STS, 29 de Enero de 2008

Por el Ilmo. Sr. D. Casimiro se interpuso el día 10 de septiembre de 2004 recurso contencioso-administrativo contra el Acuerdo del Consejo General del Poder Judicial antes mencionado.

El recurso fue admitido por providencia de 21 de septiembre de 2004, en la que asimismo se acordó la reclamación del expediente, y, una vez recibido, se puso de manifiesto a la parte recurrente para que formalizase la demanda dentro del correspondiente plazo, lo que verificó con un escrito presentado el día 12 de noviembre de 2004, en el que, después de exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, pidió en el "SUPLICO" lo siguiente: "Suplico que teniendo por formalizada la demanda y previos los trámites legales dicte sentencia: 1º.- Anulando el Acuerdo del Pleno del Consejo General de 9 de junio de 2004 y, consiguientemente, el de 28 de enero de 2004, por el que se propuso el nombramiento del Ilmo. Sr. D. Luis para la plaza de Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, en turno ordinario. 2º.- Declare el derecho del Ilmo. Sr. D. Casimiro a ocupar dicha plaza, con efectos de 28 de enero de 2004 y con derecho a percibir las diferencias retributivas, desde esta fecha, entre la retribución asignada a la plaza y la percibida por el recurrente en el destino que desempeña".

El señor Abogado del Estado se opuso a la demanda con escrito de fecha 7 de diciembre de 2004, en el que, tras alegar cuanto consideró conveniente, suplicó "tener por cumplido el trámite conferido y, previos los que sean procedentes, dictar sentencia desestimando el presente recurso contencioso-administrativo".

El Ilmo. Sr. D. Luis, codemandado, se opuso a la demanda mediante escrito de 14 de enero de 2005, en el que suplicó "dicte sentencia por la que se desestime el recurso y confirme el Acuerdo del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 9 de junio de 2004, así como el originario de 28 de enero anterior".

No habiéndose acordado el recibimiento a prueba del proceso al no haberlo solicitado ninguna de las partes, y una vez evacuado el trámite de conclusiones, por diligencia de ordenación de 29 de marzo de 2005 se declararon conclusas las actuaciones, y por providencia de 12 de junio de 2007 se señaló para votación y fallo la audiencia del día quince de enero de 2.008, en cuyo acto tuvo lugar, habiéndose observado las formalidades legales referentes al procedimiento.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. Ramón Trillo Torres, Presidente de la Sala, que asume la Ponencia por discrepar el anterior Ponente designado del parecer de la mayoría de la Sala.

Para la resolución del litigio deben tenerse en cuenta los siguientes antecedentes:

Por Acuerdo de la Comisión Permanente del CGPJ, de 18 de noviembre de 2003, se anunció concurso para la provisión de una plaza de Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura entre miembros de la Carrera Judicial con categoría de Magistrado, "de conformidad con lo establecido en los artículos 326 y 330.3 y concordantes de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 Julio, del Poder Judicial y artículo 195 y concordantes del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial ".

En la base 2ª de la convocatoria se establecía que "la provisión de la plaza anunciada en la Sala de lo Civil y Penal a que se refiere el artículo 330.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 Julio, del Poder Judicial se efectuará a propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial entre aquellos solicitantes que lleven cinco años en la categoría y tengan especiales conocimientos en Derecho Civil, Foral o Especial, propio de la Comunidad Autónoma de que se trate".

El artículo 330 LOPJ, en su redacción aplicable, decía que

1. Los concursos para la provisión de las plazas de Magistrados de las Salas o Secciones de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias se resolverán en favor de quienes, ostentando la categoría necesaria, tengan mejor puesto en el escalafón [...]. En la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, una de cada tres plazas se cubrirá con un jurista de reconocido prestigio con más de diez años de ejercicio profesional en la Comunidad Autónoma, nombrado a propuesta del Consejo General del Poder Judicial sobre una terna presentada por la Asamblea legislativa; las restantes plazas serán cubiertas por Magistrados nombrados a propuesta del Consejo General del Poder Judicial entre los que lleven cinco años en la categoría y tengan especiales conocimientos en Derecho Civil, Foral, o Especial, propio de la Comunidad Autónoma".

La Comisión de Calificación, en reunión celebrada el día 21 de enero de 2004, elevó al Pleno la siguiente terna: primero, D. Luis ; segundo. D. Gregorio y, tercero, D. Jose Antonio. Y el Pleno, en sesión celebrada el día 28 de enero de 2004, acordó adjudicar la plaza a D. Luis, cuyo nombramiento se dispuso por RD 207/2004, de 2 de febrero. En la sesión plenaria, D. Luis obtuvo once votos de los diecinueve emitidos por los vocales asistentes, mientras que D. Casimiro, que no había sido incluido en la terna, obtuvo ocho.

