STS, 25 de Noviembre de 2000

JurisdicciónEspaña
Fecha25 Noviembre 2000
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticinco de Noviembre de dos mil.

La Sala Tercera del Tribunal Supremo ha pronunciado la presente Sentencia en el Recurso de Casación en interés de la Ley nº 817/2000, interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA, contra la sentencia, nº 769/1999, dictada con fecha 5 de Octubre de 1999 por la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Cuarta- del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso-administrativo nº 1294/1995, seguido a instancia de D. Pablo , contra la Resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Cataluña, dictada con fecha 14 de junio de 1995, que desestimó la reclamación nº 754/95, interpuesta por el mismo, por el concepto de Tasa fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar (en lo sucesivo Tasa sobre el juego).

Ha sido parte recurrida D. Pablo .

La Sentencia tiene su origen en los siguientes

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

La parte dispositiva de la sentencia contiene el fallo que, transcrito literalmente, dice: "FALLAMOS: 1º) Estimamos en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Don Pablo , representado y asistido por el Letrado D. Elías Rodríguez Hernández, contra la resolución del TRIBUNAL ECONÓMICO ADMINISTRATIVO REGIONAL DE CATALUÑA arriba expresada, resolución que anulamos, por no ser conforme a Derecho, y en consecuencia reconocemos el derecho de la parte recurrente a la devolución de las cantidades que procedan y que se liquidarán en ejecución de sentencia hasta el máximo de 267.127.980 ptas., en concepto del principal por las cantidades indebidamente ingresadas por los siguientes conceptos: a) cuotas establecidas por el Art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1990, de 29 de junio, sobre Medidas en materia Presupuestaria, Financiera y Tributaria por explotación de máquinas recreativas tipo "B" o "C" (el llamado gravamen complementario) interesadas en la demanda con los intereses legales correspondientes. b) cantidad resultante por aplicación de los incrementos o coeficientes establecidos en los artículos correspondientes de las Leyes de Presupuestos Generales del Estado para los ejercicios, objeto del presente. c) totalidad del recargo autonómico creado por la Ley del Parlamento de Cataluña 2/87 objeto del presente. 2º) Los intereses legales que correspondan y que se liquidarán en ejecución de sentencia. 3º) Desestimar las demás pretensiones contenidas en la demanda. 4º) Sin formular especial pronunciamiento sobre costas".

Esta sentencia fue notificada a la Generalidad de Cataluña el día 2 de noviembre de 1.999.

SEGUNDO

La GENERALIDAD DE CATALUÑA, representada por su Letrado, presentó con fecha 1 de Febrero de 2000 escrito de interposición de recurso de casación en interés de la Ley, en el que expuso los antecedentes de hecho que consideró necesarios, y los fundamentos de derecho justificativos de que la sentencia que se recurre es gravemente dañosa para el interés general y también que es errónea en la interpretación y aplicación de la normativa reguladora de la tasa fiscal sobre el juego, al decidir que dicho tributo tiene el carácter de Impuesto sobre el Volumen de Negocios y que, por ello, contraviene el art. 33 de la Directiva del Consejo 77/388/CEE (Sexta directiva del I.V.A.) de 17 de Mayo de 1977 y en la interpretación del artículo 38.Dos.1 de la Ley 5/1990, de Medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, suplicando a la Sala declare la siguiente doctrina legal: "1º) Que el tributo denominado "gravamen complementario sobre la tasa fiscal sobre el juego", establecido por el art. 38.Dos.2 de la Ley 5/1990, es un tributo singular, establecido únicamente para el ejercicio fiscal de 1990, y distinto de la denominada "tasa fiscal sobre el juego" que grava las máquinas recreativas con premio de tipo B, y que la cuota de dicho "gravamen complementario" no se integra en la cuota de la "tasa fiscal sobre el juego" fijada en 375.000 Pta. por el art. 38.Dos.1 de la Ley 5/1990, ni se arrastra como incluida en la cuota de dicha tasa fiscal en los ejercicios posteriores al de 1990; 2º) Que el tributo comúnmente denominado "tasa fiscal sobre el juego" que grava las máquinas recreativas con premio de tipo B, establecido mediante el Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de febrero, no es un impuesto sobre el volumen de negocios, por cuanto no reúne los requisitos necesarios que configuran un tributo sobre el volumen de negocios y que, en consecuencia, no contraviene el art. 33 de la Sexta Directiva del IVA -Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios- de 17.5.77-; 3º) que, como consecuencia de las anteriores declaraciones, la "tasa fiscal sobre el juego" que grava las máquinas recreativas de tipo B, en su cuota fijada por el art. 38. Dos. 1 de la Ley 5/1990 y modificada por las Leyes de Presupuestos para los ejercicios de 1997 y siguientes, es ajustada a Derecho y plenamente exigible; y 4º) que siendo legal y plenamente exigible la "tasa fiscal sobre el juego" que grava las máquinas recreativas de tipo B, se ajusta plenamente a derecho la exigibilidad del "recargo autonómico" sobre dicha tasa fiscal, establecido en la Ley autonómica 2/1987, del Parlamento de Cataluña".

La recurrente acompañó copia certificada de la sentencia en la que constaba la fecha de su notificación (2 de Noviembre de 1999) .

TERCERO

D. Pablo , recurrente en la instancia, representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Dolores Martín Cantón, compareció y se personó como parte recurrida.

