STS 994/97, 14 de Noviembre de 1997

JurisdicciónEspaña
Fecha14 Noviembre 1997
Número de resolución994/97

En la Villa de Madrid, a catorce de Noviembre de mil novecientos noventa y siete.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el recurso de Casación contra la Sentencia dictada en grado de Apelación por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida, como consecuencia de autos de Juicio de Menor Cuantía núm. 23/92, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de los de dicha Capital, sobre tercería de dominio; cuyo recurso fue interpuesto por la Sociedad Mercantil anónima VEYAL, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales don Argimiro Vázquez Guillén; siendo parte recurrida DON EduardoY DOÑA Elvira, no personados ante esta Sala.ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Ante el Juzgado de Primera Instancia núm. 7, fueron vistos los autos, juicio de Menor Cuantía, promovidos a instancia de don Eduardoy doña Elvira, contra Veyal, S.A. y contra Worilex, S.A., sobre tercería de dominio.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia declarando que la finca que se describe en la demanda, inscrita en el Registro de la Propiedad núm.NUM000de Lérida, al Tomo NUM001, Libro NUM002, Folio NUM003, Finca NUM004, Inscripción NUM005, es de propiedad de los actores, don Eduardoy doña Elvira, consecuencia de cuyo reconocimiento procederá y expresamente se solicita se alce el embargo trabado sobre la indicada propiedad, expidiendo a tal fin el correspondiente mandamiento judicial, dirigido al Registro de la Propiedad número NUM000de Lérida, e imponiendo las costas al que impugnare esta demanda.

Admitida a trámite la demanda la representación procesal de Veyal, S.A., contestó a la demanda, oponiendo a la misma los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente para terminar suplicando sentencia por la que desestimando la demanda de tercería deducida de contrario, se le absolviera de los pedimentos formulados por la actora, con expresa imposición de costas a la contraparte. Asimismo se formulaba demanda RECONVENCIONAL, contra los actores y contra la codemandada Worilex, S.A., en base a los hechos y alegaciones que constan en autos, y después de exponer los fundamentos de derecho que consideró de aplicación terminó suplicando que en su día se dictara sentencia por la que se declarase la nulidad de escritura pública de obra nueva y división de Propiedad Horizontal formalizada en su día por la codemandada Worilex, S.A., en fecha 16 de agosto de 1990, así como de la escritura de fecha 22 de octubre de 1990, otorgadas ambos ante el Notario de Catell-Platja D'Aro, don Alejandro Miguel Velasco Gómez, asimismo y declarada la nulidad de aquellas escrituras, se ordene la cancelación de su inscripción en el Registro de la Propiedad de Lérida núm. NUM000, y con expresa condena en costas a la parte que se opusiere.

Al no comparecer la codemandada Worilex, S.A., se la declaró en rebeldía.

Conferido traslado a la parte actora del escrito de reconvención, contestó ésta a la mencionada reconvención alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes para terminar suplicando sentencia conforme a lo solicitado en la demanda inicial de la Tercería.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 30 de marzo de 1993, cuya parte dispositiva es como sigue: "FALLO: Que desestimando la excepción de falta de legitimación pasiva y estimando la de falta o defecto de litis consorcio pasivo necesario debo desestimar íntegramente la demanda reconvencional interpuesta por la Procurado Sra. Felip, en nombre y representación de la entidad Veyal, S.A., contra don Eduardoy doña Elviray la Mercantil Worilex, S.A., absteniéndose de entrar en el fondo del litigio que queda imprejuzgado, y estimando íntegramente la demanda interpuesta por la Procuradora Sra. Gracia, en nombre y representación de DON EduardoY DOÑA Elvira, contra las mercantiles VEYAL, S.A Y WORILEX, S.A., debo declarar y declaro que la finca descrita como 'local comercial situado en la planta baja, compuesto de una sola nave, sin distribución interior, con un pequeño aseo, sin distribución interior, susceptible, en su caso, de división, cuya superficie construida es de 299 m2. 30 cms. y que linda, tomando como frente su puerta de acceso a la planta sótano y el vestíbulo de entrada y caja de escalera y ascensor del edificio; izquierda o Norte, con finca de Enrique, fondo o Este, en parte con patio de ventilación y en parte con finca de Juano sucesores, y enfrente u Oeste, en parte con rampa de acceso a la planta sótano, en parte con el vestíbulo y caja de escalera del edificio y en parte por donde tiene su entrada, con CALLE000. La descrita finca se forma por división de la del n. NUM006, al folio NUM007del libro NUM008de Lérida. Dicha finca consta inscrita en el Registro de la Propiedad núm. NUM000de Lérida al tomo NUM001, libro NUM002, folio NUM003, finca n. NUM004, inscripción NUM005, es propiedad de los actores, don Eduardoy doña Elvira, debiendo procederse a alzarse el embargo trabado sobre la indicada finca en favor de Worilex, S.A., en los autos de Juicio ejecutivo seguidos ante este Juzgado con el núm. 97/91, expidiéndose a tal fin el correspondiente mandamiento judicial. Todo ello con imposición de las costas de la demanda a los demandados por mitad, y las de la reconvención a la entidad VEYAL, S.A., en su integridad..."

