STS, 12 de Diciembre de 2013

El 20 de noviembre de 2012 la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid, en los autos nº 1058/11, seguidos a instancia de D. Silvio contra dichos recurrentes, sobre reclamación de jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de los de Madrid, de fecha diecinueve de enero de dos mil doce , en los autos seguidos ante el mismo a instancia de D. Silvio frente a las entidades recurrentes, en reclamación por jubilación y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución".

La sentencia de instancia, de 19 de enero de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid , contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Silvio con DNI n° NUM000 , nacido el NUM001 .1947, afiliado a la Seguridad Social con el n° NUM002 , en el Régimen General de la Seguridad Social, con fecha 12/05/2011 solicitó la pensión de jubilación, que le fue denegada con fecha 19/05/2011, por los siguientes motivos:

"En la fecha del hecho causante 12/05/2011 reúne 9.437 días de cotización efectiva en lugar de 10.950 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación anticipada, según lo establecido en el artículo 161 bis 2.c) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL 1/1994, de 20 de junio. En la fecha del hecho causante 12/05/2011 acredita ser demandante de empleo de forma ininterrumpida por un período de 78 días inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de jubilación, en lugar de 180 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación anticipada, según lo establecido en el artículo 161 bis 2.b) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL 1/1994, de 20 de junio. Por no serle de aplicación las reducciones de la edad de jubilación establecidas en el artículo 2.1 del Real Decreto 1559/1986, de 28 de junio , por el que se reduce la edad de jubilación del personal de vuelo de trabajos aéreas, al no estar incluido en el ámbito de aplicación del mismo y, en consecuencia no alcanzar la edad teórica de 65 años".

----2º.- El 28.06.2011 formula reclamación previa, denegada por resolución definitiva de fecha 20.05.2011 por los siguientes motivos:

"1. En la fecha de hecho causante 12/05/2011 reúne 9437 días de cotización efectiva en lugar de 10.950 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación anticipada, según lo establecido en el artículo 161 bis 2.c) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL, 1/1994, de 20 de junio.

2. En la fecha de hecho causante 12/05/2011 acredita ser demandante de empleo de forma ininterrumpida por un período de 78 días inmediatamente anteriores a la fecha de solicitud de jubilación, en lugar de 180 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación anticipada, según lo establecido en el artículo 161 bis 2.b) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL 1/1994, de 20 de junio.

3. Por no serle de aplicación las reducciones de la edad de jubilación establecidas en el artículo 2.1 del Real Decreto 1559/1986, de 28 de junio , por el que se reduce la edad de jubilación del personal de vuelo de trabajos aéreos, al no estar incluido en el ámbito de aplicación del mismo y, en consecuencia, no alcanzar la edad teórica de 65 años".

----3º.- El actor tiene cotizados 9.437 días. De estimarse la demanda le correspondería la base reguladora de 2.686,39 días y efectos de 13.05.2011. El actor percibe prestación de desempleo desde el 21.02.2011."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que estimando la demanda formulada por D. Silvio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo declarar y declaro el derecho del actor a la situación de jubilación con efectos de 23.05.2011 y a percibir una prestación del 100% de la base reguladora de 2686,39 euros".

La Letrada Sra. Varela Alvarez-Quiñones, en representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , mediante escrito de 11 de enero de 2013, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (sede en Granada) de 19 de mayo de 2010 . SEGUNDO.- Se alega la infracción de los arts. 161 bis.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de los artículos 2.2 y 4 del Real Decreto 1559/1986, de 28 de junio .

Por providencia de esta Sala de 9 de mayo de 2013 se admitió a trámite el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, y por diligencia de ordenación se dio traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de quince días.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar improcedente el recurso e, instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 28 de noviembre actual, en cuya fecha tuvo lugar.