Dado traslado a su representación procesal de las actuaciones seguidas, presentó escrito de oposición al recurso de casación en interés de la Ley, en el que expuso los antecedentes de hecho que estimó necesarios y formuló los argumentos de derecho que consideró convenientes, suplicando a la Sala "dicte sentencia declarando la inadmisiblidad y ordenando el archivo del recurso o, subsidiariamente, dicte sentencia desestimatoria, del mencionado recurso de casación, confirmando en todos sus términos la sentencia impugnada y en todo caso condenando en costas a la Administración recurrente".

CUARTO

La ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada y defendida por el Abogado del Estado, compareció y se personó como parte recurrida. Dado traslado de todas las actuaciones, presentó escrito de oposición al recurso, en el que expuso una única alegación, consistente en que el pasado 27 de Enero, la representación del Estado interpuso recurso de casación en interés de la Ley contra esa misma sentencia, suplicando que se fijara como doctrina legal la siguiente: "el establecimiento por Real Decreto-Ley 16/1977 de la Tasa Fiscal sobre el Juego, y su mantenimiento después de la incorporación de España a la Unión Europea, se apoya en una interpretación correcta del Derecho Comunitario, y no vulnera el art. 33 de la Sexta Directiva 77/378/CEE del Consejo, de 17 de Mayo de 1977, siendo dicha Tasa Fiscal compatible con el Impuesto sobre el Valor Añadido".

QUINTO

Recabado informe al Ministerio Fiscal, en cumplimiento de lo dispuesto en el apartado 6, del artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, lo emitió, siendo de la opinión de que "por todo lo expuesto, el presente recurso debe ser desestimado".

Terminada la sustanciación del recurso de casación en interés de la Ley, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 15 de Noviembre de 2000, fecha en la que tuvo lugar el acto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La GENERALIDAD DE CATALUÑA pretende de esta Sala que declare la siguientedoctrina legal, que exponemos separadamente, según sus diversas partes:

""1º Que el tributo denominado "gravamen complementario sobre la tasa fiscal sobre el juego", establecido por el art. 38. Dos.2 de la Ley 5/1990, es un tributo singular, establecido únicamente para el ejercicio fiscal de 1990, y distinto de la denominada "tasa fiscal sobre el juego" que grava las máquinas recreativas con premio de tipo B, y que la cuota de dicho "gravamen complementario" no se integra en la cuota de la "tasa fiscal sobre el juego" fijada en 375.000 Ptas. por el art. 38. Dos.1 de la Ley 5/1990, ni se arrastra como incluida en la cuota de dicha tasa fiscal en los ejercicios posteriores al de 1990"".

Esta Sala debe examinar si la sentencia impugnada en el presente recurso de casación es o no gravemente dañosa para el interés general.

La contestación es que sí, porque al considerar la Sala de instancia que el "Gravamen complementario sobre la Tasa Fiscal sobre el Juego" establecido por el artículo 38.Dos.2 de la Ley 5/1990, de 29 de Junio, se incorporó a la propia Tasa Fiscal, y al haber sido declarado inconstitucional dicho Gravamen complementario, tal inconstitucionalidad, y aquí reside la gravedad dañosa para el interés general, se extiende a la Cuota de la Tasa Fiscal de Juego de los años 1991 a 1995. Tal pronunciamiento es evidente que tiene enorme transcendencia para la Hacienda de las Comunidades Autónomas, a las que el Estado les cedió dicha Tasa, por la Ley 30/1983, de 28 de Diciembre, de Cesión de Tributos a las Comunidades Autónomas, modificada por la Ley 14/1996, de 30 de Diciembre, si bien a Cataluña tal cesión se le hizo por la Ley 41/1981, de 28 de Octubre".

En cuanto a si es errónea o no la sentencia impugnada, la Sala va a examinar a continuación cómo nació y lo que fue el Gravamen Complementario sobre la Tasa Fiscal sobre el Juego.

El Real Decreto-Ley 7/1989, de 29 de Diciembre, de Medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, publicado en el B.O.E. del 30 de Diciembre de 1989, dispuso en su artículo 39.Dos.1. que "a partir de 1 de Enero de 1990, la cuota fija de la Tasa Fiscal sobre el Juego de las máquinas tipo B o recreativas con premio, sería de 141.750 pesetas, al año".

Este Real Decreto-Ley 7/1989, se convirtió en la Ley 5/1990, de 29 de Junio, también denominada de Medidas en materia presupuestaria, financiera y tributaria, cuyo artículo 38.Dos.1, dispuso que a partir de la entrada en vigor de esta Ley, que se produjo el mismo día de su publicación en el B.O.E. o sea el 30 de Junio de 1990, la Cuota fija de las máquinas tipo -B- o recreativas con premio, sería de 375.000 pesetas.

Pero, no obstante lo anterior, tal cuota de 375.000 pesetas no tuvo eficacia alguna durante 1990, porque en virtud de lo dispuesto en el artículo 1º del Real Decreto-Ley 9/1980, de 26 de Septiembre, sobre financiación de los Ayuntamientos y Tasa del Juego, que sustituyó el sistema de tributación mediante el porcentaje del 20 por 100 sobre la recaudación obtenida por cada máquina recreativa por cuotas fijas, estableció que las cuotas fijas "serán exigibles por años naturales, devengándose el 1 de Enero de cada año", de manera que la cuota de 375.000 ptas, aprobada por la Ley 5/1990, de 29 de Junio, se empezó a aplicar el 1 de Enero de 1991, es decir, insistimos, no se aplicó en 1990, y es aquí donde entra en liza el Gravamen complementario sobre la Tasa de Juego.

