STS 462/1999, 22 de Marzo de 1999

PonenteD. ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Número de Recurso2503/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución462/1999
Fecha de Resolución22 de Marzo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintidós de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por infracción de Ley interpuesto por EL MINISTERIO FISCAL, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Novena, que condenó a Alejandroy Diegopor delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo parte recurrida Alejandroy Diego, ambos representados por el Procurador Sr. Iriarte González.I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, instruyó sumario 4702/94 contra Alejandroy Diego, por Delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, que con fecha 16 de Marzo mil novecientos noventa y ocho dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:" En el curso de una investigación policial relativa a un supuesto delito de robo que motivaba el procedimiento de Diligencias Previas nº 4341/94 del Juzgado de Instrucción nº 28 de Barcelona, en 30 de Noviembre de 1994 por funcionarios de la Comisaría Zonal II se solicitó del titular de dicho Juzgado, mandamiento de entrada y registro a practicar, entre otras, en la vivienda sita en la CARRETERA000, desviación DIRECCION000(o de la DIRECCION001), que constituía el domicilio de Diego, mayor de edad del que constan antecedentes penales por haber sido condenado en Sentencias de 1 de Julio de 1991 -firme el 27 de Noviembre de 1991- por delito de robo a pena de multa, yt de 28 de Mayo de 1992 -firme el 2 de Febrero de 1994- por delito contra la salud pública a pena de 6 meses de arresto mayor y multa; así como de su familia constituída por sus padres, y, circunstancialmente, de su hermano Alejandro, también mayor de edad sin antecedentes penales computables. Dicho mandamiento se solicitó a los fines de proceder a la busca y ocupación de objetos de procedencia ilícita y se concedió, autorizándose la entrada y registro de dicho domicilio, por Auto de la misma fecha, especificándose dicho objetivo.

Durante la práctica de la diligencia de entrada y registro autorizada, en presencia de Secretario Judicial, la misma se extendió a objeto distinto y supuesto delito asimismo distinto, sin que se solicitara del expresado Magistrado-Juez de Instrucción ampliación de su mandamiento, ni se pusiera en conocimiento del mismo dicha extensión".

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Absolvemos a Alejandroy a Diegodel delito contra la salud pública del que fueron acusados por el Ministerio Fiscal, y declaramos de oficio las costas procesales.

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparo recurso de casación por El Ministerio Fiscal, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

UNICO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.1 y 2 de la Constitución Española referido al derecho a obtener la tutela judicial, sin que pueda producirse indefensión y al derecho a un proceso con todas las garantías.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 15 de febrero de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

UNICO.- 1.- El Ministerio Fiscal formaliza un único motivo de oposición contra la sentencia que absuelve al acusado en el juicio oral por delito contra la salud pública. La fundamentación de la sentencia apoya la absolución del acusado en la nulidad de la entrada y registro acordada sobre el registro de la vivienda con el objeto de intervenir objetos de ilícita procedencia que, sin ampliación alguna del objeto, se "extendió a objeto distinto y supuesto delito asimismo distinto, sin que se solicitara del Magistrado-Juez de instrucción ampliación de su mandamiento, ni se pone en conocimiento del mismo", según relata en el hecho probado.

En la fundamentación de la sentencia tras afirmar la legalidad constitucional del registro, pues fue acordado judicialmente y asistió el Secretario Judicial, destaca que el cambio del objeto del registro sin solicitar ampliación de mismo y concurrir el hallazgo de objetos para los que no existía habilitación quebranta "el principio de especialidad .... de modo que expendido el mandamiento para un objetivo, no puede extenderse a otros a los que no alcanza la autorización".

  1. - La impugnación del Ministerio Fiscal se basa en la doctrina de esta Sala "que abandonando el criterio de la especialidad" entiende que la aparición de un posible delito distinto del investigado, constituye una situación de flagrancia que exige inmediata intervención".

  2. - El motivo debe ser estimado.