Contra este Acuerdo interpuso D. Casimiro recurso de reposición, razonando, en síntesis, que la vacante concernida no podía caracterizarse en modo alguno como un "cargo de confianza"; y que al haberse anunciado para su provisión por el sistema del artículo 330.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ), "el CGPJ goza de discrecionalidad para valorar la idoneidad de un solicitante respecto de otro si ambos acreditan el mérito que supone el conocimiento del Derecho Civil Foral o especial de la Comunidad Autónoma, pero si por el contrario desaparece el supuesto de hecho de la norma y, o bien ninguno de los candidatos tiene esos méritos especiales o no existe en la respectiva Comunidad Autónoma ese Derecho Civil Foral o Especial, en tal caso, desaparecido el supuesto de hecho desaparece la consecuencia jurídica, y el Consejo deja de tener discrecionalidad debiendo atenderse al criterio general de la antigüedad previsto en el artículo 330.1 de la LOPJ ". Seguidamente afirmaba que "si el Consejo ha entendido que el recurrente no reunía los méritos del conocimiento de Derecho Civil Foral de la Comunidad, y dado que tampoco los reunía el Magistrado nombrado D. Luis, la propuesta de nombramiento debería haber recaído en el Magistrado con mejor puesto en el escalafón, que con gran diferencia era el recurrente con el nº 124 frente al nº 940 del propuesto. Subsidiariamente, si se entendiese (como parece pretender el Consejo) que el cargo de magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia es de libre designación o totalmente discrecional, habrá de apreciarse que en la propuesta de D. Luis se han infringido aquellos principios y normas que en nuestro Ordenamiento Jurídico prohíben la arbitrariedad y desviación de poder". Sobre esta base, afirmaba que tenía mejor derecho a la adjudicación de la plaza: primero, porque era el único candidato que reunía el requisito de tener específicos conocimientos en el Derecho Foral de la Comunidad Autónoma de Extremadura (por haber publicado un trabajo doctrinal sobre el "Fuero del Baylío", por haber ejercido la función judicial en el territorio donde rige dicho Fuero, y por haber publicado -como profesor asociado en la Universidad de Extremadura- otro trabajo doctrinal sobre los aspectos jurisdiccionales y procesales del Estatuto de Autonomía de esta Comunidad), mientras que el otro candidato no había acreditado ningún conocimiento y experiencia en Derecho Foral extremeño; y, segundo, porque los méritos y experiencia que había alegado eran muy superiores a los del candidato elegido (en este sentido, llamaba la atención el recurrente sobre el hecho de que el Sr. Luis había remitido la documentación acreditativa de sus méritos fuera del plazo legal establecido en la convocatoria, pese a lo cual le había sido aceptada y valorada).

El recurso de reposición fue desestimado por el CGPJ, con la siguiente argumentación:

- Según reiterada doctrina jurisprudencial, en el nombramiento de los Magistrados provenientes de la Carrera Judicial de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia no se aplica el criterio de la antigüedad o mejor puesto en el escalafón, puesto que la previsión del apartado 3º del artículo 330 LOPJ opera precisamente como excepción al principio general establecido en el apartado 1º del mismo artículo; de manera que el CGPJ goza de una potestad discrecional para discernir la provisión de la plaza convocada entre los aspirantes que reúnan las condiciones previstas en la norma.

El carácter discrecional, que no reglado, de la provisión de estas plazas se ve reforzado por el hecho de que es asumida por el Pleno del CGPJ, en virtud de la competencia prevista en el artículo 127.3 LOPJ, y no por la Comisión Permanente, que tiene atribuida la competencia relativa a la provisión de plazas de Jueces y Magistrados que tenga carácter íntegramente reglado.

- Carecen de relevancia las argumentos del recurrente sobre sus pretendidos mayores méritos que los del adjudicatario de la plaza, puesto que éste cumple el requisito de tener más de cinco años en la categoría de Magistrado y no son aceptables las alegaciones sobre sus conocimientos y experiencia en el derecho Civil foral de la Comunidad Autónoma, dada la escasa trascendencia a los efectos analizados del Fuerdo del Baylío. En efecto, este Fuero, de aplicación geográficamente circunscrita a concretas localidades de la Comunidad Autónoma de Extremadura, constituye una limitada especialidad del régimen económico matrimonial, en virtud del cual se produce la denominada "comunicación" de los bienes de los cónyuges, a fin de sujetarlos en cuanto a su partición como gananciales con ocasión de la disolución de la sociedad. La escasa trascendencia cuantitativa que respecto del Derecho Civil común representa esta especialidad no puede justificar la exigencia de su "especial conocimiento" como requisito ineludible para poder ser nombrado Magistrado de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura.

