STS, 7 de Octubre de 2004
| Ponente | D. PABLO MANUEL CACHON VILLAR |
| ECLI | ES:TS:2004:6300 |
| Número de Recurso | 4412/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 7 de Octubre de 2004 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social |
D. LUIS GIL SUAREZD. PABLO MANUEL CACHON VILLARD. LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDOD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JOAQUIN SAMPER JUAND. JOSE MARIA BOTANA LOPEZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a siete de Octubre de dos mil cuatro.
Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Letrado don Fernando Prieto Bujan, en nombre y representación de don Millán, contra Sentencia dictada el 11 de octubre de 2002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justícia de Galícia, en el recurso de suplicación 5451/1999, formulado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra Sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo, de fecha 13 de octubre de 1999, dictada en autos núm. 458/1999, seguidos a instancia de don Millán frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, sobre revisión de la base reguladora de pensión jubilación.
Ha comparecido en concepto de recurrido el INSS, representado y defendido por el Letrado don Toribio Malo Malo.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. PABLO CACHÓN VILLAR
D. Millán, presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, de la que conoció el Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo, en la que suplicaba lo siguiente: "[...] se condene al Instituto Nacional de la Seguridad Social y a la Tesorería General de la Seguridad Social, en la medida de sus responsabilidades, a revisar mi base reguladora de la pensión de jubilación reconocida, calculando la misma en base a los dos últimos años anteriores al hecho causante, abonándome la pensión en la nueva cuantía que resulte, se me abonen las diferencias resultantes, así como incluyendo las revalorizaciones y mejoras que legalmente me correspondan".
El Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo dictó sentencia en fecha 13 de octubre de 1999, cuya parte dispositiva dice lo siguiente: "Que estimando la demanda interpuesta por Millán, contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debo declarar y declaro el derecho del actor a que el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación, le sea hecho sobre el periodo de los dos años anteriores al hecho causante y conforme a la legislación anterior a la Ley 26/85, de 31 de julio".
La expresada sentencia contiene el siguiente relato de hechos probados: "I.- El actor prestó servícios para la empresa Hijos de J. Barreras S.A. hasta el 31-5-89, en que extinguió su contrato de trabajo acogiéndose a la jubilación anticipada, por aplicársele el plan de reconversión industrial de la Ley 27/89, de 1-6-89.- II.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social, por resolución de 21-5- 89, reconoce al actor la pensión de jubilación con efectos del 15-5-99 con el porcentaje del 100% de la base reguladora de 236.818 ptas.- III.- Para el cálculo de la base reguladora el Instituto Nacional de la Seguridad Social tuvo en cuenta el periodo de mayo de 1988 a abril de 1999.- IV.- Se ha agotado la via administrativa previa".
El ordinal primero de este relato fáctico -tras la sentencia dictada en trámite de suplicación, a la que en seguida se hará referencia- quedó definitivamente con la siguiente redacción: "El actor prestó servicios para la empresa Hijos de J. Barreras hasta el 31/5/89, en que se extinguió su contrato de trabajo por resolución de la DPT y SS de 23/3/88, incorporado al Fondo de Promoción de Empleo del sector Naval, creado al amparo de la L. 27/84, de 26 de julio, el 1/6/89 hasta el 14/5/99".
El Letrado don Andrés Ramón Trillo García, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, interpuso recurso de suplicación contra la indicada sentencia del Juzgado de lo Social núm 2 de Vigo, recurso que fue estimado por sentencia de fecha 11 de octubre de 2002 de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justícia de Galícia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimamos el recurso de suplicación formulado por el INSS contra la sentencia dictada el 13/10/99 por el Juzgado de lo social núm 2 de Vigo en autos 458-99 sobre Base Reguladora, seguidos a instancia de Millán contra el recurrente y la TGSS, y con revocación de dicha resolución desestimamos la demanda rectora de los autos absolviendo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas".
La representación procesal de don Millán preparó y luego interpuso recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de 11 de octubre de 2002, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justícia de Galícia. En el recurso se invoca como sentencia contradictoria la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal superior de Justícia de Galícia de fecha 9 de diciembre de 1997, (recurso de suplicación 1352/1995), ya firme según consta en autos, alegándose las infracciones legales siguientes: de la disposición transitoria primera , apartado 2º, párrafos 1 y 2 de la Ley 26/1985, de 31 de julio, de Medidas Urgentes para la Racionalización de la Estructura y de la Acción Protectora de la Seguridad Social; de la disposición transitoria tercera , apartado 3, párrafos 1 y 2, del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994 de 20 de junio; y la no aplicación del art. 7-1 del Real Decreto 1646/1972 de 23 de junio.
Por providencia de 30 de marzo de 2004 se admitió a trámite dicho recurso de casación para la unificación de doctrina y se dió traslado del mismo y de lo actuado a la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social para que formulara la impugnación del recurso en plazo de diez días. Con fecha 6 de mayo de 2004 dicha parte recurrida presentó el escrito de impugnación del recurso. Por resolución de 20 de mayo de 2004 se pasaron las actuaciones a fines de informe al Ministerio Fiscal, que lo emitió en el sentido de interesar la desestimación del recurso por considerar la casación improcedente
Mediante providencia de 9 de julio de 2004 se señaló para votación y fallo del presente recurso el día 30 de septiembre de 2004, en el que tuvo lugar
La cuestión que se plantea en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina es determinar si un trabajador que se incorpora, tras la entrada en vigor de la Ley 26/1985, de 31 de julio, a un Plan de Reconversión aprobado con anterioridad a su vigencia, queda sometido necesariamente a las previsiones de dicha Ley para el cálculo de la base reguladora de su pensión de jubilación o, por el contrario, tiene derecho a optar por el sistema que regulaba la normativa anterior.