La Ley 5/1990, de 21 de Junio, no se atrevió, al establecer la cuota de 375.000 pesetas, a disponer que se aplicaría retroactivamente desde el 1 de Enero de 1990, siendo así, además, que durante dicho ejercicio 1990 se había exigido con toda normalidad la cuota de 141.750 pts, establecida por el Real Decreto-Ley 7/1989, de 29 de Diciembre, pero su propósito era percibir ya en el ejercicio 1990, la cantidad de 375.000 pesetas, por máquinas tipo -B-, y a tal fin fabuló un curioso "artilugio fiscal", que denominó Gravamen complementario de la tasa fiscal sobre el juego, como un tributo distinto, consistente "en la diferencia entre las cuotas fijas que se establecen en el número 1 anterior (375.000 pts) y las determinadas por el Real Decreto-Ley 7/1989, de 29 de Diciembre (141.750 pts)", que "se devengará el día de entrada en vigor de la presente Ley" y que "se aplicará exclusivamente en el año 1990".

Es claro que el Gravamen complementario fue una peculiar modalidad de "retroactividad" tributaria, que no afectó en absoluto a la cuota (375.000 pts) de la Tasa de Juego, de las Máquinas tipo -B-, recreativas, con premio, establecida por la ley 5/1990, que se aplicó a partir del 1 de Enero de 1991, sin la extraña compañía del Gravamen complementario, que ya se había extinguido.

La declaración de inconstitucionalidad del Gravamen complementario por Sentencia del Tribunal Constitucional nº 173/1996, de 31 de Octubre, precisamente, porque entendió que tal gravamen significaba la aplicación retroactiva de una disposición tributaria, no afectó en absoluto a la cuota fija normal de 375.000pts, establecida por el artículo 38. Dos. 1, de la Ley 5/1990, de 21 de Junio, que se aplicó a partir del 1 de Enero de 1991, con toda normalidad, de ahí que la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo -Sección Cuarta- del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de fecha 5 de Octubre de 1999, erró jurídicamente , al mantener que la nulidad, por inconstitucionalidad, del Gravamen Complementario se había extendido a la Cuota fija de 375.000 pesetas y a las señaladas en ejercicios posteriores, debido a su opinión de que el Gravamen complementario se había integrado posteriormente en la Cuota fija del ejercicio 1991 o sea en las 375.000 pesetas, pues como ha quedado demostrado esta Cuota fija nació sin mácula alguna, sin vulneración de la legalidad, pues lo ilegal fue, exclusivamente, el gravamen complementario que pretendía "recaudar" retroactivamente, una cifra igual a la de la Cuota fija de 375.000 pesetas, mediante un artilugio fiscal, a todas luces inconstitucional, por lo que esta Sala Tercera, declara como doctrina legal la siguiente:

"1º.- Que el tributo denominado Gravamen complementario sobre la Tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar, establecido por el artículo 38-Dos.2 de la Ley 5/1990, de 29 de Junio, con vigencia solamente en el ejercicio 1990, para gravar las máquinas tipo -B- o recreativas con premio, anulado por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de Octubre, fue independiente por completo de la Cuota fija de 375.000 pesetas, establecida por el artículo 38.Dos.1. de la Ley 5/1990, de 21 Junio, para las máquinas tipo -B- o recreativa con premio, con efectos de 1 de Enero de 1991, sin que haya afectado la anulación referida del Gravamen complementario a esta Cuota fija de la Tasa fiscal que grava los juegos de azar, de suerte o envite, en los ejercicios posteriores a 1990".

TERCERO

La GENERALIDAD DE CATALUÑA pretende de esta Sala que declare la siguiente doctrina legal: ""2º) Que el tributo comúnmente denominado "tasa fiscal sobre el juego", que grava las máquinas recreativas con premio de tipo B, establecido mediante el Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de febrero, no es un impuesto sobre el volumen de negocios, por cuanto no reúne los requisitos necesarios que configuran un tributo sobre el volumen de negocios y que, en consecuencia, no contraviene el art. 33 de la Sexta Directiva del IVA -Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de mayo de 1977, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuesto sobre el volumen de negocios -de 17.5.77-"".

La Sentencia de instancia, objeto del presento recurso de casación en interés de la Ley, mantiene que la Tasa sobre el Juego es un impuesto indirecto que en el caso de las máquinas tipo -B- grava la facturación bruta de las máquinas y reúne los elementos que definen el hecho imponible del I.V.A. y por consiguiente vulnera el artículo 33 de la Sexta Directiva 77/378/CEE, del Consejo, de 17 de Mayo de 1977, concerniente a la armonización de las legislaciones de los Estados Miembros relativas a los impuestos sobre el volumen de los negocios - Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: Base imponible uniforme (DOL 145).

La Sala anticipa que no comparte estos argumentos de la sentencia recurrida y por el contrario comulga con la propuesta de doctrina legal formulada por la GENERALIDAD DE CATALUÑA.

A principios de 1977 un numeroso Grupo de Procuradores de la entonces Cortes españolas firmaron una proposición de Ley consistente en despenalizar determinados juegos de azar, los propios de los Casinos, bingos, maquinas de azar (las denominadas tragaperras), etc, con el fin de impulsar el sector turístico español. El Gobierno consideró acertada tal proposición y acordó por Real decreto Ley 16/1977, de 25 de Febrero, despenalizar dichos juegos (prohibidos desde 1926), autorizar su realización y control, y establecer la fiscalidad adecuada como corrección del coste moral y social que lleva consigo el juego.

