STS 767/2008, 18 de Noviembre de 2008

JurisdicciónEspaña
Número de resolución767/2008
Fecha18 Noviembre 2008

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciocho de Noviembre de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de ley, quebrantamiento de forma y vulneración de precepto constitucional, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Felipe y Sergio, contra la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears al conocer del recurso de Apelación Rollo número 1/2008, contra sentencia del Tribunal del Jurado dictada en la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca (Sección Primera) de fecha 16 de octubre de 2007, en el Procedimiento Especial del Jurado número 1/2005, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 3 de Manacor, seguida por los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas contra Felipe y Sergio, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. Don Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, los recurrentes representados por el Procurador Sr. Caballero Aguado y la parte recurrida Sr. Sebastián representado por el Procurador Sr. De Murga Rodríguez.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Manacor, incoó Procedimiento Especial del Jurado con el número 1/2005, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera, Rollo número 3/2007, dictándose por el Tribunal del Jurado sentencia de fecha 16 de octubre de 2007, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Se declara probado que el acusado Sergio, con DNI NUM000, mayor de edad en cuanto nacido el 8 de Abril de 1971, hijo de Juan y Catalina, sin antecedentes penales y privado de libertad por esta causa desde el día 16 de Octubre de 2005, en fecha no exactamente determinada pero comprendida entre los meses de Julio y Agosto de 2005, adquirió una escopeta a la que se habían recortado los cañones y la culata, por lo que su uso no estaba permitido.

SEGUNDO

Felipe, con DNI nº NUM001, mayor de edad en cuanto nacido el 23 de Julio de 1975, hijo de Rafael y Francisca, sin antecedentes penales, privado de libertad por esta causa desde el día 15 de Octubre de 2005, llevó la escopeta que había adquirido Sergio a la finca de su propiedad y allí la dejó, con munición.

TERCERO

Sergio y Felipe, se pusieron de acuerdo para matar a Sebastián.

Así, Sergio, sobre las 12:00 horas del día 15 de Octubre de 2005, estaba en la finca DIRECCION000 de Manacor, propiedad de Felipe, esperando -con la escopeta cargada- a Sebastián, quien iba a dirigirse al lugar porque Felipe le llevaba allí con la excusa de que le realizase unos trabajos.

Una vez en la finca, Felipe dirigió a Sebastián hasta el lugar donde Sergio estaba esperando y éste, de manera sorpresiva, salió frente a Sebastián y, con intención de causarle la muerte, hizo inmediatamente un primer disparo, disparo que impactó a Sebastián en el pecho. Sergio disparó una segunda vez cuando Sebastián se había vuelto para huir, alcanzándole en la espalda. Este segundo disparo le causó la muerte.

CUARTO

Sergio, estando detenido, ofreció una versión de la muerte de Sebastián a la Policía e indicó el lugar donde había escondido el arma, que fue hallada".

Segundo

La sentencia del Tribunal del Jurado dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: Que debo CONDENAR Y CONDENO a los acusados Sergio y Felipe como autores responsables de un delito de asesinato con alevosía, previsto y penado en el artículo 139.1ª del Código Penal, y de un delito de tenencia ilícita de armas, previsto y penado en el artículo 563 del mismo texto, con la concurrencia, en el primero de los acusados y por el delito de tenencia ilícita de armas, de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de confesión a la autoridades, y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para el segundo de los acusados, a la pena, para cada uno de los acusados, de DIECISSIETE AÑOS DE PRISION, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de condena, por el delito de asesinato, y a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, por el delito de tenencia ilícita de armas.

Se condena a los anteriores al pago por mitad de las costas procesales.

Por vía de responsabilidad civil los acusados indemnizarán, conjunta y solidariamente al heredero de Sebastián -su hijo-, en la cantidad de SESENTA MIL EUROS.

Para el cumplimiento de la pena que se le impone de declara de abono todo el tiempo que los acusados hayan estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no les hubiere sido computado o les fuere computable en otra" (sic).

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, las representaciones procesales de los acusados, interpusieron recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, que dictó sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, con el siguiente pronunciamiento:

"PARTE DISPOSITIVA: En atención a todo lo expuesto la Sala de Lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears,

HA DECIDIDO:

  1. DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación de Felipe por la Procuradora Dª Margarita Jaume Noguera, con asistencia del Letrado Don Eduardo Valdivia Santandreu, y así como también el interpuesto en nombre y representación de Sergio, representado por la Procuradora Doña María Antonia Otto i Maria, con asistencia del Letrado Don Gaspar Oliver contra la sentencia nº 100/2007 dictada por el Magistrado- Presidente del Tribunal del Jurado Ilmo. Sr. D. Miguel Arbona Femenía, recaída en el Rollo nº 3/2007 de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, Sección Primera.

  2. CONFIRMAR íntegramente la sentencia recurrida.

  3. DECLARAR de oficio las COSTAS del recurso" (sic).

Cuarto

Notificada a las partes la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears, se interpuso recurso de casación por infracción de precepto constitucional, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el rollo y formalizándose el recurso.

Quinto

El recurso interpuesto por la representación de Felipe y Sergio basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Felipe

    1. Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 24 de la CE, que proclama el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías. II.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva proclamado en el art. 24 de la CE, en relación con el art. 120 del mismo texto legal. III.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia proclamado en el art. 24 de la CE. IV.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, proclamada en el art. 24 de la CE, en relación con lo previsto en el art. 120 del mismo texto legal y lo prevenido asimismo en el art. 6 del CP.

  2. Sergio

    1. Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva y a la presunción de inocencia, proclamados en el art. 24 de la CE, así como por quebrantamiento de forma del art. 846 bis c) de la LECrim. II.- Infracción de precepto constitucional, al amparo de lo establecido en el art. 5.4 de la LOPJ, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24 de la CE. III.- Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim, por inaplicación indebida del art. 21.4 del CP. IV.- Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 de la LECrim, por indebida inaplicación del art. 21.2 del CP, o subsidiariamente, por indebida inaplicación del art. 21.2 en relación con el art. 21.6, todos ellos del mismo texto legal. Asimismo, se articula por infracción de Ley, por inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con el 20.1 del CP, o subsidiariamente, por inaplicación indebida del art. 21.1 en relación con los arts. 20.1 y 21.6 del CP.

Sexto

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 22 de mayo de 2008, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Séptimo

Por Providencia de 23 de octubre de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Octavo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 13 de noviembre de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Felipe

PRIMERO

La defensa del recurrente formaliza cuatro motivos de casación, todos ellos al amparo de lo arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denunciando infracción de precepto constitucional.