Como dice el Ministerio Fiscal, lo que se debate en el presente recurso consiste en determinar si los coeficientes reductores de la edad de jubilación previstos en el art. 2. 1º del Real Decreto 1559/1986 , por el que se reduce esa edad para el personal de vuelo de las compañías de trabajos aéreos, deben computarse también a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la prestación cuando la jubilación no se ha anticipado o no lo ha sido con el alcance que la norma permite. La sentencia recurrida ha confirmado la de instancia que había aplicado la reducción completa en ese cómputo en el caso del actor, piloto de transporte aéreo de pasajeros, nacido el NUM001 de 1947 y que pide la jubilación con efectos de 12 de mayo de 2011. La sentencia recurrida considera que, de conformidad con lo dispuesto en el art. 4 del reglamento citado, todo el tiempo teórico de reducción ha de tenerse en cuenta a efectos del porcentaje aplicable a la base reguladora con independencia de cuál haya sido la edad efectiva de jubilación, en este caso los 64 años, 4 meses y 16 días. El criterio de la gestora supone que del total de años adicionales que correspondan en función del trabajo efectivamente realizado en las condiciones objeto de bonificación solo deben computarse aquellos que no superen los que le restan a cada beneficiario para alcanzar la edad de 65 años.

Contra esta sentencia recurre el Instituto Nacional de la Seguridad Social, aportando como sentencia contradictoria la de Sala de lo Social de Granada de 19 de mayo de 2010 , en la que el actor, nacido el NUM003 de 1951 y que tenía reconocido un porcentaje de minusvalía superior al 85%, solicitó la pensión de jubilación, que le fue concedida con un porcentaje del 98%. El actor solicitaba que, de conformidad con el Real Decreto 1539/2003, sobre coeficientes reductores de la edad de jubilación para los trabajadores con minusvalía, se aplicase, a efectos del cálculo de la base reguladora, el porcentaje correspondiente al coeficiente reductor y, por tanto, que se considerase como cotizado todo el tiempo resultante y no únicamente los días necesarios para completar los 65 años de edad. La sentencia de contraste confirma el fallo de instancia que había desestimado la demanda. La sentencia razona que la finalidad de la norma es, por una parte, facilitar el anticipo de la jubilación para aquellos trabajadores que, como los minusválidos, realizan el trabajo en determinadas condiciones desfavorables y que la consideración del periodo de anticipación como cotizado sirve para compensar los años no cotizados como consecuencia del adelanto de la jubilación.

Existe la contradicción que se alega y el hecho de que los reglamentos aplicables sean distintos y se apliquen a colectivos también distintos -definido uno por la profesión y el otro por la limitación de la capacidad profesional- no altera la identidad dado que las regulaciones en el punto que aquí interesa son las mismas, pues en ambas se prevé, por una parte, la reducción de la edad mínima de jubilación en función del tiempo trabajado en un determinado empleo o con una capacidad reducida, y, de otra, se establece que el periodo en que resulte rebajada la edad se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje de la pensión de jubilación.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social denuncia la infracción de lo dispuesto en los artículos 161 bis.1 de la Ley General de la Seguridad Social , probada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio y los artículos 2.2 y 4 del Real Decreto 1559/1986, de 28 de junio , por el que se reduce la edad de jubilación del personal de vuelo de trabajos aéreos, manteniendo la tesis a que ya se ha hecho referencia.

Para resolver la cuestión planteada hay que tener en cuenta que el número 1 del art. 161.bis de la Ley General de la Seguridad Social establece que "la edad mínima a la que se refiere la letra a) del apartado 1 del artículo anterior podrá ser rebajada por Real Decreto, a propuesta del Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales, en aquellos grupos o actividades profesionales cuyos trabajos sean de naturaleza excepcionalmente penosa, tóxica, peligrosa o insalubre y, acusen elevados índices de morbilidad o mortalidad, siempre que los trabajadores afectados acrediten en la respectiva profesión o trabajo el mínimo de actividad que se establezca", con lo que la habilitación al reglamento opera exclusivamente para rebajar la edad de jubilación, pero no para otorgar a los colectivos afectados una cotización adicional en función del trabajo realizado que supere la que con carácter general deriva de la aplicación de las reglas generales de cotización, según las cuales y salvo excepciones, como la del trabajo a tiempo parcial, el valor de un día cotizado a efectos del cómputo en materia de prestaciones -periodos previos de cotización a efectos del acceso o duración de determinadas prestaciones y días cotizados en el porcentaje de la pensión de jubilación- es equivalente también a un día de cotización.