Nuestra respuesta ordenada al debate procesal debe comenzar por determinar la naturaleza y contenido de la específica forma de provisión de vacantes que se contiene en el apartado 3º del artículo 330 LOPJ.

En ese apartado se establece una excepción para la regla general de provisión atendiendo a la mera antigüedad en el escalafón, que se recoge en el apartado 1º del precepto. Excepción que ha sido caracterizada por la sentencia de esta Sala de 12 de diciembre de 1998 en los siguientes términos: "como tiene declarado la Sala en sentencias de 17 de mayo de 1991, 17 de marzo de 1992 y 3 de febrero de 1997, del régimen ordinario para la provisión de plazas de Magistrados de las Salas o Secciones de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias Provinciales, que establece el artículo 330 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su apartado 1, en el que la antigüedad se erige en criterio único para resolver el concurso, se separa el régimen de provisión de plazas de la Sala de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia, atribuidas al turno de la carrera judicial, toda vez que en el apartado 3 del mismo artículo 330 se diseña -aunque con determinados condicionantes- un sistema de libre designación en el que la resolución del concurso no viene impuesta por el mejor puesto escalafonal, ya que la provisión de la plaza o plazas convocadas tiene lugar, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, entre quienes llevan cinco años en la categoría de Magistrado y tengan especiales conocimientos en Derecho Civil, Foral o especial, propio de la Comunidad Autónoma, de modo que reunidos ambos requisitos por dos o más concursantes, el Consejo General del Poder Judicial goza de una potestad discrecional para discernir la provisión de la plaza o plazas convocadas, a salvo el control jurisdiccional en los supuestos de arbitrariedad o desviación de poder en la designación".

Ha puntualizado también la jurisprudencia, v.gr, en STS de 3 de febrero de 1997, que este régimen singular "no es exclusivo de las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia radicados en Comunidades Autónomas que gocen de Derecho Civil propio, si bien el mismo cobra pleno significado cuando de éstas se trata".

Aquí ha de hacerse una matización. La más reciente jurisprudencia, a partir de la STS de 29 de mayo de 2006, ha superado su anterior doctrina sobre el contenido de la potestad discrecional del CGPJ a la hora de efectuar los nombramientos judiciales de carácter discrecional, resaltando que el margen de libertad de apreciación de que dispone el CGPJ no puede implicar en modo alguno que la decisión sobre la cobertura de una plaza vacante sea fruto de un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control, pues "en todo caso, serán límites a los poderes del Consejo, susceptibles de ser controladas jurisdiccionalmente, la recta observancia de los trámites procedimentales que preceden a la decisión, el respeto a los elementos objetivos y reglados, la eventual existencia de una desviación de poder (artículo 70-2 de la Ley de la Jurisdicción ), la interdicción de los actos arbitrarios (artículo 9 de la Constitución) y los que incidan en una argumentación ajena a los criterios de mérito y capacidad". Más específicamente, esta última jurisprudencia de la Sala ha rechazado la caracterización de estos cargos judiciales como cargos "de confianza", afirmando que la provisión de los nombramientos judiciales no absolutamente reglados ha de basarse en razones exclusivas de aptitud profesional para el desempeño del puesto concernido, que en todo caso deberán ser explicables y asequibles desde la perspectiva de los principios constitucionales de mérito y capacidad.

En fin, a la hora de efectuar ese juicio revisor, esta Sala Tercera del Tribunal Supremo ha destacado la importancia que reviste la motivación del acto, pues, como dice la propia sentencia de 29 de mayo de 2006, "Hemos de tener presente, en este sentido, que la propia Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 137, establece que "los Acuerdos de los órganos del Consejo siempre serán motivados", principio general del que no se hace ninguna exclusión explícita, y que hace innecesario acudir al mandato tantas veces invocado del artículo 54-f) de la Ley de Procedimiento Administrativo Común 30/1992, que ordena la motivación de las decisiones discrecionales. Se hace, por eso, preciso, también en casos como el que ahora nos ocupa, que aflore expresamente en el nombramiento algún tipo de motivación que haga jurídicamente nítido que el acto no se ha extralimitado".

