de 17 de febrero de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , 11 de mayo de 2004 (rec. 2191/2000 ) STS, sección 6, de 23 de octubre de 2013 (rec. 926/2011 ).

Es por ello que no puede considerarse que nos encontremos ante daños continuados ni que consiguientemente la sentencia de instancia haya infringido el art. 142.5 de la Ley 30/1992 , por lo que el motivo ha de ser desestimado.

SEXTO

Costas.

A tenor del apartado segundo del artículo 139 de la LJ las costas se impondrán al recurrente si se desestima totalmente el recurso "salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición". La Sala considera procedente en este supuesto y en atención a las circunstancias del caso, no hacer expresa condena en costas.

FALLAMOS

Que, por lo expuesto, declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de doña Josefina contra la sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección Tercera, de la Audiencia Nacional, de 16 de junio de 2011 (rec. 145/2010 ) sin hacer expresa imposición de las costas del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Octavio Juan Herrero Pina Dª. Margarita Robles Fernandez D. Juan Carlos Trillo Alonso D. Jose Maria del Riego Valledor D. Wenceslao Francisco Olea Godoy D. Diego Cordoba Castroverde Dª. Ines Huerta Garicano

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA LA MAGISTRADA Margarita Robles Fernandez, AL QUE SE ADHIERE EL MAGISTRADO Jose Maria del Riego Valledor en el recurso de casación núm.4867/2011, interpuesto por Dña. Josefina , por discrepar de la Sentencia dictada por la mayoría de la Sala al entender que debió estimarse el recurso de casación interpuesto, por no estar prescrita la acción de responsabilidad patrimonial formulada por Dña. Josefina y en consecuencia, hubiera sido procedente examinar la reclamación por ella formulada.

PRIMERO

Para la adecuada resolución de la cuestión litigiosa, en necesario partir de los propios hechos que la Sala de instancia tiene por probados:

"

  1. El 28 de junio de 2006 la demandante interpuso una denuncia contra su ex marido Ildefonso , de nacionalidad Siria, con el que tiene tres hijos de 6, 5 y 2 años de edad, porque ese día se había llevado a los menores y temía que se los hubiese llevado a Siria sin su consentimiento. Por dicha denuncia se incoaron las diligencias previas número 1.172/06 por el Juzgado de Instrucción número 4 de Alcalá de Henares, que por medio del Auto de 22 de julio de 2006 prohibió la salida de los menores del territorio nacional, salvo autorización judicial previa.

  2. El día 12 de diciembre de 2006 la actora volvió a interponer denuncia contra Ildefonso por malos tratos y porque tenía sospechas que su marido se hubiese llevado a Siria a sus hijos. Ese día fueron detenidos los menores junto con su padre en el aeropuerto Charles de Gaulle de París, cuando iban a Siria. Por dichos hechos se incoaron las diligencias previas número 2.275/2006 en el Juzgado de Instrucción número 7 de Alcalá de Henares, actualmente Juzgado de Instrucción número 3, quien permitió que el padre siguiera rumbo a Siria pero lo menores debían quedarse en París, a fin de que fueran recogidos por su madre. Por Auto de 19 de diciembre de 2006, se impuso al padre una medida de alejamiento y comunicación respecto de la aquí actora. Por Auto de 16 de enero de 2007 se atribuyó la guardia y custodia de los menores a la madre, y la patria potestad compartida entre ambos padres, así como el derecho de visitas en el Punto de Encuentro de Alcalá de Henares.

  3. En el Punto de Encuentro de Alcalá de Henares se realizaba la entrega y recogida de los menores por el padre, enviándose informes periódicamente al juzgado que no fueron proveídos. El 21 de julio de 2007 el padre recogió a los menores en el Punto de Encuentro pero no los reintegró. Denunciado este hecho por la madre el siguiente día 23, se hizo constar por diligencia del secretario judicial que las medidas acordadas el 16 de enero de 2007 habían caducado. Por Auto de 24 de julio de 2007 se incoaron diligencias previas número 2.034/2007 y se ordenó el sobreseimiento provisional y archivo de las actuaciones.

  4. El 3 de diciembre de 2007 el Ministerio Fiscal solicitó la reapertura de las diligencias sobreseídas, por la existencia de un delito de sustracción de menores, lo que se llevó a cabo por el Juzgado mediante Auto de 19 de diciembre de 2007. En fecha 24 de enero de 2008 se dictó Auto de apertura de juicio oral. Los hijos de la actora se encuentran en Siria viviendo con los abuelos paternos.

  5. El 30 de septiembre de 2008 se interpuso queja por la recurrente ante el Consejo General del Poder Judicial contra las actuaciones del Juzgado de Instrucción número 3 de Alcalá de Henares que fue archivada por acuerdo de 15 de abril de 2009 de la Comisión Disciplinaria.

