STS, 17 de Diciembre de 2007

Ponente:JESUS GULLON RODRIGUEZ
Número de Recurso:4715/2006
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:17 de Diciembre de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

JUBILACIONES Y PENSIONES. MODIFICACION DE LA PENSION RECONOCIDA. REINTEGRO DE PRESTANCIOES INDEBIDAS. No resulta aplicable aún por evidentes razones temporales la disposición final tercera de la Ley 42/2006, que ha modificado el artículo 43 LGSS y fija los efectos de la nueva cuantía de una pensión revisada a los tres meses anteriores, como máximo, de la solicitud de revisión. La doctrina reiterada de la Sala afirma que en estos casos en que se produce una modificación y se eleva del importe de la pensión originariamente reconocida al pensionista, los efectos de esa modificación han de retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, no operando la limitación de tres meses prevista en el art. 43 LGSS. No obstante, ello ha de entenderse sin perjuicio de que opere el mecanismo de la prescripción del número 1 del citado artículo 43, que fija en cinco años la prescripción del derecho al reconocimiento de prestaciones, no el de cuatro años contenido en el artículo 45.3 LGSS, previsto para el reintegro de prestaciones indebidas. En primera instancia se estima parcialmente la demanda. Se desestima la suplicación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diecisiete de Diciembre de dos mil siete.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Letrada de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 11 de octubre de 2.006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada en el recurso de suplicación núm. 1330/2006, interpuesto por el Instituto demandado frente a la sentencia de 29 de noviembre de 2.005 dictada en autos 215/2005 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada seguidos a instancia de D. Fernando contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre jubilación.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de parte recurrida, D. Fernando representada por D. Julián Mesa Entrena.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 29 de noviembre de 2.005, el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por D. Fernando, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, debo condenar a la Entidad Gestora a que abone al actor la pensión de jubilación reconocida a cargo de España, en cuantía resultante de aplicar una base reguladora mensual de 465'96#, con aplicación de las revalorizaciones que legal y reglamentariamente sean de aplicación, con abono de las diferencias producidas desde el 27-10-1992".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- El actor D. Fernando

, nacido el 4- 10-1927, con DNI NUM000, afiliado al Régimen Especial Agrario por cuenta ajena con el nº NUM001, a lo largo de su vida laboral ha trabajado en los países integrados en la Comunidad Económica Europea, como son Alemania y España, habiendo cumplido los 65 años de edad, solicito con fecha 26-10-1992, pensión de jubilación al amparo de los Reglamentos Comunitarios (folio 12), la que le fue concedida por Resolución del INSS de fecha 29-01-1993 (folio 51) conforme a los Reglamentos Comunitarios 1408/71 y 574//62, estableciendo como pensión inicial mensual la de 658 pesetas (3'95#), siendo la fecha del hecho causante el 26-10-1992, y la fecha de efectos económicos el 27-10-1992, conforme a los siguientes parámetros, dándose por reproducidas las bases de cotización en Alemania y España (folios 22 a 26 y 52; 34 y

35): Base Reguladora: 3.980 pesetas (23'92#).- Porcentaje aplicable: 100%.- Pensión Teórica: 3.980 pesetas.-Períodos de Cotización: A) En España: 1.652 días.- B) En Extranjero: 8.340 días (Alemania).- Porcentaje a cargo de España: 16'53%.- Pensión básica española: 658 pesetas.- 2º.- El actor, solicito revisión de su pensión con fecha registro 7-10-2004, en cuanto a los años considerados cotizados en España (D.T. 2ª Orden 18-01-1967); en cuanto a la prorrata a cargo de la SS española (suma de los períodos de cotización estimadas en vez de la reales anteriores al 1960, y los reales cotizados a partir del 1-01-1960, con el límite de completar el máximo de 35 años); y en orden a la base reguladora y pensión teórica calculada (en aplicación Regl. Comunt. 1408/71, sin perjuicio de la aplicación del Convenio Bilateral de resultar más favorable), y todo ello con fecha de efectos desde la resolución inicial que reconoció la pensión de jubilación (folio 57). Dicha petición fue estimada parcialmente, por Resolución del INSS de fecha 3-11-2004 (folio 50), modificando la pensión por aplicación de los periodos de bonificación previstos en la DT. 2ª de la OM 18-01-1967, pero desestimando el resto de peticiones, basándose en el Apartado 4 Anexo VI Reglamento 14087/71, sin que al tiempo de otorgar originariamente dicha pensión, existiera Sentencias en recursos de casación para la Unificación de Doctrina del TS, en la interpretación dada al Art. 25 del Convenio Hispano Alemán. La pensión del actor, quedó conforme a los siguientes cálculos: Base Reguladora: 23'92%#.- Porcentaje: 100%.- Prorrata (Sent. Barreira 4.757 días de bonificación): 50'16%.- Días reales cotizados en España: 1.652.- Días reales cotizados en otros países:

8.340 (habiéndose tomado 12.775 días para llegar a 35 años).- Pensión inicial; 12'00#.- Revalorizaciones: 133'87#.- Total Pensión Mensual: 147'87#.- 3º.- Al discrepar el actor, formuló Reclamación Previa con fecha 16-12-2004 (folio 4), la que fue desestimada por silencio de la Entidad Gestora.- 4º.- Con fecha 21-03-2005, se presento la demanda ante el Juzgado Decano, y tras se turnada a este Juzgado de lo Social nº 7, por Auto de fecha 23-03-2005 fue admitida a trámite.- 5º .- Se da por reproducido, las cotizaciones que obran al folio 5, así como el cálculo de la base reguladora ascendente a 596'78# sobre el cómputo de la media aritmética de las bases mínimas y máximas, sobre el grupo de cotización 10, computando el período de octubre de 1984 a septiembre de 1992.- 6º.- Se da por reproducido el cálculo de la base reguladora efectuado por la Entidad Gestora, ascendente a 372'20# sobre el período ya referido de octubre 1984 a septiembre de 1992, pero tomando la base de cotización mínima, para aquellos tramos temporales que dentro del referido cómputo, el actor, no trabajó en Alemania. Es decir: 1-01-1985 a 14-02-1985; 1-12-1985 a 31-01-1986; 1-12-1986 a 8-03-1987; 8- 01-1988 a 31-01-1988; 1-02-1989 a 30-09-1992 (folios 72 a 77).- 7º.- Se da por reproducido el cálculo de la base reguladora efectuado por la parte actora, ascendente a 572'80# fijado definitivamente en el suplico de su demanda, teniéndose en cuenta, que el actor, en septiembre de 1.985 y octubre de 1984, trabajó en Alemania, siendo la media aritmética de cotización de dichos meses, respectivamente de 502'39# y 467'89#, aceptando las bases de cotización expuestas por el INSS en que el actor no trabajo en Alemania (1-01-1985 a 14-02-1985; 1-12-1985 a 31--01-1986; 1-12-1986 a 8-03-1987; 8-01-1988 a 31-01-1988), salvo el periodo 1-02-1989 a 30-09-1992, en que se debe computar las bases medias de cotización (folio 85). O bien, subsidiariamente, con eliminación del período comprendido entre el 1-02-1989 a 30-09-1992, retrotraer desde el 1-01--1989 a 1-02-1981, ascendiendo la base reguladora a 459'55#, cuyo cálculo, por obrar al folio 86, se da por reproducido.- 8º.- El actor, por Resolución del Lva Rheinprovinz Alemán de fecha 7-03-1991, le fue reconocida pensión por vejez con fecha de hecho causante desde 1-02-1989, percibiendo mensualmente 801'55 marcos alemanes (folio 52).- 9º.- La base reguladora de la prestación de jubilación del actor, asciende a 465'96 # al mes. El actor, en septiembre de 1.985 y octubre de 1984, trabajo en Alemania, conforme al formulario E 205 (folio 24)".

SEGUNDO

Posteriormente, con fecha 11 de octubre de 2.006, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Siete de los de Granada en fecha Veintinueve de Noviembre de dos mil cinco, en Autos seguidos a instancia de D. Fernando en reclamación sobre FIJACION DE BASE REGULADORA contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida".

TERCERO

Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal del Instituto Nacional de la Seguridad Social el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 29 de noviembre de 2.006, alegando la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 2.001 y la infracción de lo establecido en el artículo 43.1 en relación con el 45.3 del Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio .

CUARTO

Por providencia de esta Sala de 20 de junio de 2.007, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el trámite de impugnación por la representación de D. Fernando, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar el recurso procedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 11 de diciembre de 2.007, fecha en que tuvo lugar.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El presente recurso de casación para la unificación de doctrina lo ha planteado el Instituto Nacional de la Seguridad Social frente a la sentencia dictada el 11 de octubre de 2.006 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, sede de Granada, en la que se fijaban los efectos de la pensión de jubilación, cuya revisión había pedido el pensionista demandante el 7 de octubre de 2.004, en el momento en que se hizo el reconocimiento inicial de la prestación, esto es, en 27 de octubre de 1.992, sosteniéndose por el recurrente que esa fecha de efectos ha de ser limitada a los cuatro años anteriores a la solicitud, en aplicación de lo dispuesto en el artículo 43.1 de la Ley general de la Seguridad Social, en relación con el artículo 45.3 del mismo texto legal.

Consta en los hechos probados de la sentencia de instancia, transcritos en otra parte de esta resolución, que el demandante, nacido el 4 de octubre de 1.927, obtuvo por resolución del INSS de 29 de enero de 1.993 una pensión de jubilación al amparo de lo establecido en los Reglamentos Comunitarios 1408/71 y 574/62, en cuantía teórica del 100% de 3.980 ptas. mensuales, de la que el 16,53% correspondía abonar a la Seguridad Social Española como prorrata temporis, todo ello con efectos de 27 de octubre de 1.992.

Años después, el 7 de octubre de 2.004, solicitó la revisión del importe de su pensión lo que motivó que por resolución del INSS de fecha 3 de noviembre de 2.004, por aplicación del Convenio Hispano Alemán de Seguridad Social, se estableciese una nueva pensión cuya cuantía ascendía a 23,92 euros, sobre la que se aplicaba la prorrata de 50,16% a cargo de la Seguridad Social Española, más las oportunas revalorizaciones, todo ello con efectos de 1 de noviembre de 2.004.

No conforme con tal decisión y tras agotar la vía previa, el pensionista planteó demanda pidiendo el reconocimiento de una base reguladora de 596,78 euros mensuales, sobre la que se aplicaría la prorrata para obtener la cifra de 299,34 euros, todo ello con efectos desde el día inicial del reconocimiento de la pensión, esto es, 27 de octubre de 1.992. El Juzgado de lo Social número 7 de los de Granada, en sentencia de 29 de noviembre de 2.005 estimó en parte la demanda, estableciendo la base reguladora de la pensión de jubilación en 465,96 euros mensuales y con los efectos solicitados en la demanda, 27 de octubre de 1.992.

Recurrida por el INSS la referida resolución, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en la sentencia antes referenciada desestimó íntegramente el recurso y confirmó la decisión de instancia.

Conviene recordar que en casación para la unificación de doctrina el INSS pretende que se aplique sobre la pretensión del pensionista la prescripción de cuatro años establecida en el artículo 45.3 LGSS, en la redacción dada al precepto por el artículo 24 de la Ley 55/1999, de 29 de diciembre, para el reintegro de prestaciones indebidas.

SEGUNDO

El recurso de casación para la unificación de doctrina lo sostiene ahora el Instituto Nacional de la Seguridad Social invocándose como sentencia de contradicción la dictada por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo el 26 de marzo de 2.001. En ella se resuelve un supuesto que guarda identidad sustancial con la sentencia recurrida en cuanto a los hechos y pretensiones, litigantes en idéntica situación, tal y como exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina.

Se trataba en la sentencia referencial de determinar la fecha de efectos de una pensión de incapacidad permanente total concedida con arreglo a Reglamentos Comunitarios, efectos del 17-11-89, y en cuantía del 75% de una base reguladora mensual de 43.362 pesetas, de las que la institución española asumía el pago de un 10'38%. El 14-5-99, el actor solicitó la revisión de la base reguladora de su pensión, recayendo, en 18-6-99, resolución de la Dirección Provincial del INSS, que denegaba sus peticiones; disconforme, el interesado formuló demanda solicitando una nueva cuantía de la base reguladora de su pensión, lo que determinó que finalmente la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, tras admitir una prestación superior, estableciese la fecha de efectos de la prestación el 14 de mayo de 1.994, cinco años anteriores a la solicitud por entender prescrito el resto de lo reclamado, rectificando así el criterio de la sentencia de instancia, que los había fijado en los tres meses anteriores a la misma.