  1. Estima la representación legal de Felipe que se vulneró el derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la CE. A su juicio, se hizo un uso indebido de las declaraciones sumariales prestadas por el recurrente, en la medida en que no concurrió el supuesto de hecho habilitante previsto en el art. 46.5 de la LOTJ para su introducción. En este precepto sólo se autoriza la incorporación de esos testimonios en los supuestos de contradicción entre "...lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción". En el presente caso -se razona- no puede entenderse que el recurrente se acogió a su derecho a no declarar, sino que sólo contestó a las preguntas de su defensa, esto es, a algunas de las preguntas que se le formularon, pero dando cumplida cuenta del episodio por el que fue enjuiciado. Añade también el recurrente que la incorporación de las declaraciones prestadas en comisaría y que constaban en el atestado es contraria a los requisitos legales y jurisprudenciales que han interpretado esta posibilidad.

    El motivo no puede ser aceptado.

    1. La vigencia del principio de contradicción representa un principio estructural en el proceso penal. Con él se posibilita el adecuado ejercicio del derecho de defensa, no siendo incluso ajeno a una genuina dimensión ética del ejercicio de la actividad jurisdiccional. Su significado ha sido enfatizado por la jurisprudencia constitucional, que afirma que la posibilidad de contradicción es, por tanto, una de las 'reglas esenciales del desarrollo del proceso' (SSTC 41/1997, 218/1997, de 4 de diciembre, 138/1999, de 22 de julio, y 91/2000 ), sin cuya concurrencia, debemos reiterar, la idea de juicio justo es una simple quimera. Se trata de un derecho formal (STC 144/1997, de 15 de septiembre ) cuyo reconocimiento no depende de la calidad de la defensa que se hubiera llegado a ejercer (SSTC 26/1999, de 8 de marzo ), de manera que puede afirmarse que ningún pronunciamiento fáctico o jurídico puede hacerse en el proceso penal si no ha venido precedido de la posibilidad de contradicción sobre su contenido, pues, como hemos señalado en anteriores ocasiones: 'el derecho a ser oído en juicio en defensa de los propios derechos e intereses es garantía demasiado esencial del Estado de Derecho como para matizarlo o ponerle adjetivos' (STC 144/1997, de 15 de septiembre )" (SSTC 12/2006, de 16 de enero, FJ 3; 93/2005, de 18 de abril, FJ 3; y 143/2001, de 18 de junio, FJ 3 ).

      Conforme a esta interpretación acerca del significado y alcance del principio de contradicción (convergente con la línea jurisprudencial del TEDH, cfr sentencias 14 diciembre 1999, Caso A.M. contra Italia, 18 de marzo 1987, Van Mechelen contra los Países Bajos; 20 septiembre 1993 Saïdi contra Francia; 24 noviembre 1986, Unterpertinger contra Austria y 27 de febrero de 2001, caso Lucà contra Italia), hemos ahora de pronunciarnos sobre si la incorporación de las declaraciones sumariales al material probatorio valorado por el Jurado, pudo implicar la quiebra del principio de contradicción, al haberse acogido el acusado al derecho a no responder a las preguntas del Ministerio Fiscal y la acusación particular, limitándose a dar respuesta a las que en el juicio oral le fueron formuladas por su Abogado.

      La sentencia recurrida niega que se haya producido la quiebra del principio de contradicción. Entiende que el silencio del acusado, conforme a la jurisprudencia de la Sala Segunda, implicó la efectiva vigencia de aquel principio. Sí existió tal contradicción -argumenta el Tribunal a quo- "...pues el acusado, con su silencio se mostró contrario a su <> (...) y para demostrarlo hay que poner en relación sus precedentes declaraciones, con su negativa a contestar todas las preguntas de las acusaciones y las respuestas dadas a las preguntas de su defensa". Añade la Sala de instancia que "...en base al núcleo esencial de las declaraciones el Ministerio Fiscal quiso formular al acusado trece preguntas, que constan en el acta del juicio, asumidas por la acusación particular que, además, formuló otras dieciséis que figuran en el mismo lugar, negándose a contestar todas ellas (...). Sería totalmente absurdo pensar que por el simple hecho de responder el acusado a cualquier pregunta de su defensa fuera automáticamente inaplicable el expediente técnico contenido en el art. 46.5 de la LOTJ ". Concluye la resolución impugnada señalando que, además, "...en el caso, las concretas preguntas de la defensa no se refirieron al contenido esencial de los hechos sucedidos, anteriormente relatados por aquel en comisaría y en el juzgado".

      Tal idea no es compartida por el Letrado del recurrente, que considera inaceptable calificar como silencio la actitud procesal de su defendido, que respondió a las preguntas de su Letrado ofreciendo una verdadera y renovada versión de los hechos.

      No tiene razón la defensa.

      Si bien se mira, la línea argumental del recurrente pretende avalar un entendimiento del principio de contradicción que sólo a él favorece. No es éste, sin embargo, el alcance de aquella regla axiológica. En efecto, el principio de contradicción es un principio estructural del proceso, no de la actividad desarrollada por la defensa. Actúa, pues, como fuente de legitimación de la actividad jurisdiccional y de la producción probatoria. A esa visión responde el art. 46.5 de la LOTJ, cuando expresa que el Ministerio Fiscal y las restantes partes podrán interrogar al acusado sobre las contradicciones que observen entre las distintas versiones ofrecidas por el acusado. Si en el legítimo ejercicio del derecho de defensa por el acusado, éste decide no responder a las preguntas formuladas por las partes, limitándose a contestar a su Letrado, ningún efecto impeditivo producirá tal actitud en la posibilidad legal que ofrece aquel precepto y, consiguientemente, en la incorporación de las declaraciones sumariales prestadas con todas las garantías. De lo contrario, el silencio del acusado en el juicio oral, tratándose del enjuiciamiento por Jurado, tendría un tratamiento procesal radicalmente distinto al del resto de los procedimientos. Permitiría -de aceptar la imposibilidad de aportar lo que ya fue declarado en la fase sumarial con todas las garantías- limitar el ámbito valorativo del Jurado a unas respuestas unidireccionales, ofrecidas exclusivamente por la defensa, sin que el Fiscal o las restantes partes pudieran contrarrestar - contradecir, de una u otra manera- la única versión susceptible de ser valorada por el órgano decisorio.

      El art. 45.6 de la LOTJ establece que "el Ministerio Fiscal, los letrados de la acusación y los de la defensa podrán interrogar al acusado, testigos y peritos sobre las contradicciones que estimen que existen entre lo que manifiesten en el juicio oral y lo dicho en la fase de instrucción. Sin embargo, no podrá darse lectura a dichas previas declaraciones, aunque se unirá al acta el testimonio que quien interroga debe presentar en el acto".