  6. Con fecha 2 de junio de 2009 se presentó por la actora escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial en la Comunidad de Madrid, siendo remitido dicho escrito al Ministerio de Justicia. Por resolución de 18 de enero de 2010 del Secretario de Estado de Justicia, dictada por delegación del Ministro, se inadmitió a trámite por extemporánea la reclamación por responsabilidad patrimonial del Estado por funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, ya que los hechos denunciados ocurrieron antes del 24 de julio de 2007, fecha en que se sobreseyeron las actuaciones, mientras que la reclamación se presentó el 2 de junio de 2009".

La Sentencia de la que se discrepa, desestima el recurso de casación y confirma la argumentación de la sentencia de instancia, considerando prescrita la acción.

Se discrepa de la tesis mayoritaria por cuanto, frente a lo que en ella se sostiene, hay que considerar que los daños ocasionados a Dña. Josefina como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia, que determinó que perdiera a sus hijos menores, respecto a los que tenía legalmente atribuida la custodia y que fueron sustraídos por su padre (en el sentido gramatical de la palabra y sin que ello incida en modo alguno en cuanto pudiera acordarse en un pronunciamiento penal) y llevados a Siria, tienen el carácter de continuados, y por tanto, no hubiera podido considerarse prescrita la acción.

Es más que conocida y reiterada la jurisprudencia de esta Sala (por todas Sentencia de 12 de noviembre de 2007. Rec.3743/2004 ) donde decimos:

"Se cuestiona en este recurso la determinación del dies a quo en el cómputo del plazo de prescripción de un año, establecido en el art. 142.5 de la Ley 30/92, de 26 de noviembre , para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, según el cual el derecho a reclamar prescribe al año de la producción del hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo. Entiende la jurisprudencia (Ss. de 27 de diciembre de 1985, 13 de mayo de 1987 y 4 de julio de 1990, que son citadas por la de 6 de julio de 1999) que es de aplicación el principio general de la «actio nata», que significa que el cómputo del plazo para ejercitar la acción sólo puede comenzar cuando ello es posible y esta coyuntura se perfecciona cuando se unen los dos elementos del concepto de lesión, es decir, el daño y la comprobación de su ilegitimidad, criterio recordado por la posterior Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de enero de 1991 y en las anteriores de 5 de abril de 1989 y 19 de septiembre de 1989 .

A tal efecto, como se indica en la sentencia de 11 de mayo de 2004 , la jurisprudencia ha distinguido entre daños permanentes y daños continuados, entre otras, las siguientes sentencias de 12 de mayo de 1997 , 26 de marzo de 1999 , 29 de junio del 2002 y 10 de octubre del 2002 , según la cual, por daños permanentes debe entenderse aquellos en los que el acto generador de los mismos se agota en un momento concreto aun cuando sea inalterable y permanente en el tiempo el resultado lesivo, mientras que los continuados "son aquellos que, porque se producen día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, es necesario dejar pasar un período de tiempo más o menos largo para poder evaluar económicamente las consecuencias del hecho o del acto causante del mismo. Y por eso, para este tipo de daños, "el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesan los efectos", o como señala la sentencia de 20 de febrero de 2001 , en estos casos, para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial el «dies a quo» será aquel en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto ( sentencias, entre otras, de 8 de julio de 1993 , 28 de abril de 1997 , 14 de febrero de 1994 , 26 de mayo de 1994 y 5 de octubre de 2000 )".

Del mismo modo es de tener en cuenta lo que hemos dicho en reiteradas Sentencias, por todas la de 28 de Febrero de 2.007 (Rec.5526/2003), en la que se señala:

"El día a quo para el ejercicio de la acción de responsabilidad por disposición legal ha de ser aquél en que se conozcan definitivamente los efectos del quebranto o aquél en que se objetivan las lesiones con el alcance definitivo de secuelas, y una vez establecido dicho alcance definitivo de la enfermedad y sus secuelas, los tratamientos posteriores encaminados a obtener una mejor calidad de vida o a evitar ulteriores complicaciones en la salud del paciente o la progresión de la enfermedad, no enervan la situación objetiva en que la lesión, enfermedad o secuela consisten"

SEGUNDO

Pues bien, no es ya solo que no haya constancia de que el procedimiento penal contra el Sr. Ildefonso no se haya archivado, habiendo constancia de que el 24 de enero de 2008 se dictó contra él Auto de apertura de juicio oral, lo que determinaría la interrupción en todo caso del plazo de un año para el ejercicio de la acción de responsabilidad patrimonial, sino que las secuelas psíquicas ocasionadas a la actora como consecuencia del funcionamiento anormal de la Administración de Justicia se están produciendo día a día, de manera prolongada en el tiempo y sin solución de continuidad, daño psicológico que además se agrava y acentúa cada día como consecuencia de no saber el paradero de sus hijos en un país, Siria, que está viviendo una devastadora guerra desde hace más de tres años. Es evidente, por tanto, que el plazo para reclamar no empezará a contarse sino desde el día en que cesen, o en su caso, se estabilicen los psicológicos efectos lesivos que el funcionamiento anormal de la Administración de Justicia ha producido en la recurrente.

Por todo lo expuesto, la acción ejercitada no debiera haberse declarado prescrita y hubiera resultado procedente estudiar la pretensión de la demandante.

Dª. Margarita Robles Fernandez D. Jose Maria del Riego Valledor