SEGUNDO

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Apelación por la representación procesal de Veyal, S.A., que fue admitido, y sustanciada la alzada la Audiencia Provincial de Lérida, Sección Primera, dictó sentencia con fecha 13 de octubre de 1993, cuyo fallo es como sigue: "FALLAMOS: desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la entidad Veyal, S.A., contra Sentencia del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 8 de Lérida dictada en Autos 23/92, que CONFIRMAMOS íntegramente. Imponemos a la apelante las costas de esta alzada".

TERCERO

El Procurador de los Tribunales, don Argimiro Vázquez Guillén, en nombre y representación de VEYAL, S.A., formalizó recurso de Casación que funda en los siguientes motivos: PRIMERO: "Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico, que habían de ser aplicables para resolver la cuestión objeto de debate: La primera de las normas que se considera infringida es el Art. 1462 del C.c".- SEGUNDO: "Se nos dice por la Sala, que tal argumento, es decir la falta de la existencia física y registralmente de la finca objeto de tercería, no fue expuesto en la fase de alegaciones correspondiente a la tramitación del pleito en primera instancia, y por ello el considerar tal cuestión podría dar lugar a una situación de indefensión".- TERCERO: "Se nos dice finalmente por la Sala y con relación al tema que nos ocupa, que toda nuestra argumentación relativa a la inexistencia de la finca objeto de la demanda de tercería, va en contra de nuestros actos, pues razona, que con ocasión del seguimiento del procedimiento de Juicio Ejecutivo, se embargó la dicha finca registral con todas aquellas otras que componían el inmueble y que resultaban de la escritura de división de propiedad horizontal. La Segunda de las normas que se considera infringida es el Art. 40 de la Ley Hipotecaria"

.