      Esta Sala ya ha tenido ocasión de pronunciarse sobre el alcance de este precepto. En efecto, la STS 894/2005, 7 de julio, en un supuesto idéntico al que hoy nos ocupa, en el que el acusado sólo respondió a las preguntas de su defensa, aceptó la posibilidad de valorar las declaraciones sumariales prestadas por el acusado. Razonábamos entonces que "...los jurados no solo conocen lo declarado en el juicio, sino que, primero, a través del interrogatorio y, después, del testimonio incorporado al acta, también acceden a lo manifestado en la fase de instrucción, de manera que no pueden ignorar el contenido de todas las declaraciones prestadas, pudiendo valorar las primeras en relación a las efectuadas en el juicio oral, con las contradicciones que resulten entre ellas y con las explicaciones que sobre las mismas aporten sus autores". En este sentido, decíamos en la STS núm. 24/2003, de 17 de enero, con cita de la STS núm. 1825/2001, de 16 de octubre de 2001, que: «no debe asumirse sin razón o fundamento alguno que existen dos regulaciones procedimentales sobre la valoración de la prueba sumaria entre el enjuiciamiento por tribunal profesional y el derivado del tribunal del jurado, pues si han existido contradicciones y retractaciones entre lo dicho en el juicio oral y lo declarado en la instrucción por el acusado, testigos o peritos, si la parte que formula el interrogatorio aporta el testimonio de la declaración sumarial, ésta se incorpora al acta del juicio y los jurados disponen de la misma para constatar, comprobar e interpretar los términos y alcance de las contradicciones, valorándolas a efectos probatorios, conforme a su recta conciencia».

      El artículo 46.5 impedirá que se tengan como prueba las declaraciones sumariales con carácter general, pero no impide tener en cuenta aquellos casos excepcionales en los que la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de valorarlas una vez incorporadas adecuadamente al juicio oral, siempre que se hayan practicado en su momento de forma inobjetable. Tal forma de entender el precepto, superando una interpretación rígidamente autónoma del mismo, permite su integración en el sistema general del enjuiciamiento penal, de acuerdo con las reglas establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de esta Sala en la interpretación y aplicación de la Ley procesal bajo el prisma de la normativa constitucional. En este sentido, se decía en la STS 1240/2000, de 11 septiembre, que lo que hace precisamente este precepto es incorporar, de modo muy sintético, la doctrina constitucional y jurisprudencial anteriormente reseñada.

    2. Tampoco puede tener acogida la alegación del recurrente, referida a que fueron valoradas las declaraciones prestadas ante la comisaría de policía. El acusado Felipe declaró ante el Juzgado de instrucción de Manacor el día 18 de octubre de 2005. Es cierto que su testimonio -págs. 164 a 170- incluye la ratificación de lo ya declarado en Comisaría. Sin embargo, la lectura detenida de sus respuestas ofrecidas ante el Juez instructor -de especial y encomiable minuciosidad- descarta cualquier idea de rutinaria ratificación de lo afirmado ante los funcionarios de policía. El interrogatorio practicado aquel día ante el Juez de instrucción, colmaba todos los requisitos indispensables para que, de resultar necesaria su ulterior incorporación al material probatorio a valorar por el Jurado, pudiera hacerse sin quebranto alguno del derecho a un proceso con todas las garantías.

      Y más allá de la falta de uniformidad de la jurisprudencia de esta Sala acerca de la validez de la declaración policial a los efectos previstos en el art. 46.5 de la LOTJ lo decisivo, en el presente caso, es ponderar la influencia que en la apreciación probatoria llevada a cabo por el Jurado haya podido tener esa declaración policial. Y la respuesta, desde ahora, ha de ser negativa.

      En efecto, es cierto que en la STS 894/2005, 7 de julio, nos hacíamos eco de la falta de un criterio uniforme de la jurisprudencia de esta Sala acerca de la cuestión debatida. Así, apuntábamos que mientras algunas sentencias han aceptado que el atestado policial se integre en el material instructorio a efectos del art. 46.5 in fine LOTJ (cfr. SSTS 1825/2001, 16 de octubre y 1357/2002, 15 de julio ) otras resoluciones consideran que los testimonios que pueden utilizarse para la confrontación incluyen sólo las declaraciones realizadas ante el Juez de instrucción y con garantía del derecho de defensa, excluyendo las prestadas ante la Policía, que pertenecen a una fase anterior a la formación del sumario (cfr. SSTS 345/2001, 25 de abril; 1808/2001, 12 de octubre y 255/2002, 18 de febrero ).

      Pero en el presente caso -como pone de manifiesto el Tribunal Superior de Justicia-, las declaraciones sumariales demuestran que la cuestión de si se podían o no incorporar las declaraciones policiales es puramente teórica, pues no fueron utilizadas en punto relevante alguno. La defensa del recurrente no señaló, al sustanciarse el recurso de apelación, ejemplo alguno de utilización concreta de esas declaraciones policiales para la formulación del juicio de autoría. Ahora, en sede casacional, tampoco menciona, más allá de reaccionar contra lo que considera un erróneo entendimiento del art. 46.5 de la LOTJ, qué pasajes de lo manifestado ante los agentes de policía ha sido empleado para rechazar la alegada inocencia del recurrente.

      Cuanto antecede obliga a la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  2. El segundo de los motivos invoca, con la misma cobertura jurídica que ofrecen los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, por falta de motivación (art. 120.3 CE ).

    Alega el recurrente que el veredicto del Jurado resulta ayuno de la más mínima motivación. El Jurado no explicó, siquiera sucintamente, qué elementos de convicción tomó en consideración. No en vano, se limitó a enumerar medios de prueba -que no elementos de convicción- no concomitantes con el hecho objeto de enjuiciamiento, aislados e inconexos entre sí y de cuya eventual ligazón ni siquiera dio cuenta. Es inaudito -se razona- que el Jurado, guiado por las tautológicas versiones de las acusaciones, acabe por concluir que hubo acuerdo para acabar con la vida de Sebastián sin explicar siquiera brevemente qué dato objetivo ha manejado para llegar a tal conclusión desfavorable para el recurrente. No se ofrece motivo alguno que explicite que, si bien los hechos acontecieron tal y como relataron ambos acusados, su intención no era la de lesionar, sino la de matar, y ambos se concertaron para ello. Se contradice con ello, no sólo el art.61.1.d) de la LOTJ, sino la jurisprudencia que ha interpretado este precepto, básicamente, la STS 12 de marzo de 2003, que guarda evidentes semejanzas con el supuesto que hoy nos ocupa.

    El motivo no puede prosperar.

    La jurisprudencia del Tribunal Constitucional (cfr. SSTC 246/2004, 20 de diciembre, 169/2004, 6 de octubre y 188/1999, 25 de octubre, entre otras) recuerda que el art. 125 de la CE defiere al legislador la forma en que los ciudadanos podrán participar en la Administración de Justicia mediante la institución del Jurado, destacando que, aun asumiendo el diferente nivel de la exigencia de motivación entre sentencias condenatorias y absolutorias y las dificultades que puede suponer para un órgano integrado por personas no técnicas la motivación de sus decisiones, el legislador ha optado en nuestro sistema por imponer al Jurado la exigencia de una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados, conectado con la previsión constitucional de que «las sentencias serán siempre motivadas» (art. 120.3 CE ); de modo que «la falta de la sucinta explicación a la que se refiere el art. 61.1 d) LOTJ constituye una falta de la exigencia de motivación, proyectada al Jurado, que impone el art. 120.3 CE y supone, en definitiva, la carencia de una de las garantías procesales que, de acuerdo con una consolidada doctrina constitucional, se integra en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ), en su vertiente de derecho a obtener una resolución razonablemente razonada y fundada en Derecho, que entronca de forma directa con el principio del Estado democrático de Derecho (art. 1 CE ) y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada en el carácter vinculante de la Ley, cuya finalidad última es la interdicción de la arbitrariedad, mediante la introducción de un factor de racionalidad en el ejercicio del poder que, paralelamente, potencia el valor de la seguridad jurídica y constituye un instrumento que tiende a garantizar la posibilidad de control de las resoluciones por los Tribunales superiores mediante los recursos que legalmente procedan (por todas, STC 221/2001, de 31 de octubre ).