Esa sentencia fue recurrida por el INSS en casación para la unificación de doctrina y esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia referencial ahora analizada rechazó la pretensión del recurrente de que se retrotrajeran los efectos de la solicitud de revisión de la pensión de incapacidad modificada a los tres meses anteriores y aplicando el artículo 43.1 LGSS, los fijó en los cinco años precedentes.

Es cierto que entre la sentencia recurrida y la de contraste existen diferencias, al margen de la naturaleza de la prestación sobre la que se discute que es cuestión indiferente, puesto que en el caso de la sentencia recurrida el debate se plantea entre acoger la fecha de efectos iniciales de la prestación o la prescripción de cuatro años del referido artículo 45.3 LGSS, mientras que en la de contraste la discusión se estableció entre la retroacción de tres meses (art. 43.1 LGSS ) y la prescripción de 4 años (art. 45.3 LGSS ). Sin embargo esa diferencia carece de relevancia a los efectos de determinar la existencia de contradicción, puesto que lo decisivo, lo que se plantea en ambos casos, es la determinación de la fecha de efectos de la variación de una pensión inicialmente reconocida por el INSS, sobre la que se ha producido un incremento por decisión judicial y en ese punto, ese hecho básico común, las sentencias son discrepantes pues la sentencia recurrida fijó la fecha de efectos en el momento inicial y la de contraste aplicó la prescripción de cinco años del artículo

43.1 LGSS .

TERCERO

Procede entonces que la Sala entre a resolver el debate de fondo y determinar la doctrina que resulte ajustada a derecho, que, hemos de anticiparlo ya, se contiene en la sentencia de contraste, coincidente con otras sentencias posteriores de esta Sala, como las de 18 y 29 de junio de 2007 (recursos 2189/2006 y 1345/2006 ) por citar las más recientes, que se suman a otras muchas anteriores.

Todas ellas se refieren a supuestos como el presente, en el que no resulta aplicable aún por evidentes razones temporales la disposición final tercera de la Ley 42/2006, que ha modificado el artículo 43 LGSS y fija los efectos de la nueva cuantía de una pensión revisada a los tres meses anteriores, como máximo, de la solicitud de revisión.

La doctrina reiterada de la Sala afirma que en estos casos en que se produce una modificación y se eleva del importe de la pensión originariamente reconocida al pensionista, los efectos de esa modificación han de retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, no operando la limitación de tres meses prevista en el art. 43 LGSS . No obstante, ello ha de entenderse sin perjuicio de que opere el mecanismo de la prescripción del número 1 del citado artículo 43, que fija en cinco años la prescripción del derecho al reconocimiento de prestaciones, no el de cuatro años contenido en el artículo 45.3 LGSS, previsto para el reintegro de prestaciones indebidas.

CUARTO

En consecuencia, la aplicación de la anterior doctrina al caso de autos determina la necesidad de estimar el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, desde el momento en que la sentencia recurrida no se atuvo a la buena doctrina, al extender los efectos de la revisión de la cuantía económica de la prestación mucho más allá del plazo de prescripción citado de cinco años, previsto en el artículo 43.1 LGSS . Por ello, procede casar y anular la sentencia recurrida en el único punto que en presente recurso se discute, esto es, la fecha de efectos de la revisión de la pensión de jubilación del actor, que se fija con una retroacción de cinco desde la fecha de la solicitud, formulada el 7 de octubre de 2.004, lo que significa que los efectos del reconocimiento de la nueva cuantía de la pensión se han de retrotraer al 7 de octubre de 1.999.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de 11 de octubre de 2.006 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en Granada en el recurso de suplicación núm. 1330/2006, interpuesto por el Instituto demandado frente a la sentencia de 29 de noviembre de 2.005 dictada en autos 215/2005 por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Granada seguidos a instancia de D. Fernando contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre jubilación. Casamos y anulamos la sentencia recurrida en el único punto que en presente recurso se discute, esto es, la fecha de efectos de la revisión de la pensión de jubilación del actor, que se fija con una retroacción de cinco años desde la fecha de la solicitud, formulada el 7 de octubre de 2.004, lo que significa que tales efectos se han de retrotraer al 7 de octubre de 1.999. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.