Entrando ya en el examen de las irregularidades denunciadas por el actor, hemos de descartar la referida al hecho de que la terna presentada por la Comisión de Calificación incluyera a un aspirante (el Sr. Jose Antonio ) que había renunciado a su candidatura, por la sencilla razón de que la propuesta de la Comisión de Calificación fue adoptada en reunión celebrada el día 21 de enero de 2004, mientras que la renuncia de aquel Sr. fue remitida al CGPJ por "fax" el 22 de enero de 2004 (folios 29 a 32 del expediente), esto es, al día siguiente, de manera que esa renuncia fue posterior al Acuerdo de la Comisión de Calificación. Por lo demás, lo cierto es que aun cuando en el expediente no consta incorporado el Acuerdo del Pleno por el que se decidió la adjudicación de la vacante, el mismo actor parece reconocer que aquel candidato (el Sr. Jose Antonio ) no obtuvo ningún voto en la sesión plenaria, mientras que él si fue incluido en la deliberación a pesar de no figurar inicialmente en la terna y obtuvo votos (aunque insuficientes para la adjudicación de la plaza). En definitiva, la inclusión del Sr. Jose Antonio en la terna no fue contraria a Derecho y en todo caso no le ocasionó al demandante ningún perjuicio o indefensión.

Otra alegación del actor denuncia la remisión extemporánea de méritos por parte del candidato que luego resultó adjudicatario de la plaza.

Según consta en el expediente, el Sr. Luis dirigió su solicitud al CGPJ mediante instancia firmada el día 26 de noviembre de 2003, no adjuntando entonces ninguna relación añadida de méritos, como permitía la convocatoria. Fue posteriormente, el día 13 de enero de 2004, cuando remitió un "fax" al CGPJ, en el que solicitaba "que se incorpore como anexo a mi solicitud para la plaza de Magistrado de la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, remitida al Consejo General del Poder Judicial el 26 de noviembre de 2003, los siguientes datos personales y profesionales que involuntariamente se omitieron...". Si se tiene en cuenta que la convocatoria de la vacante se publicó en el BOE de 21 de noviembre de 2003 y que el plazo para presentación de solicitudes era, según su base 3ª, de "veinte días naturales, contados a partir del siguiente al de la publicación del presente concurso en el Boletín Oficial del Estado", es evidente que esa relación de méritos se presentó ante el CGPJ cuando este plazo ya había vencido.

Dice ahora el codemandado que la convocatoria solo exigía que se presentaran dentro de aquel plazo las solicitudes, mientras que la documentación acreditativa de los méritos podría presentarse también en un momento posterior, pero el razonamiento no se puede aceptar en el sentido que pretende. Lo que la base 3ª de la convocatoria estableció fue, efectivamente, que el plazo preclusivo de presentación de instancias sería de veinte días naturales a partir del siguiente a su publicación en el BOE, añadiendo que "a la solicitud se podrá acompañar relación circunstanciada de méritos, publicaciones, títulos académicos o profesionales y cuantos otros datos estimen de interés relativos a su actividad profesional". Obsérvese que este inciso es claro en el sentido de que la relación de méritos habría de acompañarse a la solicitud, pudiéndose admitir, a lo sumo, que esa documentación se adjuntara en un momento posterior, eso sí, siempre y cuando se encontrara dentro del plazo para pedir la vacante, esto es, en esos veinte días naturales. Ahora bien, una vez vencido el plazo, caducaba la posibilidad de solicitar la plaza y también la de aportar los méritos que no hubieran sido remitidos. Si se entendiera prorrogado en el sentido propugnado por el codemandado, se establecería una ampliación del mismo no prevista en la convocatoria que, como tal, vinculaba tanto a la Administración como a los propios aspirantes.