    A la vista, pues, del cuerpo de doctrina jurisprudencial sobre la materia, se pueden extraer algunas ideas rectoras para el análisis de la suficiencia de cualquier veredicto pronunciado por el Jurado. La primera, que el deber de motivación impuesto legalmente al Jurado no puede desconectarse de la condición de sus integrantes como personas no técnicas en derecho, lo que obliga a admitir, siempre que así resulte posible, ciertos deslices conceptuales y una terminología, en ocasiones, no especialmente certera. En segundo lugar, que el nivel de exigencia ha de modularse de manera diferente en función de que el Jurado suscriba un pronunciamiento de culpabilidad o inculpabilidad, debiendo ser, en este último caso, menos riguroso, pudiendo bastar al respecto la expresión de dudas acerca de la autoría del acusado. Por otra parte, no es necesario dar respuestas acabadas y absolutamente detalladas, sin que sea exigible al Jurado llevar a cabo un minucioso y exhaustivo análisis de toda la actividad probatoria desplegada por las partes.

    Esta adaptación de la exigencia constitucional de motivación al procedimiento por Jurado late también en numerosos pronunciamientos de esta Sala. En nuestra STS 487/2008, 17 de julio, recordábamos que, cuando se trata de sentencias dictadas por el Tribunal de Jurado, no puede exigirse a los ciudadanos que integran el Tribunal el mismo grado de razonamiento intelectual y técnico que debe exigirse al Juez profesional y por ello la Ley Orgánica del Tribunal de Jurado sólo requiere en el art. 61.1 d) que conste en el acta de votación la expresión de los documentos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que han declarado o rechazado declarar como probados unos determinados hechos. Con ello se integra la motivación del veredicto que debe ser lo suficientemente explícita para que el Magistrado Presidente pueda cumplir con la obligación de concretar la existencia de prueba de cargo que le impone el art. 70.2 de la Ley, completando aquellos aspectos (SSTS 956/2000 de 24 de julio; 1240/2000 de 11 de septiembre; 1096/2001 de 11 de junio ) La STS 132/2004 de 4 de febrero nos dice que la motivación de la sentencia del Tribunal del Jurado viene precedida del acta de votación, que constituye su base y punto de partida, en cuanto contiene la expresión de los elementos de convicción y una sucinta explicación de las razones por las que los jurados han declarado o rechazado declarar determinados hechos como probados. Pero debe ser desarrollada por el Magistrado-Presidente al redactar la sentencia, expresando el contenido incriminatorio de esos elementos de convicción señalados por los jurados y explicitando la inferencia cuando se trate de prueba indiciaria o de hechos subjetivos. Se trata de una responsabilidad que la Ley impone a quien puede cumplirla, pues el Magistrado-Presidente, que ha debido asistir atento al juicio y a sus incidencias; que ha entendido en el momento procesal correspondiente que existe prueba valorable que impide la disolución anticipada; que ha redactado el objeto del veredicto, y que ha debido impartir al Jurado instrucciones claras sobre su función y la forma de cumplirla adecuadamente, debe estar en condiciones de plasmar con el necesario detalle en cada caso, cuáles son las pruebas tenidas en cuenta por los jurados y cuál es su contenido incriminatorio, así como, en caso de prueba indiciaria y de elementos subjetivos, cuál es el proceso racional que conduce de forma natural desde unos hechos ya probados hasta otros hechos, objetivos o subjetivos, necesitados de prueba (en similar dirección, cfr. SSTS 1648/2002, 14 de octubre; 960/2000, 29 de mayo; 1240/2000, 11 de septiembre y 669/2001, 18 de abril ).

    A la vista de esta doctrina jurisprudencial, mal puede sostenerse que el desenlace jurisdiccional de los hechos enjuiciados por el Tribunal del Jurado se haya construido con déficit de motivación y, por tanto, con quiebra del derecho a la tutela judicial efectiva. La defensa de Felipe -con elogiable habilidad técnica en su esfuerzo de argumentación- destaca aquellos fragmentos del acta del veredicto mediante los que, a su juicio, el Jurado pretende explicar, sin lograrlo, el itinerario deductivo que le llevó a estimar probado que entre ambos acusados existió un previo acuerdo de voluntades para ocasionar la muerte de Sebastián. Tales fragmentos serían los siguientes (folio 433): <<1.- Declaración de Cristobal afirmando que oyó a Sergio amenazar de muerte a Sebastián, que hacía "pam pam" con una escopeta; 2.- Declaración de Luis Miguel que vio cómo Felipe amenazó de muerte a Sebastián diciendo "si no te vas te voy a matar"; 3.- Declaración del policía NUM002 en relación al punto 2); 3.- De las declaraciones de los acusados se desprende que hay un plan elaborado conjuntamente en el que Felipe se encarga de activarlo llamando a Sergio para avisarle de que iba a la finca con Sebastián y de ocultar con anterioridad el arma en la finca y Sergio se encarga de subir antes para sorprender a Sebastián, con la excusa de encargar unos trabajos a Sebastián, corroborado por las llamadas telefónicas de las págs. 489 (sic)>>.

    También precisó el Jurado en el acta (folio 433): <>.

    No es fácil compartir el argumento del recurrente, que ve en tales explicaciones del Jurado una insuficiente motivación de las razones por las que estimó probado el acuerdo de voluntades entre los dos acusados y el ánimo homicida que ambos compartían. Lo que resulta incuestionable, sin embargo, es que, de existir cualquier duda, ésta se despeja cuando se procede a la lectura íntegra del acta del veredicto. Así en la página 431 de las actuaciones (folio 5 del acta) puede leerse: <

    1) Las declaraciones de los acusados en que ambos afirman que habían elaborado un plan en que Felipe se encargaría de llevar a Sebastián hasta la finca, mientras que Sergio permanecería oculto con la escopeta cargada, para sorprenderlo;

    2) Las declaraciones del policía NUM003 y del médico forense, Sr. Antonio, en que ambos coinciden en que la primera herida indicaba una posición defensiva de la víctima, siendo el segundo tiro por la espalda el que le causa la muerte por su mayor proximidad y la zona del impacto, de forma que ambos tiros fueron hechos con intención de matar y no fortuitos.