En este sentido el preámbulo del Real Decreto 1559/1986 insiste en que el objeto de su regulación se centra en la reducción de la edad mínima de jubilación, por una parte, para atender a "las peculiares condiciones de la actividad aeronáutica", en las que a partir de determinadas edades se exige "al personal técnico de vuelo de trabajos aéreos... la superación de exámenes médicos y psicofísicos, con carácter periódico" con "retirada progresiva de licencias de vuelo en fechas anteriores a la edad en que dichas personas pueden alcanzar, en la Seguridad Social, pensión de jubilación" y, por otra parte, para tener en cuenta las especiales condiciones de peligrosidad y penosidad en que se desarrollan los denominados trabajos aéreos.

Para ello el Real Decreto 1559/1986 establece dos medidas. La primera consiste en la reducción de la edad mínima de jubilación en un periodo equivalente al que resulte de aplicar al tiempo efectivamente trabajado en las categorías seleccionadas el coeficiente previsto para esa categoría -el 0,40 para el piloto y el segundo piloto- (art. 2). Ahora bien, como la aplicación de esa medida, al reducir el periodo de empleo del trabajador, determina una correlativa disminución de los periodos cotizados, el Real Decreto prevé también un mecanismo para contrarrestar o compensar este efecto sobre el tiempo cotizado que se tiene en cuenta a efectos de determinar el porcentaje aplicable a la base reguladora. Esta segunda medida opera mediante la previsión de que "el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador, ..., se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable para calcular el importe de la pensión de jubilación" (art. 4). La finalidad de esta medida consiste únicamente en la compensación de los efectos que la jubilación en una edad anticipada sobre la normal tiene sobre la carrera de seguro del trabajador y, por tanto, sobre la cuantía de la pensión de jubilación que, por la incidencia del porcentaje, será menor si se adelanta la jubilación, impidiendo completar el periodo de cotización que genera los derechos máximos o más elevados.

De ahí que, si no hay adelanto de la edad de jubilación, no hay tampoco aplicación del coeficiente reductor para incrementar el periodo cotizado en una supuesta reducción que no existe en la realidad y que, por tanto, tendría que calificarse como teórica o virtual frente a la única real que es la del que se jubila antes de la edad pensionable. El sentido propio de las palabras de la ley coincide aquí con su finalidad, reuniendo los dos cánones interpretativos del art. 3 del Código Civil , pues esa finalidad es la que acaba de indicarse y lo que dicen las palabras de la norma es que se computará como cotizado a efectos del porcentaje "el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación del trabajador " , es decir, que si no hay rebaja de la edad, no puede haber acumulación de un periodo de tiempo que no se ha rebajado.

Lo que sostiene la parte recurrida en su razonado y cuidado escrito de impugnación, de acuerdo con la línea que ha venido manteniendo en estas actuaciones, no es lo que permiten el art. 161.bis 1 de la LGSS y el Real Decreto 1559/1986, sino algo completamente distinto: que se aplique un coeficiente a los periodos cotizados en la categoría profesional y que el tiempo resultante se considere como periodo cotizado a efectos del porcentaje, aunque no se haya reducido la edad de jubilación o tal reducción sea, como en el presente caso, inferior al periodo que resultaría asignable de aplicar el coeficiente del 0,40 al periodo de cotización efectivamente acreditado por el actor en la categoría profesional de piloto. Es claro que esto no es una compensación de la reducción del tiempo cotizado como consecuencia de la anticipación de la edad de jubilación, sino algo completamente diferente: una atribución de cotizaciones "ficticias" como consecuencia del tiempo de trabajo como piloto.