CUARTO

Admitido el recurso y tras evacuar los trámites pertinentes, no habiéndose solicitado la celebración de Vista Pública, se señaló para VOTACIÓN Y FALLO EL DÍA 28 DE OCTUBRE DE 1997, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Lérida -Sección Primera- de 13 de octubre de 1993, desestima el recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada -comparecida en autos- esto es, Veyal, S.A., contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 7 de Lérida, de 30 de marzo de 1993, en la que estimó la demanda de tercería interpuesta por los actores frente a dicha entidad y la otra codemandada Worilex, S.A., no comparecida en autos, desestimando asimismo la reconvención de aquella demandada interpuesta frente a las otras partes, actora y la no comparecida, y, su línea de razonamiento aparece en los siguientes Fundamentos de Derecho: en el Primero se recogen los "facta" de partida "A) Los terceristas, don Eduardoy doña Elvira, ahora apelados, eran propietarios del solar situado en el núm. NUM009de la CALLE000de Lleida, que vendieron a la entidad Worilex, S.A., aquí demandada y apelada (ejecutada en el procedimiento del que deriva esta tercería). La escritura de compraventa se formalizó el día 16 de agosto de 1990, ante el Notario de Castell-Platja D'Aro. don Alejandro Velasco Gómez, con el núm. 849 de su protocolo. B) Con anterioridad a esta última fecha, Worilex, S.A. solicitó licencia de obras al Ayuntamiento el día 3 de junio de 1989 para construir un edificio compuesto de sótano para plazas de garaje, local comercial en planta baja y cuatro plantas más destinadas a vivienda, dos por planta. La licencia fue concedida el 21 de enero de 1990 (folios 111 y 144). C) Las obras comenzaron inmediatamente. Worilex, S.A. encargó a la empresa Veyal, S.A., aquí demandada, actora reconvencional y apelante (ejecutante en el procedimiento principal), los trabajos de construcción de la estructura de hormigón, que realmente efectuó durante todo el año 1990. Con posterioridad, no se ha llevado a cabo ninguna otra obra importante, de manera que desde que dichos trabajos concluyeron hasta la actualidad el inmueble se halla levantado en todas sus plantas de ese modo, es decir, sin tabiques ni paredes ni ningún otro elemento estructural. D) En la misma fecha señalada en el anterior apartado A), es decir, el día 16 de agosto de 1990, y ante el mismo fedatario público, Worilex, S.A. otorgó escritura de obra nueva sobre el edifico en construcción en la finca registral, ya de su propiedad, núm. NUM006, el indicado solar, y al mismo tiempo constituyó un régimen de propiedad horizontal, del que a su vez derivaron diez nuevas fincas registrales por cada uno de las diez dependencias ya señaladas (planta de aparcamiento, local y ocho pisos). Esta escritura pública fue presentada en el Registro de la Propiedad a las once horas del día 27 de marzo de 1991, y fue inscrita el día 9 de mayo del mismo año 1991. E) El repetido día 16 de agosto de 1990, ante el mismo Notario, Worilex, S.A. vendió a los terceristas en este procedimiento el local de la planta baja del edifico en construcción, según escritura pública con número de protocolo 851 (folios 5 y ss.), que posteriormente pasó a ser la finca registral núm. NUM004. F) En marzo de 1991, Veyal, S.A. presentó demanda de juicio ejecutivo contra Worilex, S.A., en reclamación de 26.000.000 de pesetas, basada en diversas letras de cambio, y que fueron libradas entre agosto de 1990 y enero de 1991 para que la segunda efectuara el pago del precio de la obra. Como consecuencia de este procedimiento, no consta que la ejecutante embargara el solar o finca registral núm. NUM006a finales del mes de marzo del año 1991, ni que el Registrador de la propiedad denegara la anotación preventiva del embargo porque con anterioridad hubiera sido presentada la declaración de obra nueva en construcción y constitución del régimen de propiedad horizontal, que, como hemos dicho, fue presentada a las 11 horas del día 27 de marzo de 1991 e inscrita posteriormente. En todo caso. Veyal, S.A. solicitó y obtuvo del Juzgado, en fecha 26 de marzo de 1991, mandamiento de embargo de las fincas registrales resultantes, que fue presentado en el Registro el día siguiente a las trece horas, y que dió lugar a las correspondientes anotaciones de embargo letra A) en cada una de aquellas, si bien la relativa a la finca registral núm. NUM004, correspondiente al local de la planta baja vendida a don Eduardoy doña Elvira, fue seguida de la inscripción de dominio en favor de los mismos, cuyo título de propiedad fue presentado en el registro el día 22 de mayo de 1991"; en el F.J. Segundo se analizan los argumentos del recurso de Apelación interpuesto por Veyal, S.A., en cuya reconvención sostiene "que la finca hoy litigiosa no existía cuando los terceristas la adquirieron ni en el ámbito del Registro ni tampoco como entidad jurídica"; en el F.J. Tercero, se argumenta que debe rechazarse el recurso, por cuanto la escritura de declaración de obra nueva y constitución de régimen de propiedad horizontal, y, por tanto el negocio jurídico en sí, no faltó a la verdad de los hechos, por lo que es "plenamente válida" al no infringir precepto legal alguno, pues, el propio artículo 8-4º de la L.H. autoriza la inscripción como una sola finca y bajo un mismo número de los edificios en régimen de propiedad, e incluso admite la inscripción de declaración de obra meramente proyectada, lo que se denomina la "prehorizontalidad", y en el presente caso, la obra ya estaba en construcción el 16 de agosto de 1990, esto es cuando se constituyó la correspondiente escritura, y se agrega: "...a pesar de que no conste su grado de ejecución en esa época, y así aparece además en la inscripción registral (folio 139), obvio reflejo de la escritura pública, con la que se alude a que se acompañó licencia municipal de obras y certificación del arquitecto, en los términos expresados en los preceptos últimamente citados" por consiguiente, se constituyó un derecho de dominio especial, la llamada propiedad horizontal, sin que exista la indeterminación del objeto del negocio jurídico y, "en cualquier caso", no consta claramente el embargo de la finca matriz nº NUM006, que podía haberse embargado si el oportuno mandamiento se hubiera presentado antes de las 11 horas del día 27 de marzo de 1991; En el F.J. 4º, se aduce también que sobre los argumentos vertidos en el acto de la vista, implican una modificación o "mutatio libelli" que también deben descartarse, y que por lo anteriormente indicado procede desestimar la demanda de tercería por las siguientes razones: a) Porque los terceristas adquirieron una finca en propiedad especial, y por lo que respecta al local objeto del embargo existía físicamente el día 16 de agosto de 1990, "aunque de una forma incompleta, al menos reunía los primeros elementos constructivos comunes, y posteriormente se ha realizado su estructura o armazón principal"; b) que la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, enseña que las formas de "traditio ficta" previstas en los arts. 1462-º y 1464 del C.c., no constituyen "numerus clausus"; c) que aunque el 16 de agosto de 1990, no se había inscrito el título de constitución del régimen de propiedad horizontal, el derecho de los terceristas nació en igual modo, ya que la inscripción de tal régimen, no tiene carácter constitutivo; d) que la recurrente "...va contra sus actos propios negando la existencia de esta realidad frente a los terceristas, pero asumiéndola para sí a través del embargo del local y demás dependencias del edificio..."; y es por último, el embargo no puede desvirtuar el derecho de propiedad de los terceristas, pues éste nació con anterioridad a aquél, a través de la mencionada escritura de 16 de agosto de 1990, pese a que se inscribió después (en 22-5- 91); por lo cual, procede confirmar en lo esencial la sentencia recurrida, frente a la cual se alza el presente recurso de Casación por la codemandada Veyal, S.A., con base a los siguientes motivos que se examinan por la Sala.