    3) La declaración del policía NUM004 que registró la caseta del lugar de hechos, "cree que no se encontró cuerda, mazo ni palo", dando a entender que no encontraron arma que sirviera para lesionar".

    Como puede apreciarse, el Jurado no silenció, ni mucho menos, las razones que le llevaban a proclamar determinados hechos como probados. Tampoco se limitó a una enumeración de los medios de prueba practicados en su presencia. Antes al contrario, expresó los elementos de convicción sobre los que construía el juicio de autoría, enlazando cada uno de ellos con la correspondiente fuente de prueba. Es evidente que la suficiencia o insuficiencia de la motivación del veredicto no puede concluirse a partir de una glosa crítica -por más inteligente que sea su análisis- que sólo destaca, de forma tan legítima como interesada, aspectos parciales del veredicto.

    Tampoco puede considerarse decisiva la referencia que la defensa del recurrente hace a la STS 12 de marzo de 2003, de la que se afirma "...guarda evidentes semejanzas con el supuesto que hoy nos ocupa". No es así.

    En efecto, la STS 279/2003, 12 de marzo, no presenta los elementos de coincidencia que el recurrente pretende atribuirle. Como se lee en aquella resolución, el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía -cuyo criterio fue confirmado en casación por esta misma Sala Segunda- consideró que la simple enumeración de los medios de prueba practicados, sin expresar los elementos de convicción y sin analizar la aportación probatoria de cada una de las fuentes de prueba, no colmaba la exigencia constitucional de motivación. En aquel supuesto, el Jurado se limitó a referirse a la «prueba documental obrante en folios 1919 a 1922», a la «prueba testifical de doña Magdalena ». -que se documenta en 3 folios (653 a 655) del acta del juicio-, a la «prueba testifical del Guardia Civil núm....» -integrada por 19 folios (690 bis a 708) del acta del juicio-, a la «prueba pericial del Psicólogo del Centro Penitenciario» -documentada en 5 folios (764 a 769) del acta del juicio en 6 folios del informe por él emitido y unido a aquella acta-, a la «prueba pericial de los Médicos Forenses» -documentada en 12 folios (726 a 738) del acta-, a la «prueba testifical de doña Edurne.» -compuesta de 3 folios (682 a 684) del acta del juicio oral y 4 folios de las diligencias policiales, unidos a aquélla-, a la «prueba testifical de don Francisco. -integrada en 2 folios del acta del juicio y 1 folio de las diligencias policiales, unido a aquélla-, a la «confesión de la acusada» -plasmada en 29 folios (386 a 413 y 467 a 469) del acta del juicio, en 11 folios de las diligencias policiales y en 15 folios de la fase instructora, que se unieron a dicha acta- y a la «prueba testifical de doña Eugenia.» -documentada en 17 folios (469 a 482 y 489 a 492) del acta del juicio y en 5 folios del acta de la audiencia preliminar, que se unieron a la misma".

    Como puede apreciarse, nada de eso acontece en el supuesto que es objeto del presente recurso. Basta una simple lectura de contraste entre lo que esta Sala consideró entonces como insuficiente y las explicaciones del Jurado que enjuició a Felipe, para percatarse de la necesidad de no reivindicar igual tratamiento jurídico a resoluciones en nada coincidentes.

    Cuanto antecede obliga, en consecuencia, a la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  3. El tercero de los motivos aduce una vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el art. 24.2 de la CE. Argumenta la representación legal del recurrente que no existen indicios que permitan afirmar que existió un acuerdo para matar a Sebastián. No se cumplen ni por asomo -se alega- los requisitos para que la prueba indiciaria destruya la presunción de inocencia que asiste al recurrente. Con arreglo a las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia, los indicios que pueden existir -hechos equívocos y polisémicos per se- si es que realmente alcanzan la categoría de indicios -dato negado por la defensa-, no conducen necesariamente a una única conclusión sin alternativa no divergente. No ha quedado acreditado que Felipe tuviera intención de matar, de modo que no puede invertirse la carga de la prueba. Desde el inicio de las sesiones de la vista oral ha pesado sobre aquél la presunción de un animus necandi y se ha desoído toda explicación conducente a una animus laedandi.

    El motivo no es viable.

    El esfuerzo argumental que anima el presente motivo está íntimamente ligado al anterior, en el que se denunciaba la insuficiente motivación acerca del acuerdo para matar. El principal punto de discrepancia se centra en un aspecto concreto de la secuencia fáctica que llevó a la muerte de Sebastián, concretamente, la compartida voluntad de acabar con la vida de aquél. El recurrente discrepa de la afirmación del Jurado acerca del animus necandi que habría estado presente en la ejecución de la acción homicida. De lo que se trata, en consecuencia, es de analizar la corrección del juicio de inferencia mediante el que el órgano decisorio ha proclamado la voluntad homicida de ambos recurrentes.

    Cuando el órgano decisorio de instancia, después de valorar los elementos objetivos, atribuye al acusado una determinada voluntad, está formulando una inferencia. Se trata, en fin, de proclamar el querer como verdadero hecho. De acuerdo con esta idea, afirmar el animus del agente no encierra una proposición valorativa, sino simplemente asertiva, mediante la que se afirma un hecho. Cuando la Sala da por probado, por ejemplo, que el acusado actuaba impulsado por el deseo de matar está consignando un hecho, si se quiere, de naturaleza psíquica, interna, pero un hecho, al fin y al cabo, inferido a partir de otros hechos de carácter externo. Todo ello conduce a la conveniencia de encuadrar de manera más precisa la valoración de los elementos subjetivos en el ámbito de los juicios de inferencia, que permiten la proclamación, mediante prueba indirecta, de genuinos hechos.

    El que esa voluntad o intención del acusado haya de fijarse a partir de un proceso mental reglado, impuesto por las reglas racionales de valoración de la prueba, abre una vía impugnativa para aquellos casos en los que el itinerario deductivo seguido para la proclamación del hecho se haya apartado de las categorías de la lógica formal. De ahí que, con toda seguridad, sea la vía que proporcionan los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim la que ofrezca una cobertura jurídica más segura para valorar la racionalidad de la conclusión probatoria alcanzada por la Sala de instancia, tanto desde la perspectiva del derecho a la tutela judicial efectiva -que excluye toda inferencia arbitraria o ilógica-, como desde la que es propia del derecho a la presunción de inocencia -que exige que la afirmación del juicio de autoría se construya conforme a las exigencias impuestas por una valoración racional de la prueba-.

    En consecuencia, la vía impugnativa acertadamente seleccionada por el recurrente permite valorar la corrección lógico-formal del juicio de inferencia sobre el que se ha construido el elemento subjetivo que ha llevado a afirmar la autoría del asesinato finalmente imputado. Sin embargo, en nuestro proceso de control casacional no debemos olvidar algo que en ocasiones se elude de forma improcedente, a saber, que el verdadero objeto del recurso de casación no es el veredicto del Jurado, ni siquiera la resolución del Magistrado-Presidente, sino la sentencia dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia (art. 847 LECrim ).