    Es cierto que esta Sala, trasladando su doctrina sobre las escuchas telefónicas a la entrada y registro, resolvió algunos supuestos bajo un denominado principio de especialidad, concepto, a su vez, trasladado de la extradición. La jurisprudencia mas reciente abandona dicha interpretación jurisprudiencial destacando las diferencias existentes entre la intervención telefónica y la entrada y registro, tanto por la distinta afectación de una y otra diligencia sobre la intimidad, verdaderamente mas intensa y directa en la intervención telefónica, como por la prolongación temporal de una y otra injerencia, pues la entrada y registro tiene acotada su duración temporal en una jornada y se desarrolla en unidad de acto, en tanto que la intervención telefónica tiene una duración que se prolonga a un mes susceptible de ampliación y, consecuentemente, con unas facultades de control judicial distintos. (Cfr. STS. 28.4.95 y 7.6.97).

    En esta última Sentencia ya se señaló que si en la práctica del registro aparecen objetos constitutivos de un cuerpo de posible delito distinto a aquél para cuya investigación se extendió el mandamiento habilitante, tal descubrimiento se instala en la nota de flagrancia por lo que producida tal situación la inmediata recogida de las mismas no es sino consecuencia de la norma general contenida en el art. 286 de la Ley procesal.

    En igual sentido, la STS 1149/97 de 26 de Septiembre que, referida a un encuentro casual de efectos constitutivos de un delito distinto del que fue objeto de la injerencia, admite su validez siempre que se observen los requisitos de proporcionalidad y que la autorización y práctica se ajusten a los requisitos y exigencias legales y constitucionales.

    Otras Sentencias de esta Sala asumen el criterio que ahora se reproduce. Asi, la STS 7.2.94 afirma que "si las pruebas casualmente halladas hubieran podido ser obtenidas mediante el procedimiento en el que se encontró, nada impide que tales pruebas puedan ser valoradas"; y la STS. 465/98 de 30 de marzo; "se ha impuesto en la doctrina de esta Sala una posición favorable a la licitud de la investigación de aquellas otras conductas delictivas que nacen de los hallazgos acaecidos en un registro judicialmente autorizado".

    En la jurisprudencia del Tribunal Constitucional se recoge un idéntico tratamiento con relación al hallazgo casual. Así, la STC 41/98, de 24 de febrero, afirma que "... el que se esten investigando unos hechos delictivos no impide la persecución de cualesquiera otros distintos que sean descubiertos por casualidad al investigar aquellas, pues los funcionarios de policía tienen el deber de poner en conocimiento de la autoridad penal competente los delitos de que tuviera conocimiento, practicando incluso las diligencias de prevención...".

    Cada una de las Sentencias descritas refiere a su vez la existencia de una consolidada jurisprudencia en el mismo sentido.

  3. - El hallazgo casual de efectos que pudieran ser constitutivos de un objeto delictivo obliga a los funcionarios de la policía judicial que realizan la investigación y, en su caso, a los funcionarios de la administración de justicia, a su intervención y a la realización de aquellas diligencias necesarias para la investigación del delito para su persecución.

    Ese hallazgo casual participa de la naturaleza de la flagrancia que permite el registro e intervención de efectos, por lo que si, como sucede en el hecho objeto de la impugnación, el Juzgado de instrucción proporcionó en la investigación un mandamiento de entrada y registro para la intervención de objetos de procedencia ilícita y se obtuvieron efectos que podían constituir el objeto de un delito contra la salud pública, la intervención de los mismos se enmarca en una correcta actuación por parte de los funcionarios de policía judicial toda vez que el registro se practicó con observancia de la legalidad, constitucional y procesal, existió la debida proporcionalidad y los efectos intervenidos lo fueron casualmente, lo que se corrobora por la suspensión del registro para que en la diligencia intervinieran perros para ayudar a la intervención de sustancias tóxicas.

  4. - La estimación del motivo produce como consecuencia la devolución de la causa al tribunal juzgador para que, reponiendo al momento de la deliberación de la sentencia dicte otra en la que resuelva el enjuiciamiento con valoración de la prueba indebidamente declarada nula en la forma que entendieran ajustada a derecho.III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley interpuesto por El Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el día 16 de Marzo de mil novecientos y ocho por la Audiencia Provincial de Barcelona, en la causa seguida contra Alejandroy Diego, por Delito contra la salud pública, que casamos y anulamos, declarando de oficio las costas causadas.Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos RECURSO Nº 2503/1998

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Andrés Martínez Arrieta , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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