Ante la imposibilidad de crear "ex novo" un Impuesto idóneo, porque la Ley Constitutiva de las Cortes, Texto refundido de las Leyes Fundamentales, aprobado por Decreto 779/1967, de 20 de Abril, se interpretaba en el sentido de que permitía modificar por Decreto-Ley los impuestos, pero no crearlos, se utilizó la entonces Tasa sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias (Texto refundido de 1 de Diciembre de 1966), incorporando a su texto los juegos autorizados, que interesaban al desarrollo del turismo (ruleta, bacarrá, black-jack, bingo, máquinas de azar, etc), de ahí que el hecho imponible se concibiera en el Real Decreto-Ley 16/1977, de 25 de Febrero, como la autorización, celebración u organización de juegos de suerte, envite o azar, pero lo cierto es, como ha reconocido el Tribunal Constitucional y esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, que su naturaleza no era la de una auténtica tasa, sino la de un impuesto que por su objeto, y por su justificación es la de un impuesto, que grava especialmente un determinado gasto o consumo (el juego), no conveniente, con el fin de reintegrar a la sociedad, vía impuesto, una parte que compense el daño moral y social que produce el juego, aparte de la tributación general y normal de los rendimientos que obtengan los operadores.Queda muy lejos, la posible consideración de la Tasa Fiscal sobre el juego, como un impuesto análogo al I.V.A., lo cual no quiere decir, distinción que debe hacerse a efectos dialécticos, que el juego no pueda incluirse como hecho imponible del I.V.A., que, por cierto, la Sexta Directiva (77/378/CEE) del Consejo, de 17 de Mayo de 1977, eximió al disponer en su artículo, 13.B.f) lo siguiente: "Otras exoneraciones. Sin perjuicio de lo establecido en otras disposiciones comunitarias los Estados miembros exonerarán en las condiciones por ellos fijadas y a fin de asegurar la aplicación correcta y simple de las exoneraciones previstas a continuación y de evitar todo fraude, evasión y abusos eventuales: (...) f) Las apuestas, loterías y otros juegos de azar de dinero, a reserva de las condiciones y límites determinados por cada Estado miembro".

La Ley 30/1985, de 2 de Agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, estableció, de conformidad con la Sexta Directiva, en su artículo 8º. "Exenciones en operaciones interiores", apartado 1, ordinal 19, que "1. Están exentos de este Impuesto: (...) 19. Las loterías, apuestas y juegos organizados por el Organismo Nacional de Loterías y Apuestas del Estado y la Organización Nacional de Ciegos y, en su caso, los Organos correspondientes de las Comunidades Autónomas, así como las actividades cuya autorización o realización no autorizada constituyan los hechos imponibles de la tasa sobre rifas, tómbolas, apuestas y combinaciones aleatorias o de la tasa que grava los juegos de suerte, envite o azar".

El Reglamento del I.V.A., aprobado por Real Decreto 2028/1985, de 30 de Octubre, reprodujo el precepto legal, pero además añadió el siguiente párrafo: "La exención no se extiende a los servicios de gestión y demás operaciones de carácter accesorio o complementaria de las incluidas en el párrafo anterior que no constituyen el hecho imponible de las referidas tasas", precepto que es intranscendente a los efectos de la cuestión que estamos analizando.

La Ley 37/1992, de 28 de Diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, ha mantenido la exención en este Impuesto en su artículo 20, apartado uno, ordinal 19, incorporando incluso al texto legal el párrafo añadido por el Reglamento de 1985, si bien exceptuó el gravamen de los servicios de gestión, a los propios del bingo.

La conclusión es que los juegos de suerte, envite o azar, gravados por nuestra Tasa Fiscal, han estado y están a extramuros del Impuesto sobre el Valor Añadido, razón por la cual la cuestión relativa a si dicha Tasa Fiscal vulnera o no el artículo 33 de la Sexta Directiva es casi irrelevante.

El citado artículo 33 preceptúa: "Sin perjuicio de lo que se establezca en otras disposiciones comunitarias, las disposiciones de la presente Directiva no se oponen al mantenimiento o al establecimiento por un Estado miembro de impuestos sobre los contratos de seguros, sobre juegos y apuestas, sobre consumos específicos, de derechos de registro y, en términos generales, de cualquier impuesto, derecho o tasa que no tenga el carácter de impuesto sobre el volumen de negocios".

La "ratio legis" de este artículo 33 es prohibir la existencia de impuestos indirectos sobre el consumo que puedan interferir, menoscabar o distorsionar el buen funcionamiento del Impuesto sobre el Valor Añadido, de manera que dicho precepto no impide la existencia de todo impuesto indirecto que grave el consumo, sino sólo de aquellos que interfieran la correcta aplicación del I.V.A, considerado éste como un impuesto general sobre el volumen de negocios, según la terminología adoptada por las directivas comunitarias.

El Tribunal de Justicia de la C.E.E mantiene una doctrina reiterada y constante sobre la interpretación y alcance del artículo 33 de la Sexta Directiva (Ss. de 27 de Noviembre de 1985, asunto Rousseau Wilmont, 295/84, 3 de Marzo de 1988, asunto Bergandi 252/86 de 8 de Julio de 1986, asunto Kerrut, 73/85, 13 de Julio de 1988, asunto Wisselink, 93 y 94/88, entre otras), pero en especial ha definido y recogido toda su doctrina en la Sentencia de 19 de Marzo de 1991, asunto N V Giant 109/90, que glosamos a continuación.