    Sentado lo anterior, ya hemos apuntado, al analizar el motivo precedente, cómo el acta del Jurado encerraba los elementos de convicción precisos para la formulación del juicio de tipicidad. Allí se describían los elementos ofrecidos por las distintas fuentes de prueba y que habían permitido formular el juicio de inferencia para respaldar la autoría del recurrente. Pues bien, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia al resolver la presente alegación en el correspondiente recurso de apelación, dejó claro que el Jurado no sólo motivó su veredicto, sino que la argumentación utilizada en la sentencia para llegar a la conclusión de que ambos acusados eran autores del delito de asesinato era plenamente ajustada a las normas de la lógica y de la experiencia, sin que pueda decirse de ella que es irracional o arbitraria.

    En el FJ 3º se dice expresamente que "...El Jurado parte, naturalmente, del reconocimiento que los acusados hacen del plan (puntos 2, 3, 6 y 7 del veredicto) y para llegar a la conclusión de que éste iba encaminado a la muerte de la víctima se fija en que incluía la utilización, como así se hizo al dispararla, de una escopeta de cañones recortados que había comprado el Sr. Sergio y guardado el Sr. Felipe en una finca de su propiedad con munición (puntos 1, 2, 5 y 7 del veredicto), así como del no hallazgo, en el lugar de los hechos, de otros instrumentos tipo "cuerda, mazo ni palo" que sirvieran, simplemente, para lesionar (punto 2, núm. 3 del veredicto), lo que tiene su importancia pues, como hemos visto, el Sr. Felipe en su declaración judicial, había dicho que "...la idea era intimidar a Sebastián con la escopeta para que no nos pegara y luego mientras Sergio le apuntaba yo atarle de manos y pies para después darle una paliza entre los dos"; en las previas amenazas de muerte a la víctima efectuadas por ambos acusados (punto 6 del veredicto, núm. 1 y 2); en que la víctima fue conducida a la finca del Sr. Felipe por éste y en que en ella le esperaba, con la escopeta montada y cargada, el Sr. Sergio (puntos 2 y 7 del veredicto) y, en fin, en la muerte de ésta fruto de dos disparos de los cuales el primero causó una herida que "indicaba una posición defensiva de la víctima" y el segundo fue por la espalda y le causó la muerte "por su mayor proximidad y la zona del impacto" (punto 2 del veredicto, núm. 2).

    Si se tiene en cuenta todo lo anterior es absolutamente lógico que el Jurado concluyera, como lo hizo en el último lugar referido, que "ambos tiros fueron hechos con intención de matar y no fortuitos" y, en cambio, no se sostiene que fueran dados, simplemente, para "escarmentar" o para "lesionar" a la víctima o por imprudencia. Lo que resulta ilógico, por irrazonable, es que dadas todas estas circunstancias pudieran extraerse cualquiera de ambas conclusiones pues si así se hiciera no existiría el exigido "enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano" (art. 386 Ley Enjuiciamiento Civil ) por lo que no serían válidas epistemológicamente".

    Es en ese fragmento de la sentencia recurrida en el que el Tribunal Superior de Justicia, sin apartarse de lo razonado por el Jurado y reforzando la coherencia lógica de su veredicto, explica la corrección jurídica del juicio de inferencia proclamado por el órgano decisorio, juicio que convierte al hoy recurrente en autor de un delito de asesinato, al haberse concertado con el otro acusado en dar muerte a Sebastián, valiéndose al efecto de una escopeta de cañones recortados que el propio recurrente se había encargado de ocultar.

    Se impone la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  4. El cuarto de lo motivos formalizados por la defensa de Felipe sostiene que se ha producido una vulneración del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE, en relación con el art. 120.3 del mismo texto constitucional y el art. 66 del CP.

    Estima el recurrente que el Magistrado-Presidente no ha individualizado de forma correcta la pena impuesta. El párrafo que dedica a justificar la sanción penal asociada a Felipe, emplea elementos que ya han sido valorados al castigar la alevosía -"...estamos ante unos hechos que acreditan que los acusados actuaron con preparación y antelación urdiendo una trama para atraer a su víctima a un lugar apartado"- o que podrían configurar un acto preparatorio del delito de asesinato que absorbería la conspiración para delinquir -"...no estamos ante una actuación inmediata, sino ante una acción elaborada"-. Se ha vulnerado, en fin, el principio non bis in idem, no habiéndose justificado tampoco la razón de la pena impuesta por el delito de tenencia ilícita de armas.

    El motivo no puede ser aceptado.

    Le asiste la razón al condenado cuando recuerda la relevancia jurídica del proceso de motivación en la fase final de individualización de la pena. En nuestras sentencias 434/2007, 16 de mayo; 12/2008, 11 de enero y 634/2007, 2 de julio, señalábamos que mediante la motivación se fija un mecanismo explícito de control y fiscalización de la justicia de la decisión. Lo que se proscribe es, ante todo, la arbitrariedad en la determinación de los límites de la pena a imponer. La Constitución no ampara una estrategia metódica en el ejercicio de la función decisoria que rinda culto al puro voluntarismo jurisdiccional, sustraído a toda forma de control.

    Ninguno de esos defectos es atribuible a la sentencia recurrida.

    Afirma el Fiscal, en su escrito de impugnación, que la mayor energía criminal derivada de la existencia de una antelación y preparación del hecho enjuiciado, si bien no constituye una agravante específica, permite una valoración más severa de la acción ejecutada, sin constituir dicha mayor severidad una conculcación del principio non bis in idem.

    Más allá de esta justificación -que podría considerarse certera a los efectos de neutralizar el argumento impugnativo del recurrente-, lo cierto es que, también ahora, conviene recordar que el objeto del presente recurso de casación no es la resolución emanada del Magistrado-Presidente, sino la suscrita por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia al resolver el recurso de apelación entablado contra aquélla. Pues bien, en el FJ 4º de esta última sentencia se precisa, acogiendo el criterio del Fiscal en la instancia, que "...no debe confundirse la alevosía, que ha permitido calificar los hechos como asesinato, con el plus de antijuridicidad que <> justificando un <>, argumento convincente máxime en un caso en el que (...) los acusados mantenían relaciones previas de enfrentamiento con la víctima".

    Tampoco carece de motivación el pasaje de la sentencia que justifica la corrección del criterio del Magistrado-Presidente a la hora de imponer la pena por el delito de tenencia ilícita de armas. En efecto, en el FJ 5º de la sentencia dictada por el Magistrado-Presidente se aclara que la pena de 1 año y 6 meses de prisión se impone en aplicación de "...la regla sexta del art. 66 del CP (...) con los criterios ya expuestos en el párrafo anterior". Tal criterio -como precisa el Tribunal Superior de Justicia- son precisamente los que se dedican a razonar la pena por el delito de asesinato, justificándose la equiparación de las penas de ambos acusados, pese a la existencia de una atenuante, "...en atención a que Sergio es quien adquiere el arma, mientras que Felipe únicamente se aprovecha de la misma, sin haber desplegado la actividad para adquirirla".