Sin embargo, no se sigue de esta inicial conclusión la invalidez de la solicitud, porque nada impedía al CGPJ tomar en consideración aquellos datos del solicitante de los que ya tenía o debía tener conocimiento por sí mismo, como, por ejemplo, los referidos a las vicisitudes de su carrera profesional que constan en su historial (ingreso, ascenso, destinos servidos, cursos realizados en el seno del propio CGPJ, o que aun siendo ajenos al mismo figuren en ese historial, etc.), pues esos son datos y documentos que el interesado no tiene obligación jurídica de aportar, desde el momento que obran en conocimiento de la misma Administración que convoca el concurso (ex art. 35.f] de la Ley 30/1992, de procedimiento administrativo común). Desde esta perspectiva, la trascendencia práctica de cuanto acabamos de señalar, para este litigio, es reducida, pues la relación de méritos que el codemandado aportó extemporáneamente no contiene más que datos referidos a su carrera judicial y cursos organizados por el mismo CGPJ, que éste debe conocer y por ende puede valorar de oficio. Por eso, valorando casuísticamente las circunstancias concurrentes, aun dando en principio la razón al recurrente sobre el carácter extemporáneo de esa presentación de méritos, no le daremos mayor trascendencia, pues el hecho cierto es que mediante esa aportación de méritos no se introdujo en el concurso ninguno ajeno a la propia carrera profesional del aspirante que el CGPJ no conociera ya.

Dando un paso más en el razonamiento, no es objeto de discusión que tanto el candidato recurrente como el codemandado cumplían el requisito de pertenecer a la Carrera Judicial y llevar más de cinco años en la categoría de Magistrado. El punto central de la controversia reside en el tercer elemento previsto en aquel precepto, relativo a los especiales conocimientos en Derecho Civil foral o especial propio de la Comunidad Autónoma. El actor afirma poseer estos especiales conocimientos, a diferencia del codemandado, y señala que no puede minusvalorarse la existencia de ese Derecho foral, como ha hecho el CGPJ, al desestimar el recurso de reposición.

Para pronunciarnos sobre esta cuestión, que es la más enfatizada por el actor, hemos de partir del contenido y significación del "Fuero del Baylío". Este peculiar régimen foral, de orígenes históricos remotos, rige en un limitado ámbito territorial de la Comunidad Autónoma (así, las localidades de Alburquerque, La Codosera, Burguillos del Cerro, Fuentes de León, Valverde de Burguillos, Atalaya, Valencia del Ventoso, Jerez de los Caballeros, Oliva de la Frontera, Valencia del Mombuey, Valle de Matamoros, Valle de Santa Ana, Zahínos, Olivenza, Alconchel, Cheles, Higuera de Vargas, Táliga y Villanueva del Fresno), y proyecta su efectividad únicamente sobre el régimen económico matrimonial, consistiendo en la comunicación de todos los bienes aportados por los desposados y en la posterior partición por mitad al liquidarse la sociedad conyugal. De este modo, a través de ese Fuero, se establece un peculiar régimen, en virtud del cual todos los bienes que los cónyuges aportan al matrimonio, antes o después de su celebración, se convierten en comunes, como si fueran gananciales y se parten por mitad en el momento de la disolución de la sociedad conyugal. Se ha dicho, por eso, que el Fuero del Baylío establece un régimen económico matrimonial que queda expresivamente definido con el dicho coloquial de «lo mío es tuyo y lo tuyo mío».

No hay duda de que la pervivencia histórica a través de los siglos de esta singularidad jurídica la hace acreedora de un especial reconocimiento, que ha sido resaltado por la jurisprudencia (que ha afirmado su vigencia, superando antiguas dudas sobre el particular), y ha recibido una expresa consagración en el Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Extremadura, que se refiere al Fuero en dos artículos. El artículo 11.1 establece que "corresponde a la Comunidad Autónoma la conservación, defensa y protección del Fuero del Baylío y demás instituciones de Derecho consuetudinario"; y el artículo 42 dispone que "la competencia de los Juzgados y Tribunales de la Comunidad Autónoma de Extremadura será la establecida en las leyes orgánicas y procesales del Estado. No obstante, en materia civil se extenderá a todas las instancias y grados, incluidos los recursos de casación y revisión en cuestiones relacionadas con el Fuero del Baylío y las demás instituciones de Derecho consuetudinario extremeño".

Ahora bien, este expreso reconocimiento de la jurisprudencia y del Texto Estatutario no resulta incompatible con la constatación objetiva de que la peculiaridad del régimen jurídico que se establece a través de Fuero del Baylío, en su relación con el conjunto del Ordenamiento jurídico en el que se integra, tiene por contenido un solo precepto. Hay en el Fuero una regla puntual y específica sobre la disolución de la sociedad conyugal, que opera en el momento de la liquidación de esa sociedad, la cual, en todo lo demás, se rige por las reglas comunes. Y esa regla puntual, carente de especiales complejidades dogmáticas, se aplica además en un ámbito territorial limitado y reducido, comparado con el conjunto de la Comunidad Autónoma de Extremadura, lo que ha llevado a que la litigiosidad real que del mismo se ha derivado sea mínima desde el punto de vista estadístico. No existe, pues, aun con la más favorable de las apreciaciones y la mayor sensibilidad hacia el hecho foral, un sistema jurídico foral extremeño dotado de la complejidad y amplitud de vigencia territorial necesarias para caracterizarlo como una singularidad tal del Ordenamiento Jurídico que requiera un aprendizaje especializado que por eso lo haga acreedor de una valoración cualificada.