No existe un criterio único y apriorístico para decidir si un impuesto indirecto sobre el consumo es o no compatible con el I.V.A, sino que es preciso analizar y ponderar todas las circunstancias que concurren en el impuesto de que se trate, para así llegar a una solución cabal.

Las circunstancias objetivas mas significativas son:

  1. Que el impuesto tenga como hecho imponible, utilizando la propia terminología del I.V.A, una entrega de bienes o una prestación de servicios, concreta, que, precisamente por su concreción, no afecte ni pueda afectar al I.V.A con carácter general. Así el artículo 33, citado, ha admitido, sin carácter exhaustivo, impuestos sobre los contratos de seguros (en España el reciente Impuesto sobre Primas de Seguros),impuesto sobre juegos y apuestas, impuesto sobre matriculación de automóviles (establecido también en España), y la Sentencia del Tribunal de Justicia de la C.E.E. de 19 de Marzo de 1991, que estamos glosando, que ha declarado compatible un impuesto sobre espectáculos públicos.

    El fundamento de derecho undécimo de la Sentencia de 19 de Marzo de 1991, no deja lugar a dudas sobre esta idea. Así dice:" Para apreciar si un tributo tiene el carácter de impuesto sobre el volumen de negocios, es preciso verificar, (como ha declarado el Tribunal en las sentencias de 27 de noviembre de 1985, Roussean Wilmot (295/84) y de 3 de Marzo de 1988, Bergundi (252/86)), si produce el efecto de entorpecer el funcionamiento del sistema común del I.V.A gravando la circulación de bienes y servicios e incidiendo en las transacciones comerciales de una manera comparable a la que caracteriza el I.V.A.".

    Es claro que la Tasa sobre los juegos de suerte, envite o azar grava solamente los servicios, inherentes a la realización de dichos juegos, en especial de las máquinas tipo -B- o recreativas con premio, de manera que su concreción no interfiere, ni menoscaba, ni distorsiona la aplicación del I.V.A, en general.

  2. El impuesto de que se trate, aunque su hecho imponible sea muy concreto, debe diferir, en su estructura y funcionamiento, del I.V.A, para no interferirlo.

    Los elementos esenciales del I.V.A tal como han sido planteados en la Primera y Segunda Directivas son gravar todas las entregas de bienes y prestaciones de servicios mediante un impuesto indirecto sobre el consumo exactamente proporcional al precio de los bienes y servicios, cualquiera que sea el número de las transacciones económicas, que tengan lugar en los procesos de producción y distribución, mediante la exigencia del tributo sobre el valor añadido de cada transacción, que se logra restando el I.V.A que gravó las adquisiciones anteriores, repercutiendo el impuesto a todo adquirente posterior, y llevando a cabo en las importaciones y exportaciones los correspondientes ajustes en frontera.

    Es claro, siguiendo la propia fundamentación de la Sentencia de 19 de Marzo de 1991, que, en primer lugar, la denominada Tasa fiscal sobre el juego no es un impuesto general sobre el volumen de negocios, puesto que no se aplica, en el caso de autos, mas que a una categoría limitada de servicios (los que se prestan con las máquinas tipo -B- o recreativas con premio); que en segundo lugar, no se recauda en todas las fases de producción, entendiendo por tal, desde la obtención de las primeras materias, productos elaborados, su transporte, servicios auxiliares, etc, sino solamente en una fase, la de realización de los juegos referidos, sin que sea posible, por tanto, deducir de la cuota de la Tasa sobre el juego, tributo indirecto previo alguno; que, en tercer lugar, la Tasa fiscal sobre el juego no se proyecta sobre el valor añadido a nivel de cada transacción, sino indiciariamente sobre el importe bruto de la recaudación, mediante una cuota fija, y, que, en cuarto lugar, la Tasa sobre el juego forma parte de los costes, pero no es objeto de una repercusión jurídica de naturaleza tributaria.

  3. La Sala considera, aunque la Sentencia comentada no diga nada al respecto, que también debe utilizarse como elemento diferenciador, el distinto procedimiento de exacción del Impuesto sobre el Valor Añadido y de la Tasa fiscal sobre el juego.

    En el I.V.A, la exacción se lleva a cabo a medida que se realizan las entregas de bienes, la prestación de servicios, las ejecuciones de obras, etc., mediante las facturas y certificaciones de obras que expiden los sujetos pasivos, repercutiendo el impuesto correspondiente. En cambio, en la Tasa fiscal sobre el juego no hay expedición de factura a cada cliente, ni se le repercute específicamente la Tasa, sino que ésta se devenga el 1 de Enero de cada año, pagándose una cuota fija por cada máquina tipo -B- o recreativas con premio.

  4. La Tasa fiscal sobre el juego queda al margen por completo de todo posible ajuste en frontera, que como se sabe es uno de los objetivos fundamentales del I.V.A, consistente en conocer la carga fiscal indirecta de los productos que se exportan e importan, efecto que no se podía conocer en el I.G.T.E., que era un impuesto en cascada, cuya carga final era diferente, según el distinto grado de integración de los procesos de producción y de distribución.