SEGUNDO

En el PRIMER MOTIVO, se denuncia -sin la preceptiva cobertura procesal- la infracción de lo dispuesto en el art. 1462 C.c., y se analizan las tres transmisiones que hubo el 16 de agosto de 1990, la de los actores terceristas a Worilex S.A., del solar; cuando la Sociedad Worilex, S.A. otorga la escritura de Declaración de Obra Nueva y División de Propiedad Horizontal y, por último, la de Worilex, S.A. a los actores respecto al local comercial; que en todo caso, hay que decir que en la fecha de formalización de la escritura de compraventa no existía físicamente la finca, local comercial objeto de la demanda, insistiendo reiteradamente, en ese particular, porque, "en definitiva, cuando se otorga la escritura de compraventa, resulta según se desprende de las actuaciones que, existían los cimientos del futuro inmueble", por lo que la cuestión estriba en considerar que si en las circunstancias expuestas, el otorgamiento de dicha escritura podía implicar la entrega de la cosa y con ello la asunción por parte de los compradores, del derecho de propiedad; que para que se cumpla el art. 1462 C.c., es preciso que el "tradens" ha de tener la verdadera y real posesión de la cosa que transmite, de no ser así, no se produciría la "traditio" de la cosa; que es preciso, pues, que el transmitante posea la cosa, como requisito indispensable para que opere el art. 1462, por lo que, en definitiva, no puede alegarse que Worilex, S.A., cuando formaliza la compraventa del local comercial en 16 de agosto de 1990, tuviese la posesión de dicho local, por lo que no se produjo con la formalización de dicha escritura la entrega de la cosa, y en tal sentido tal escritura de compraventa no ha de servir como argumento de la preeminencia del derecho de los actores terceristas frente al derecho de mi mandante nacido del reseñado procedimiento ejecutivo; el motivo fracasa ya que pretende demostrar la inconsistencia del título del tercerista, porque, cuando se otorga la escritura pública en 16 de agosto de 1990, sobre el local luego embargado, aún no estaba construido por completo citado local objeto de la venta, y que, por lo tanto, carecía de existencia física el objeto de dicha compraventa, amparándose el motivo en la aplicación del art. 1462, que es obvio, se refiere en su párrafo 2º a la llamada "traditio instrumetal" de su párrafo 2º, esto es, cuando existiendo la cosa, el otorgamiento de la escritura equivale a "traditio" por lo que en este caso, al no existir la cosa, no se podía entender que se había producido el título constitutivo del tercerista; mas esta tesis del motivo no puede prevalecer frente a los razonamientos que expone la Sala sentenciadora ya que -lo que no ha sido desvirtuado- cuando el 16 de agosto de 1990, se otorga la escritura de compraventa del local objeto del embargo, éste estaba en construcción y, además incluso formaba parte de la previa comunidad horizontal que se constituyó con la misma fecha, por lo cual, es aplicable el art. 8-4º de la Ley Hipotecaria que bajo la modalidad de la llamada "prehorizontalidad" permite la posibilidad de que sean objeto de inscripción los edificios de régimen de propiedad por pisos cuya construcción esté por lo menos comenzada, lo que determina pues, que de dicho título, no sólo nació con ese carácter público, sino que accedió al Registro de la Propiedad si bien posteriormente en 22-5-91; y a lo que se añade que al haberse iniciado la construcción, y no existir prueba en contrario de que posteriormente no se continuase la misma, concurriese ya el objeto de su posesión material por parte de los terceristas, dato bien significativo, pues, al producirse el dilema y la pugna con respecto al demandado, -el ejecutante-, que será cuando hayan de contrastarse los respectivos derechos de cada uno de ellos, o sea, por lo que respecta al título del tercerista, su posibilidad dominical en el momento de la confrontación, por haberse ya producido la traba o el embargo a cuyo alzamiento tiende la acción de tercería; y al punto se subraya, al no existir, pues, prueba en contrario, que cuando se produce el embargo en 26 de marzo de 1991, con su anotación en 27 de marzo de 1991, estaba entonces perfectamente consumada la titularidad del tercerista, por lo que hasta dentro de la dialéctica