    En suma, es lógico que ni la pena ni la explicación sobre la que aquélla se justifica sean del agrado del recurrente. Sin embargo, ese desacuerdo no permite imputar a la resolución combatida una quiebra de la garantía constitucional implícita en los arts. 24.1 y 120.3 de la CE.

    Procede la desestimación del motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LEcrim ).

    1. RECURSO DE Sergio

SEGUNDO

El recurrente desarrolla cuatro motivos de casación. Dos de ellos, al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, defienden la existencia de una vulneración de alcance constitucional. Los otros dos imputan a la sentencia cuestionada un error de derecho, con respaldo del art. 849.1 de la LECrim.

  1. El primero de los motivos, cuyo enunciado es una amalgama de quejas de relieve constitucional, considera infringido el deber de motivación del veredicto -art. 61.1.d) LOTJ-, con la consiguiente quiebra del derecho a la presunción de inocencia -art. 24.2 CE -, tutela judicial efectiva -art. 24.1 - y quebrantamiento de las garantías esenciales que ha generado indefensión..

    El derecho a la presunción de inocencia es objeto de tratamiento singularizado en el segundo de los motivos, de ahí que nos centremos ahora en la censura por la falta de motivación del veredicto. Estima la defensa de Sergio que el veredicto está ayuno de la más mínima motivación y sus conclusiones no se ajustan a las reglas de la lógica y la experiencia. No existe prueba alguna que respalde la conclusión del Jurado acerca del acuerdo de voluntades entre ambos imputados para acabar con la vida de Sebastián.

    La línea argumental del recurrente -incluso la cita de la jurisprudencia de esta Sala que considera infringida- es prácticamente coincidente con lo expuesto por la defensa de Felipe, de ahí que proceda la remisión a lo ya tratado supra, al analizar el segundo de los motivos formalizados por aquél, procediendo ahora la desestimación del motivo por las razones expuestas en el FJ 1º, apartado II de esta misma sentencia.

  2. El segundo de los motivos considera vulnerado el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), al no haberse practicado en el acto del juicio prueba de cargo suficiente para fundamentar la condena impuesta.

    Esta infracción se habría producido, a juicio del recurrente, por la falta de racionalidad de las conclusiones e inferencias obtenidas por el órgano decisorio. La valoración de la prueba se apartaría del razonamiento lógico y de las reglas de la experiencia comunes. No se acreditó, en absoluto, el pactum scaeleris, que habría permitido afirmar la existencia de un previo concierto para acabar con la vida de Sebastián.

    Tampoco ahora el motivo puede ser acogido.

    La existencia de amplios pasajes del escrito de formalización del recurso, que son literalmente coincidentes con lo expuesto por el otro recurrente en el tercero de los motivos, nos autoriza a una remisión a lo tratado con anterioridad, al rechazar las alegaciones encaminadas a demostrar la pretendida irracionalidad de las conclusiones probatorias proclamadas por el Jurado. Éste no se limitó a una rutinaria enumeración de los medios de prueba practicados en su presencia. Por el contrario, expuso los elementos de convicción asociados a cada una de las fuentes de prueba. Conviene no perder de vista, además, que la existencia del previo acuerdo entre ambos acusados está reconocida por éstos. Ambos admiten que se concertaron con el deseo de dar un escarmiento a Sebastián. La discrepancia se centra en la negación de cualquier voluntad homicida. Pues bien, en el FJ 1º, apartado III, ya argumentábamos el porqué de la corrección del juicio de inferencia por parte del Jurado al atribuir a ambos recurrentes un propósito homicida. A lo allí expuesto nos remitimos.

    Procede la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ).

  3. Los motivos tercero y cuarto, con la cobertura jurídica que ofrece el art. 849.1 de la LECrim, denuncian infracción de ley, aplicación indebida de un precepto penal de carácter sustantivo.

    1. El primero de ellos considera que la sentencia recurrida debió aplicar la atenuante analógica de confesión (art. 21.4 CP ) al delito de asesinato. Es cierto que Sergio conocía la detención del otro imputado -se razona- y que éste había hecho recaer sobre él la responsabilidad de lo acaecido. Sin embargo, es innegable que la confesión del recurrente vino a simplificar la investigación policial y judicial de los hechos, evitando las dificultades que hubiera supuesto la negación de los mismos. Además, la confesión fue exacta en lo esencial, permitiendo la aparición de la pistola, de tanto valor probatorio para las acusaciones.

      El motivo no es viable.

      El criterio del Magistrado-Presidente, luego confirmado por el Tribunal Superior de Justicia, consistente en limitar la aplicación de la atenuante de confesión al delito de tenencia ilícita de armas no es, desde luego, arbitrario.

      No existe razón de política criminal -decíamos en nuestra STS 527/2008, 31 de julio - que justifique que, siempre y en todo caso, cuando el imputado por un delito confiesa su participación en los hechos, deba ver atenuada su responsabilidad criminal. Es entendible que en todos aquellos casos en los que la confesión, aun extemporánea, facilite de forma singular el desenlace de una investigación ya iniciada, los efectos atenuatorios de la responsabilidad criminal estén aconsejados. Razones pragmáticas ligadas a la conveniencia de estimular una confesión relevante para el esclarecimiento de los hechos, hacen explicable que la ausencia de un presupuesto cronológico -que la confesión se produzca antes de conocer el imputado que el procedimiento se dirige contra él- no se erija en requisito excluyente, sobre todo, cuando entre la atenuante genérica de confesión (art. 21.4 CP ) y la analógica (21.6 CP) puede predicarse el mismo fundamento.

      Ese fundamento atenuatorio, pues, no desaparece en los supuestos excepcionales en los que la relevante confesión es ulterior al inicio de las investigaciones, pudiendo ser reconducida por la vía de la integración analógica que ofrece el art. 21.6 del CP. Sin embargo las razones de política criminal antes expuestas se difuminan cuando falta un requisito implícito en el enunciado de la atenuante genérica, esto es, la veracidad de la confesión. De otro modo, adjudicando a una confesión incompleta o interesada el privilegio de la atenuación, se alejaría la rebaja de la pena de su fuente legitimante.

      Conforme al criterio expuesto, en el presente caso no se dan los requisitos que habrían permitido, ni la aplicación de la atenuante del art. 21.4 del CP, ni la atenuante analógica del art. 21.6 del CP. En efecto, el recurrente, como expresa el hecho probado 4º, "...estando detenido, ofreció una versión de la muerte de Sebastián a la Policía e indicó el lugar donde había escondido el arma, que fue hallada". El Jurado, en el apartado 9 de su veredicto recuerda que el Policía NUM005 dijo textualmente: "... Sergio la noche del 17 de octubre no aguanta la presión, indica donde está el arma y reconoce y cuenta su versión de los hechos, diciendo que es accidental y que quería darle un escarmiento".