  5. Por último, no hay que olvidar que los juegos de suerte, envite o azar están exentos del I.V.A., según nuestro Derecho interno, de conformidad con lo dispuesto en la Sexta directiva, de manera que mal puede interferir la Tasa fiscal sobre el juego al I.V.A., como Impuesto sobre el volumen de negocios, cuando los juegos referidos están exentos del I.V.A.

    La Sala considera, por las razones expuestas, que la Tasa fiscal sobre el juego, en especial la que grava a las máquinas tipo -B- o recreativas con premio no interfiere, ni menoscaba, ni afecta al buenfuncionamiento del I.V.A.

    En realidad, como hemos ya anticipado, la denominada Tasa sobre juegos de suerte, envite o azar, nació como un impuesto especial que grava el juego, y cuyo objeto es reintegrar a la sociedad parte de los ingresos y beneficios procedentes del mismo, para compensar así el elevado coste social y moral que lleva consigo el juego, rayano a veces con graves ludopatías, con los consabidos quebrantos familiares y económicos.

    Se estima este motivo casacional y se acepta como doctrina legal la siguiente:

    "La Tasa fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar, establecida por el Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de Febrero, en cuanto a las máquinas tipo -B- o recreativas con premio, no es un impuesto sobre el volumen de negocios, y en consecuencia, no contraviene el artículo 33 de la Sexta Directiva del

    I.V.A. -Directiva 77/388/CEE del Consejo, de 17 de Mayo de 1977, concerniente a la armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos, sobre el volumen de negocios".

CUARTO

La GENERALIDAD DE CATALUÑA pretende de esta Sala que declare la siguiente doctrina legal: (...) ""3º. Que como consecuencia de las anteriores declaraciones, la "tasa fiscal sobre el juego" que grava las máquinas recretativas tipo B, en su cuota fijada por el artículo 38. Dos. 1 de la Ley 5/1.990 y modificada por las Leyes de Presupuestos para los ejercicios de 1.997 y siguientes es ajustada a Derecho y plenamente exigible.""

La sentencia de instancia, cuya casación en interés de la Ley se pretende, mantiene que al ser nula la cuota fija de 375.000 pesetas, señalada como gravamen por Tasa fiscal sobre el juego a las máquinas tipo -B- o recreativas con premio, son nulos también todos los aumentos de dicha cuota habidos posteriormente.

El razonamiento lógico mas elemental lleva a la conclusión de que si la premisa principal no es correcta, como ocurre en el caso de autos, en el que la Sala mantiene que la Cuota fija de 375.000 pts, propia de las máquinas tipo -B-, o recreativas con premio, aplicable a partir del 1 de Enero de 1991 sí es plenamente legal, ha de deducirse que la conclusión mantenida por la Sala de instancia de que los aumentos posteriores de la misma son ilegales, es a todas luces incorrecta y, por tanto, debe rechazarse, conclusión que ni siquiera sería absolutamente necesario explicitarla, pero dada la gravedad de la conclusión mantenida por la Sala de instancia, que implica un grave quebranto a las Haciendas de las Comunidades Autónomas, parece conveniente declarar la doctrina correcta como pretende la GENERALIDAD DE CATALUÑA.

La Sala debe aclarar que mantiene doctrina reiterada y completamente consolidada, consistente en afirmar que los aumentos de las Tasas estatales acordados en las Leyes de Presupuestos Generales del Estado con carácter general, mediante la aplicación de coeficientes, no afectan a la Tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar, cuyas modificaciones han de ser singulares y propias. La Generalidad de Cataluña menciona como hemos dicho "las Leyes de Presupuestos para los ejercicios 1997 y siguientes", en las que ciertamente se señaló singularmente la cuota fija de las máquinas recreativas tipo -B- o recreativas con premio, de modo que la redacción de la doctrina legal propuesta respeta la doctrina jurisprudencial, pero en aras de la claridad, conviene mencionar las leyes y los preceptos concretos, eliminando la expresión "y siguientes", referida a las Leyes de Presupuesto, pues no sabemos que se hará a partir de la fecha en que se dicte esta Sentencia.

La Sala declara la siguiente doctrina legal:

"3º.- La Tasa Fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar, en cuanto a la cuota fija correspondiente a las máquinas tipo - B- o recreativas con premio, determinada por el artículo 38.Dos.1 de la Ley 5/1990, de 29 de Junio, y posteriormente por el artículo 67.2 de la Ley 12/1996, de 30 de Diciembre, artículo 73.5 de la Ley 65/1997, de 30 de Diciembre, artículo 71.3 de la Ley 49/1998, de 30 de Diciembre y artículo 74.3 de la Ley 54/1999, de 29 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para 1997, 1998, 1999 y 2000, respectivamente, es ajustada a Derecho".

QUINTO

La GENERALIDAD DE CATALUÑA pretende de esta Sala que declare la siguiente doctrina legal: (...) ""4º. Que siendo legal y plenamente exigible la "tasa fiscal sobre el juego" que grava las máquinas recreativas de tipo B, se ajusta plenamente a derecho la exigibilidad del "recargo autonómico" sobre dicha tasa fiscal, establecido en la Ley autonómica 2/1.987, del Parlamento de Cataluña".

La sentencia de instancia mantiene que el Recargo autonómico sobre la Tasa de juego es ilegal porrazones similares a las esgrimidas respecto de la Cuota fija de las máquinas tipo -B- o recreativas con premio, específicamente, porque también vulnera el artículo 33 de la Sexta Directiva.