en la que sitúa el tema el motivo, se confirma la plena constitución de dicha titularidad dominical y su preferencia indiscutible a los fines de estimar la acción de tercería (por lo demás hasta huelga traer el apoyo de la posibilidad del art. 1271-1º C.c., en cuanto al objeto de la compraventa del local de 16-8-90, en relación con el 1450, pues, ambos integran el título del negocio consumado en cuanto al modo por lo antes expuesto, amén de que en esa escritura se vende como verdadero cuerpo cierto y existente). En el MOTIVO SEGUNDO, se denuncia -sin apoyatura procesal- y silenciando la normativa sustantiva, la afirmación que hace la Sala de que esa falta de la existencia física y registral de la finca objeto de tercería, no fue expuesta en la fase de alegaciones, por lo cual, se produjo la indefensión para la contraparte, dedicándose el motivo a una serie de circunstancias determinantes de que por parte del tercerista, se conocía dicha aplicación de la ejecutante del juicio ejecutivo. El motivo (aparte de referida patología por carecer de cobertura formal y jurídica, puesto que se limita solamente a una serie de consideraciones), tampoco es de recibo, ya que eso, tan así, viene a anunciarlo la Sala sentenciadora en su F.J. 4º, como un elemento de apoyo sin que constituya el núcleo fundamental de la decisión estimatoria de la acción de tercería, por lo cual, tampoco tiene influencia suficiente para variar la decisión impugnada. En el MOTIVO TERCERO, (con idénticas lamentables carencias) se denuncia la afirmación hecha por la Sala, de que la argumentación del recurrente de la inexistencia de la finca objeto de la demanda de tercería, "va en contra de nuestros actos", por cuanto que, en principio, se embarga la finca registrada con todos los que compusieron el inmueble según la escritura de división horizontal, y luego sobre el cual se está indicando que no existe físicamente, por lo que existe una conducta contradictoria, tratando el Motivo de justificar esta conducta. El motivo tampoco prospera, porque es acertado lo que la Sala dice al respecto en el F.J. 4º, ya que, si se parte de la inexistencia física de la finca y, sin perjuicio de lo dicho anteriormente al comentar el primer motivo, en todo caso, cuando se tienen que contrastar los respectivos títulos, en la fecha de la constitución del embargo, es llano, que la finca ya tenía realidad física y, por tanto, se había consumado por completo el título del tercerista, pues de otra forma, de compartir la -en su caso- coherencia de la tesis del motivo, habría que condenar su conducta contradictoria, es decir, si la finca no existía para el titular registral hoy tercerista, tampoco debía existir para el propio demandado ejecutante, cuando con su medida cautelar, justamente embarga dicho inmueble, o sea, traba un objeto materialmente, lo que implica la máxima obviedad de existencia física del mismo, y, en ese sentido, hay que corroborar la acertada insinuación del F.J.4º citado en su Apartado C); por último, se denuncia la infracción del art. 40 de la L.H. en relación con el contenido del F.J. 4º, Apartado D) de la recurrida, al haberse infringido el art. 1462 C.c., lo que tampoco se acepta por los mismos argumentos expuestos anteriormente; por lo cual, con el rechazo del motivo, procede desestimar la demanda con los demás efectos derivados.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españolFALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la representación legal de la sociedad Mercantil anónima VEYAL, S.A., contra la Sentencia pronunciada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Lérida en 13 de octubre de 1993, condenamos a dicha parte recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso, y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal. Y a su tiempo, comuníquese esta resolución a la citada Audiencia con devolución a la misma de los Autos y Rollo de Sala en su día remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- LUIS MARTÍNEZ-CALCERRADA Y GÓMEZ.- ANTONIO GULLÓN BALLESTEROS.- EDUARDO FERNÁNDEZ CID DE TEMES.- RUBRICACO.- PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Luis Martínez-Calcerrada y Gómez, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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