Desde esta perspectiva hay que admitir que no le falta razón al CGPJ cuando resalta la insuficiencia del conocimiento del Fuero para que pueda valorarse, con solo apoyo en el mismo, la tenencia de "especiales conocimientos en el Derecho Civil Foral o Especial propio de la Comunidad Autónoma", pues aun partiendo de la necesidad de procurar un especial reconocimiento y sensibilidad hacia la pervivencia y operatividad jurídica de los regímenes forales, ello no puede llevar, insistimos, a sobredimensionar el Fuero del Baylío hasta el extremo de sustentar únicamente en él la existencia de un régimen jurídico que precise de un aprendizaje especializado, sin perjuicio, por supuesto, de la evidente trascendencia práctica que tiene su aplicación en el territorio al que abarca su vigencia.

Señalemos, llegados a este punto, que el hecho de que la convocatoria contuviera en sus bases rectoras una previsión sobre la valoración de esos "especiales conocimientos", no constituye un dato que obligue a valorarlos como el recurrente pretende. Más bien parece que la inclusión de esa previsión no responde más que al uso de un modelo formulario habitual en la generalidad de los anuncios de convocatorias para la provisión de vacantes judiciales para las Salas de lo Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia. Por lo demás, la previsión del apartado 3º del artículo 330 debe ser interpretada y aplicada en sus justos términos. La regla general contenida en ese precepto, rectamente entendida, obligará a valorar dichos méritos no siempre, sino en la medida que la Comunidad Autónoma correspondiente contenga regímenes jurídicos forales que requieran una especialización, pues, como resulta obvio, existen comunidades Autónomas con regímenes forales más o menos desarrollados, junto con otras que carecen por completo de ellos. Y aun cuando la Comunidad autonómica extremeña cuenta con esa importante institución foral, su carácter puntual y aislado en el conjunto del sistema, reducido en su contenido y alcance, carente de complejidades dogmáticas y geográficamente limitado, hace que no pueda considerarse realmente como un ámbito de "especialidad jurídica", siquiera sea a los efectos que aquí interesan, que son los referidos al orden de prelación para la cobertura de la vacante aquí examinada, si se tiene en cuenta que el conocimiento de las especialidades recogidas en el Fuero no requiere de ningún esfuerzo prolongado de aprendizaje (dicho sea esto, reiteramos, sin merma alguna del expreso reconocimiento de su significación histórica y práctica), pudiendo ser comprendido y asumido sin mayores problemas por cualquier jurista con una formación adecuada, como cabe presumir en cualquier miembro de la Carrera Judicial.

Queda por analizar si a tenor de las circunstancias concurrentes puede apreciarse un ejercicio arbitrario o desviado de la potestad discrecional aquí ejercitada.

En este punto ya antes resaltamos que la más reciente jurisprudencia ha destacado la importancia que reviste la motivación del acto, como medio para discernir si efectivamente puede apreciarse la existencia de un comportamiento arbitrario o jurídicamente desviado en la decisión administrativa. Situados en esta perspectiva, ocurre que en el caso examinado apreciamos que la terna elevada al Pleno del CGPJ por la Comisión de Calificación, en la que el recurrente fue excluído, no tenía ninguna motivación circunstanciada, más allá de una referencia puramente formularia a los méritos de los aspirantes. No obstante, el dato carece de trascendencia anulatoria de la decisión final, habida cuenta que, tal y como aquel reconoce, habiendo sido el único de los candidatos que ha discutido la adjudicación de la vacante, lo cierto es que su nombre y su perfil profesional fueron incluídos y sopesados en la deliberación de la sesión plenaria en la que se decidió sobre la adjudicación de la plaza, hasta el punto de que según el mismo actor indica, obtuvo numerosos (aunque insuficientes) votos de los Vocales asistentes al acto.