La Generalidad de Cataluña discrepa de la sentencia, razonando que el Recargo autonómico es plenamente legal, y a tal efecto propone la doctrinal legal expresada.

La cuestión de fondo no ofrece dudas. La cuota fija de la Tasa de Juego correspondiente a las máquinas recreativas tipo -B- es plenamente legal y esa absoluta validez se transmite al Recargo autonómico, que sustancialmente es una mayor Tasa y goza de su naturaleza y de sus caracteres, sin embargo la Sala debe plantear un problema procesal previo, que es el de la interpretación del apartado 2, del artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, que dispone: "Unicamente podrá enjuiciarse a través de este recurso (se refiere al recurso de casación en interés de la Ley) la correcta interpretación y aplicación de normas emanadas del Estado que hayan sido determinantes del fallo recurrido". Dado el texto del precepto, "prima facie" habría de concluirse que esta Sala no es competente para interpretar la Ley 2/1987, de 5 de Enero de la Generalidad de Cataluña, que estableció el Recargo autonómico referido, ni en consecuencia para declarar doctrina legal alguna sobre la misma.

Sin embargo esta tesis, aparentemente convincente, debe rechazarse por las razones que a continuación expone la Sala.

Primera

El fundamente jurídico de la sentencia, cuya casación en interés de la Ley se pretende, no se halla en la ilegalidad en sí del Recargo autonómico, es decir de la Ley 2/1987, de 5 de Enero, del Parlamento de Cataluña, que lo estableció, sino en la ilegalidad de la Cuota fija de las maquinas -B-, recreativas con premio, regulada en el artículo 38.Dos. 1 de la Ley 5/1990, de 29 de Junio, y posteriormente en el artículo 67.2 de la Ley 12/1996, de 30 de Diciembre, artículo 73.5 de la Ley 65/1997, de 30 de Diciembre, artículo 71.3 de la Ley 49/1998, de 30 de Diciembre y artículo 74.3 de la Ley 54/1999, de 29 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para 1997, 1998, 1999 y 2000, respectivamente, como consecuencia de la inconstitucionalidad del artículo 38.Dos.2, de la Ley 5/1990, de 29 de Junio, que introdujo el Gravamen complementario, todo ello en virtud del razonamiento de la sentencia recurrida, consistente en que tal inconstitucionalidad se ha proyectado y extendido a la Cuota fija, citada, por incorporación en ella del Gravamen complementario.

Es, por tanto, incuestionable que en la fundamentación de la sentencia recurrida, y también en éste, recurso de casación en interes de la Ley las normas predominantes son todas ellas estatales, pues la ilegalidad del Recargo autonómico preconizado en la sentencia recurrida, que esta Sala Tercera rechaza, deriva de la pretendida ilegalidad de las normas que hemos mencionado.

Segunda

En cuanto a la potestad de establecer el Recargo autonómico cuestionado, la normativa que la confiere es totalmente estatal.

En efecto, el artículo 12 de la Ley Orgánica 2/1980, de 22 de Julio, de Financiación de las Comunidades Autónomas, dispuso: "Uno. Las Comunidades Autónomas podrán establecer recargos sobre los impuestos estatales cedidos, así como los no cedidos(...)".

Y el artículo 1º, apartado uno, letra e) de la Ley 41/1981, de 28 de Octubre, de Cesión de tributos a la Generalidad de Cataluña, dispuso: "Uno. Con el alcance y condiciones establecidos en esta Ley se cede a la Generalidad el rendimiento en Cataluña de los siguientes tributos: (...) e) Tasa estatal sobre los juegos de suerte, envite o azar".

La dicción del artículo 12. Uno, de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de Julio, de Financiación de las Comunidades Autónomas, que utilizó los vocablos "impuestos estatales cedidos", originó la duda de si se podían o no establecer recargos autonómicos sobre la Tasa fiscal del juego. Esta duda fue disipada por el Tribunal Constitucional y por el Tribunal Supremo en el sentido de que la Tasa fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar es sustancialmente un impuesto, y, por tanto, el recargo establecido por el Parlamento catalán ha sido perfectamente legal. Ahora bien, lo que interesa a efectos de este recurso de casación en interés de la Ley no es esta cuestión en sí, sino demostrar que las normas determinantes relativas a la potestad de la Generalidad de Cataluña para establecer el Recargo cuestionado son estatales, pues la Ley 2/1987, de 5 de Enero, del Parlamento de Cataluña, es el simple resultado del ejercicio de dicha potestad. Por lo expuesto se deduce que las normas predominantes eran estatales.

Tercera

La sentencia recurrida mantiene también que el Recargo autonómico catalán es ilegal,porque tiene la misma naturaleza de Impuesto general sobre el volumen de negocios que la Cuota fija, en cuanto a las máquinas tipo -B- o recreativa con premio, y por tanto vulnera la Sexta Directiva del Consejo (77/388/CEE) de 17 de Mayo, en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros relativas a los impuestos sobre la cifra de negocios - Sistema común del I.V.A.: Base imponible uniforme.

Esta Sala Tercera niega tal naturaleza, tanto respecto de la Cuota fija referida, como del Recargo autonómico, pero lo que interesa es destacar que las normas determinantes de esta cuestión han sido la Directiva mencionada y la Ley 30/1985, de 2 de Agoste, del I.V.A.