      Por más flexibilidad que quiera atribuirse al requisito cronológico de que la confesión del culpable se produzca antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige dirija contra él (art. 21.4 CP ), la confesión premiada -sea como atenuante ordinaria o analógica-, ha de ser una confesión veraz, al menos en los aspectos nucleares de la acción, tanto objetivos como subjetivos. De lo contrario, habríamos de aceptar una aplicación de la atenuante sensiblemente distanciada de su fundamento material. Quien convierte un asesinato alevoso en una muerte accidental, no puede aspirar a un tratamiento atenuado de su acción, por más que haya indicado a los agentes de policía en qué lugar ocultó el arma que, según su versión, se habría disparado de forma accidental. El desafío probatorio de las acusaciones siguió siendo el mismo, pese a la declaración del recurrente. Es cierto que facilitó la prueba del delito de tenencia ilícita de armas. De ahí la corrección del órgano decisorio al limitar los efectos de la atenuante al delito de tenencia ilícita de armas.

    2. El cuarto motivo considera indebidamente inaplicada la atenuante muy cualificada de toxicomanía del art. 21.2 del CP, subsidiariamente la atenuante de toxicomanía y subsidiariamente de las anteriores, la atenuante analógica de toxicomanía del art. 21.6 en relación con el art. 21.2 del CP. El mismo motivo sirve también de vehículo formal para reivindicar la aplicación de la eximente incompleta de anomalía o alteración psíquica del art. 21.1, en relación con el art. 20.1 del CP, o subsidiariamente atenuante analógica de alteración psíquica del 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1 del CP, entendida como muy cualificada ex art. 66.2 del CP e igualmente de forma subsidiaria a las anteriores, atenuante analógica de alteración psíquica del art. 21.6 en relación con el art. 21.1 y 20.1 del CP.

      La defensa del recurrente, pues, aspira al reconocimiento de una alteración en la capacidad de culpabilidad del acusado. La sentencia de instancia -se razona- debió haber traducido en términos jurídicos la toxicomanía de Sergio, por sí sola o con el efecto complementario que generaba en su voluntad el retraso mental que le fue diagnosticado por los Dres. Lucía y Carlos Miguel.

      El motivo no puede prosperar.

      De entrada, el epígrafe que anuncia el motivo no precisa si la vía procesal empleada es la que ofrece el apartado 1 o el apartado 2 del art. 849 de la LECrim. Para la acogida de la impugnación del recurrente habría resultado decisivo instar una rectificación del hecho probado, en la medida en que éste no aporta dato alguno sobre la alegada alteración de la imputabilidad. Habría sido indispensable, en consecuencia, hacer valer la vía del error valorativo que abre el art. 849.2 de la LECrim. Pero, aun si así se hubiera intentado, la impugnación habría topado con el infranqueable obstáculo de la doctrina de esta Sala acerca del significado casacional de los informes periciales. Y es que, en el presente caso, el órgano decisorio ponderó varios informes, los suscritos por los Dres. Lucía y Carlos Miguel y el emitido por médico forense, Dr. Antonio, optando por la mayor credibilidad que le ofrecía el dictamen oficial.

      La sentencia recurrida se remite a la jurisprudencia de esta Sala en la que, con carácter general, se niega la alteración de la imputabilidad en supuestos de coeficiente intelectual superior al 70%. En efecto, la STS 411/2002, 8 de marzo, recuerda que la doctrina de la Sala Segunda, afianzada en los últimos años (cfr. entre otras muchas, SSTS 594/2001, 6 de abril; 1427/2000, 21 de septiembre; 91/2000, 31 de enero y 924/1998, 31 de julio ) viene reconociendo una eficacia distinta a las oligofrenias según su grado o profundidad: exención de responsabilidad en casos de cocientes intelectuales muy bajos (inferior al 25%), eximente incompleta en casos menos severos (del 25 al 50%) y sólo atenuante analógica (ente el 50 y el 70%), de modo que por encima de este límite (70%) nos encontramos ya en casos que se vienen considerando como de normalidad intelectual y, por consiguiente, de responsabilidad penal plena. Con la salvedad de que la concurrencia de la oligofrenia con alguna otra anomalía psíquica puede potenciar la eficacia atenuante de esta enfermedad mental.

      Pero más allá de la cita jurisprudencial, el Jurado no se limitó a la aplicación mecánica de unos parámetros meramente cuantitativos. Antes al contrario, explicó el porqué de la exclusión de la atenuante porque "...según el médico forense Antonio el c.i. 74 no es transitorio mental límite, conoce y puede obrar y conoce lo que hizo y quiso hacerlo. Además los peritos de parte Sr. Carlos Miguel y Lucía admiten que puede elaborar un plan, aunque torpe y limitado. El testigo Jose Luis dice que su comportamiento era normal. Además tenía un trabajo estable para el que se requiere un carnet especial y tiene pareja estable llevando una vida normal. Hay que añadir la jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera retraso mental a partir de c.i. 70 (por debajo del c.i. 70)".

      Algo similar puede decirse respecto de la corrección del criterio del Jurado al excluir la toxicomanía como circunstancia con incidencia en la capacidad de culpabilidad del recurrente. También ahora explicó el porqué de la irrelevancia del acreditado consumo de cocaína por parte de Sergio : "...no consideramos que el consumo de cocaína afectar -sic- las facultades mentales de Sergio, ya que no cumple los criterios medicolegales sobre toxicomanía, según el Dr. Antonio y del policía NUM002 que dice que no pidió asistencia por su adicción". La sentencia dictada en apelación por el Tribunal Superior de Justicia - verdadero objeto del presente recurso de casación- refuerza esa argumentación -en modo alguno arbitraria- precisando las razones por las que no habría existido error jurídico alguno. A lo expuesto en el FJ 6º, apartado 2º, de la sentencia del Tribunal a quo nos remitimos.

      En definitiva, el significado procesal de la vía habilitada por el art. 849.2 de la LECrim, hace inviable la rectificación del hecho probado a partir de un informe pericial de parte, no coincidente con el suscrito por el médico forense y contradicho por otros elementos de prueba. Y no siendo posible adicionar al juicio histórico el presupuesto fáctico indispensable para acreditar la alteración de la imputabilidad, resulta del todo imposible valorar el reivindicado error jurídico por parte del órgano decisorio.

      De ahí que proceda la desestimación del motivo (art. 885.1 LECrim ) a la vista de su falta de fundamento.

TERCERO

La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por Felipe y Sergio, contra la sentencia de fecha 27 de febrero de 2008, dictada por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Baleares, en la causa seguida por los delitos de asesinato y tenencia ilícita de armas y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Carlos Granados Pérez D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Manuel Marchena Gómez D. Siro Francisco García Pérez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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