Cierto es que no obra en el expediente copia del acta de esa sesión y esa carencia no ha sido suplida por ninguna de las partes (las cuales no han hecho uso de la facultad procesal de ampliación del expediente del artículo 55 de la Ley de la Jurisdicción ni han pedido prueba sobre esta específica cuestión), por lo que no podemos ahora en sentencia valorar la motivación explícita del Acuerdo sobre la adjudicación de la plaza, pero una eventual falta de motivación de ese acto habría quedado corregida por la extensa fundamentación jurídica de la resolución desestimatoria del recurso de reposición, donde hay una respuesta a las diferentes alegaciones del recurrente. Éste considera que su curriculum es superior al del candidato adjudicatario y entiende que al no haberse apreciado así se ha incurrido en una evidente arbitrariedad y desviación de poder, pero en su demanda contencioso-administrativa ha sustentado su argumentación, sobre este punto, en su pretendida mayor especialización en el Derecho Civil propio de Extremadura, cuando éste es un dato que ya hemos rechazado como determinante para dar a ese curriculum un mayor valor que el del codemandado.

Procede, por todo lo expuesto, desestimar el presente recurso contencioso-administrativo, sin que se aprecien razones para una especial imposición de las costas del proceso.

Como hace constar la sentencia en el fundamento jurídico primero, la selección de los Magistrados para la Sala de lo Civil y lo Penal de los Tribunales Superiores de Justicia viene prevista en el artículo 330 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. En concreto, en la redacción aplicable en el momento a que se refiere el acto recurrido, dicho precepto establecía, como ahora, una regla general para cubrir las plazas de Magistrados de las Salas o Secciones de la Audiencia Nacional, de los Tribunales Superiores de Justicia y de las Audiencias, la preferencia en la adjudicación de quienes, ostentando la categoría necesaria, tengan mejor puesto en el escalafón. Es importante destacar que la regla cumple los principios de mérito y capacidad en el acceso a los cargos judiciales que forman una carrera, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 122.1 y 23.2 de la Constitución, y como reconoce esta misma sentencia. Y que la capacidad se cumple con la exigencia de una determinada antigüedad en la categoría, mientras que el mérito se concreta en la antigüedad en el escalafón. De todo ello se deduce que si la antigüedad es un mérito para la generalidad de los concursos de provisión de plazas, aunque en determinados supuestos no sea el único, no por ello pierde esta naturaleza, por lo que en el caso presente, como la sentencia reconoce, este mérito corresponde objetivamente al recurrente que tenía el número 124 del escalafón y no al Magistrado nombrado, que tenía el 940.

Recuerda la sentencia, en su fundamento jurídico segundo, la jurisprudencia de esta Sala, con cita de la sentencia de 12 de diciembre de 1998, que a su vez recoge lo mantenido en las de 17 de mayo de 1991, 17 de marzo de 1992 y 3 de febrero de 1997, que considera que reunidos los requisitos de antigüedad y especiales conocimientos en Derecho Civil, Foral o Especial, el Consejo General del Poder Judicial goza de una potestad discrecional para discernir la provisión de la plaza o plazas convocadas, "a salvo el control jurisdiccional en los supuestos de arbitrariedad o desviación de poder en la designación".

Reconociendo la existencia de esta línea jurisprudencial, entiendo que debería cambiarse, pues del contenido del artículo 330 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en la redacción aplicable, o en la actual, no se desprende que no deba respetarse, cumplidos los requisitos de antigüedad y especialidad, la aplicación del escalafón. Es verdad que el apartado 3 de este precepto establece una excepción al sistema de provisión general, y en consecuencia no rige exclusivamente el criterio de antigüedad en la categoría, pero no es menos cierto que esa misma excepción se prevé para los Magistrados Especialistas de lo Contencioso- Administrativo y de lo Social en el apartado 2, que serán preferidos en el acceso a un porcentaje de plazas a ellos reservadas, respecto a quienes tienen mejor plaza en el escalafón, y ello no ha sido obstáculo, para que, cumplido el presupuesto de la especialización, la adjudicación de las plazas se haga por la mayor antigüedad en la categoría de especialista, sin que se defienda, pese a estar en el mismo precepto, una potestad discrecional del Consejo General del Poder Judicial para resolver la adjudicación de estas plazas. Es decir, es posible una interpretación sistemática del artículo 330 de la Ley Orgánica del Poder Judicial que permita entender que, reunidos los presupuestos de antigüedad en la categoría y especialidad en Derecho civil autonómico o foral, la regla para la adjudicación sea la antigüedad, siempre que nos encontremos en concursos de selección de Magistrados de carrera.

Frente a esto, el argumento de que el artículo 127.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial atribuye la competencia al Pleno del Consejo General del Poder Judicial para la propuesta de los demás cargos de designación discrecional, y que corresponde a la Comisión Permanente decidir los nombramientos completamente reglados (artículo 131.3 de dicha Ley Orgánica ) no es sino una regla competencial que nada aporta al debate, pues lo decisivo es determinar si nos encontramos o no ante actos discrecionales.