No cabe aceptar aquí a efectos dialécticos la comparación que la parte recurrida propone en el folio 5 de su escrito de impugnación, pues los resultados de esa comparación se explican porque mientras el piloto del primer supuesto solo pierde un año de carrera de seguro el segundo piloto ha perdido diez años y esto es, como se ha razonado, lo que debe ser objeto de compensación.

Esta conclusión se refuerza a partir del examen de los reglamentos que se han dictado en aplicación del art. 161 bis.1 de la LGSS . En la mayoría de ellos -Decreto 298/1973 y Reales Decretos 2366/1984, 1539/2003, 383/2008, 1698/2011, se sigue una fórmula- la de los coeficientes reductores -similar a la del Real Decreto 1559/1986-, pero en el caso del Real Decreto 1698/2011, sobre la reducción de la edad de jubilación de las personas con discapacidad por dolencias susceptibles de disminuir la esperanza de vida, se optó por la reducción directa de la edad de jubilación a los 55 años, sin aplicación de coeficientes reductores en función del tiempo trabajado (art. 3 ) . Pues bien, en este caso lo que se dice, a efectos de la compensación de la reducción de la carrera de seguro en el porcentaje aplicable para determinar la cuantía de la prestación, es que "el período de tiempo en que resulte reducida la edad de jubilación del trabajador, de acuerdo con lo establecido en el artículo 3, se computará como cotizado al exclusivo efecto de determinar el porcentaje aplicable a la correspondiente base reguladora para calcular el importe de la pensión de jubilación" (art. 7). La ausencia de coeficientes reductores muestra, si cabe, con más claridad la finalidad de la compensación de la norma y sería, de todo punto, absurdo mantener que se otorgan cotizaciones ficticias a los pilotos y no a los discapacitados en condiciones particularmente graves.

No desconoce la Sala que por sentencia de esta Sala de 28 de junio de 2013 (recurso 1784/2012 ) se ha aplicado un criterio distinto al que aquí se sostiene y que coincide con el que mantiene la sentencia recurrida. Pero este criterio debe revisarse por las razones que se han expuesto, a las que deben añadirse dos consideraciones. La primera se refiere a que la interpretación que ahora se rectifica no puede sustentarse en el denominado principio de contributividad, sino que lo contradice, pues lo que hace es atribuir cotizaciones ficticias en virtud de un trabajo que no se ha ejecutado, que no se ha retribuido y por el que no se ha cotizado, permitiendo además computar una doble cotización -a la vez superpuesta y ficticia- por la misma actividad. La segunda consideración debe reiterar que la letra de los preceptos considerados desautoriza esa interpretación, pues, como hemos visto, es clara la norma cuando afirma que lo que se computa como cotizado es solo "el período de tiempo en que resulte rebajada la edad de jubilación".

Procede, por tanto, la estimación del recurso de la Entidad Gestora para casar la sentencia recurrida en el punto al que se refiere el presente recurso, que coincide con el cuarto motivo del recurso de suplicación; motivo que debe ser también acogido al resolver sobre el debate de suplicación, para estimar con este alcance ese recurso con la revocación igualmente limitada de lo decidido por la sentencia de instancia. Como con los datos que constan en los hechos probados no es posible fijar la cuantía de la pensión, ésta deberá calcularse de acuerdo con lo razonado en los fundamentos de esta sentencia, es decir computando, a efectos del porcentaje y de forma adicional sobre lo realmente cotizado, únicamente el periodo en que se hubiera anticipado la edad de jubilación, y ello en la forma que se determinará, si fuere preciso, en ejecución de sentencia.

No ha lugar a la imposición de costas ni en este recurso, ni en el de suplicación.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.