Cuarto

El artículo 20 de la Ley Orgánica 8/1980, de 22 de Septiembre, de Financiación de las Comunidades Autónomas, dispone que "el conocimiento de las reclamaciones interpuestas contra los actos dictados por las respectivas Administraciones en materia tributaria, tanto si en ellas se suscitan cuestión de hecho como de derecho, corresponderá: (...) c) Cuando se trate de recargos establecidos sobre tributos del Estado, a los órganos económico-administrativos del mismo", y añade la Sala, tanto si dichos tributos son cedidos, como si no, a la respectiva Comunidad Autónoma.

Este precepto ha sido ratificado por la Disposición Adicional 7ª de la Ley 55/1999, de 29 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social.

La intervención de los Organos del Estado, en este caso de los Tribunales Económico-Administrativos, hace que sea posible el recurso de casación en interés de la Ley, pues el hecho de que se trate de un recargo sobre tributos cedidos lo único que impide es la competencia de la Audiencia Nacional, que queda sustituida, de conformidad con lo dispuesto en la Disposición Adicional Sexta de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, por el Tribunal Superior de Justicia respectivo, todo lo cual tiene una lógica impecable, pues la interpretación en derecho de los tributos del Estado y de sus posibles recargos autonómicos, sigue la vía procesal propia y única de los Tributos del Estado, pues no en vano los recargos, son un simple incremento de aquéllos, sin sustancia jurídica peculiar.

Esta tesis interpretativa respeta la continencia de la causa, pues así, tanto las controversias jurídicas sobre la Tasa sobre el Juego, como el Recargo sobre la misma, establecido por la Generalidad de Cataluña, pueden ser resueltas ambas, en su caso, mediante el recurso de casación en interés de la Ley.

La Sala estima también en este punto concreto el recurso de casación en interés de la Ley, declarando la siguiente doctrina legal:

"4º.- Que siendo ajustada a Derecho la Cuota fija de la Tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar, correspondiente a las máquinas de tipo -B- o recreativas con premio, queda sin base la pretendida ilegalidad de un recargo sobre ella, por tal motivo".

Se estima el presente recurso de casación en interés de la Ley.

SEXTO

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139, apartado 2, de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, no procede la expresa imposición de las costas, de modo que cada parte debe pagar las suyas.

Por las razones expuestas, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad de juzgar que nos ha conferido el Pueblo español en la Constitución

FALLAMOS

PRIMERO

Estimar el recurso de Casación en interés de la Ley nº 817/2000, interpuesto por la GENERALIDAD DE CATALUÑA contra la sentencia, nº 769/1999, dictada con fecha 5 de Octubre de 1999, por la Sala de lo Contencioso- Administrativo -Sección Sexta- del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, recaída en el recurso contencioso nº 1294/1995, seguido a instancia de D. Pablo , declarando la siguiente doctrina legal:

"1º.- Que el tributo denominado Gravamen complementario sobre la Tasa fiscal que grava los juegos de suerte, envite o azar, establecido por el artículo 38-Dos.2 de la Ley 5/1990, de 29 de Junio, con vigencia solamente en el ejercicio 1990, para gravar las máquinas tipo -B- o recreativas con premio, anulado por Sentencia del Tribunal Constitucional 173/1996, de 31 de Octubre, fue independiente por completo de la Cuota fija de 375.000 pesetas, establecida por el artículo 38.Dos.1. de la Ley 5/1990, de 21 Junio, para las máquinas tipo -B- o recreativas con premio, con efectos de 1 de Enero de 1991, sin que haya afectado la anulación referida del Gravamen complementario a esta Cuota fija de la Tasa fiscal que grava los juegossuerte, envite o azar, en los ejercicios posteriores a 1990.

  1. - La Tasa fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar, establecida por el Real Decreto Ley 16/1977, de 25 de Febrero, en cuanto a las máquinas tipo -B- o recreativas con premio, no es un impuesto sobre el volumen de negocios, y en consecuencia, no contraviene el artículo 33 de la Sexta Directiva del

    I.V.A. 77/388/CEE del Consejo, de 17 de Mayo de 1977, concerniente a la armonización de las legislaciones de los Estados miembros, relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios.

  2. - La Tasa Fiscal sobre los juegos de suerte, envite o azar, en cuanto a la cuota fija correspondiente a las máquinas tipo - B- o recreativas con premio, determinada por el artículo 38.Dos.1 de la Ley 5/1990, de 29 de Junio, y posteriormente por el artículo 67.2 de la Ley 12/1996, de 30 de Diciembre, artículo 73.5 de la Ley 65/1997, de 30 de Diciembre, artículo 71.3 de la Ley 49/1998, de 30 de Diciembre y artículo 74.3 de la Ley 54/1999, de 29 de Diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, para 1997, 1998, 1999 y 2000, respectivamente, es ajustada a Derecho.

    "4º.- Que siendo ajustada a Derecho la Cuota fija de la Tasa fiscal sobre juegos de suerte, envite o azar, correspondiente a las máquinas de tipo -B- o recreativas con premio, queda sin base la pretendida ilegalidad de un recargo sobre ella, por tal motivo".

SEGUNDO

Respetar la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida.

TERCERO

No acordar la expresa imposición de las costas.

CUARTO

Publicar de conformidad con lo dispuesto en el apartado 7 del artículo 100 de la Ley 29/1998, de 13 de Julio, el texto de la doctrina legal expuesta en el dispositivo primero de esta sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma D. ALFONSO GOTA LOSADA, en el día de su fecha, estando celebrando audiencia pública la Sala Tercera, Sección Segunda del Tribunal Supremo, lo que certifico.

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