Las plazas de Magistrado de las Salas Civil y Penal de los Tribunales Superiores de Justicia tienen un contenido exclusivamente jurisdiccional, frente a otras, donde el ejercicio de funciones gubernativas pudiera introducir otra clase de valoraciones o méritos. En consecuencia, cumplidos los requisitos exigidos por la Ley, una mínima antigüedad en la categoría, que garantice la experiencia, y la especialidad en derecho civil, foral o especial, propio de la Comunidad Autónoma, nada justifica en mi opinión, una interpretación que favorezca la tesis de que estamos ante un cargo de nombramiento discrecional.

La propia sentencia reconoce que la jurisprudencia que cita ha de matizarse a la vista de las recientes sentencias que permiten el control de los denominados actos discrecionales del Consejo General del Poder Judicial, entre otros supuestos, cuando estos actos sean contrarios a los principios de mérito y capacidad. En efecto, configurada doctrinalmente la potestad discrecional, como la posibilidad de decidir entre distintas situaciones, todas ellas conforme con el ordenamiento jurídico, dicha potestad no puede ser entendida como la atribución a la Administración del poder de resolver con un voluntarismo inmotivado y carente de cualquier posibilidad de control, como se sostiene en el fundamento jurídico segundo de esta sentencia, sino como el resultado o consecuencia de la previa comprobación de que el respeto del ordenamiento jurídico permite distintas soluciones, todas ellas conformes con él. Ello no es sino la aplicación del principio del sometimiento al ordenamiento jurídico de todos los poderes públicos (artículos 1.1, 9.1, 9.3 y 103.1 de la Constitución) y del control universal de los actos de la Administración (artículo 106.1 de dicha norma).

Pues bien, la exigencia de esta motivación de los actos discrecionales, aun en el supuesto de que así se calificara el enjuiciado, tiende a facilitar el ejercicio del derecho de defensa del recurrente, y es requisito imprescindible del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24.1 de nuestra norma constitucional, sin que pueda traducirse en el simple cumplimiento de un requisito formal del acto, y aunque es cierto, como sienta la sentencia, que el recurrente no hace hincapié en este extremo del acto recurrido, no lo es menos, que sostiene que, ante la ausencia de motivación del acto, debería prevalecer la antigüedad en el escalafón, mérito objetivo constatado, lo que a mi juicio, debiera conducir a la estimación del recurso.

En cualquier caso, la finalidad de la Ley Orgánica del Poder Judicial, al apartarse en la adjudicación de la plaza aludida, del criterio exclusivo de la antigüedad, es la de buscar el conocimiento del derecho civil, especial y foral, entre otras cosas, porque el artículo 73 le atribuye la competencia para resolver los recursos de casación y de revisión que establezca la ley contra las resoluciones de los órganos inferiores del orden civil con sede en la comunidad autónoma, siempre que el recurso se funde en infracción de normas del derecho civil, foral o especial, propio de la comunidad, y cuando el correspondiente Estatuto, haya previsto esta atribución, circunstancia que concurre en el presente caso, como reconoce la sentencia.

Y por lo mismo, el artículo 330.3 de dicha Ley Orgánica cuando prevé la reserva en la Sala de lo Civil o Penal para ser cubiertas por juristas de prestigio con más de diez años de ejercicio profesional exige que éste se haya realizado en la Comunidad Autónoma.

En consecuencia la especialidad del derecho civil, especial o foral, es un presupuesto, sin el cual, el nombramiento realizado en quien no lo posee, en el caso de existir este derecho civil especial o foral, y recogerlo así el Estatuto de Autonomía, sería contrario a Derecho.

Pues bien, este requisito, que la sentencia reconoce que se da en el recurrente, y que sin embargo no se da en el Magistrado nombrado, no puede a mi juicio, dejar de ser tenido en cuenta, en base a la mayor o menor aplicación del derecho foral, pues desde el punto de vista legal lo importante es su existencia, y que venga recogido en el Estatuto de Autonomía correspondiente. Todo ello teniendo en cuenta además que la posibilidad de lograr dicha especialización por unos cauces u otros ha estado durante muchos años a disposición de todos los candidatos.

Por todo ello, entiendo que el recurso debió ser estimado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia, juntamente con el voto particular, por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente D. Ramón Trillo Torres, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que como Secretario, certifico.