Se trata, en definitiva, de establecer si es o no de aplicación al caso lo previsto en la disposición transitoria 1ª.2 de la Ley 26/1985, cuyo contenido se incorporó a la disposición transitoria 3ª.3 de la Ley General de la Seguridad Social, texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio.
En el caso de autos el demandante y ahora recurrente, Sr. Millán extinguió su relación laboral con la empresa Hijos de J. Barreras S. A. el 31 de mayo de 1989, incorporándose al Fondo de Promoción de Empleo del Sector Naval el 1 de junio de 1989, hasta que por resolución del INSS de 21 de mayo de 1999 se le reconoció pensión de jubilación, cuya base reguladora se fijó teniendo en cuenta el período comprendido entre mayo del 1988 y abril de 1999.
Entendiendo el Sr. Millán que la base reguladora debía fijarse con base en los dos últimos años anteriores al hecho causante, conforme a la normativa anterior a la Ley 26/1985, precisamente por aplicación de las disposiciones transitorias antes citadas, formuló reclamación previa, que fue rechazada. Interpuso entonces demanda, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo, de fecha 13 de octubre de 1999. Contra la expresada sentencia interpuso el INSS recurso de suplicación, que fue estimado por sentencia dictada el 11 de octubre de 2002 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, que revocó la dictada por el Juzgado, con la consiguiente absolución de la parte demandada. Entiende la sentencia de la Sala que no es de aplicación la disposición transitorio 3ª.3 de la Ley General de la Seguridad Social ya que, según razona en el fundamento jurídico segundo, el actor "no pasó a formar parte de ningún plan de reconversión, ni a percibir ayuda de ningún tipo hasta 1989, cuando ya había entrado en vigor aquella normativa de la L. 26/85". Añade, al efecto, que ello se entiende si se advierte que el actor "hasta 1989 no alcanza la edad de cincuenta y cinco años, mínima a partir de la cual la legislación sobre reconversión industrial, permite acceder a petición propia a los Fondos de promoción de empleo". De ello concluye, finalmente, que "no cabe aplicar una normativa prevista para la conservación de derechos en trance de consolidación a quien, como el actor, ningún derecho o expectativa le cabía en 1/8/85, fecha de entrada en vigor de la citada Ley 26/85".
El presente recurso de casación para la unificación de doctrina se interpone por el demandante contra esta sentencia de suplicación.
En el recurso se invoca como sentencia contradictoria la dictada el 9 de diciembre de 1997 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en el recurso de suplicación núm. 1352/1995. En la sentencia de contraste constan los datos que a continuación se exponen: a) el demandante solicitó del INSS una pensión de jubilación "después de cesar en la empresa Astano S. A., en la que había estado sometido al Plan de Reconversión previsto en la Ley 27/1984"; b) la pensión le fue reconocida por resolución de 13 de octubre de 1990, fijándose su base reguladora a partir de las cotizaciones de los ocho últimos años; c) en marzo de 1994 el demandante solicitó la revisión de la base reguladora de su pensión de jubilación, optando por el sistema establecido por la legislación anterior para el cálculo de la misma; d) dicha reclamación fue rechazada tácitamente.
Interpuesta la demanda, fue estimada por sentencia de 16 de diciembre de 1994 del Juzgado de lo Social de El Ferrol. Formalizado recurso de suplicación contra esta sentencia por el INSS, fue desestimado por la expresada sentencia de contraste.
La Sala construye su razonamiento sobre la base de las siguientes consideraciones: a) el derecho de acogerse a la legislación anterior a la Ley 26/1985 no está sometido a plazo alguno para ejercitar la opción; b) se trata de un derecho imprescriptible, por lo que la opción puede hacerse valer en cualquier momento; c) la entidad gestora debió informar al solicitante en su momento sobre el respectivo importe de la pensión, calculada con arreglo a una y otra legislación; d) la validez de la opción requiere un conocimiento previo de las consecuencias derivadas de una y otra normativa, habiendo de rechazarse una opción tácita cuando ésta origina un quebranto económico manifiesto para el pensionista, cual es el caso; e) la normativa de la Seguridad Social ha de interpretarse de modo que su aplicación no suponga un freno para el dinamismo progresivo acorde con las garantías de asistencia y protección social suficientes; f) todo ello viene avalado por la disposición transitoria 3ª.4 del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre, que, aun no siendo aplicable al caso por razones de derecho intertemporal, es valorable al menos a título orientativo.
La exposición que precede pone de manifiesto la inexistencia de contradicción entre la sentencia impugnada y la de contraste.
Adviértase, en primer lugar, que en el caso de la sentencia de contraste se desconoce la fecha de extinción del contrato de trabajo y, más concretamente, si ello se produjo o no con anterioridad a la vigencia de la Ley 26/1985, desconociéndose también cuándo, en su caso, se produjo la incorporación del trabajador al Fondo de Promoción de Empleo. Se dice al efecto, sin más concreción, que el trabajador solicitó la pensión de jubilación, después de cesar en la empresa, "en la que estuvo sometido al Plan de Reconversión previsto en la Ley 26/1985". Ello impide una identificación con el caso de autos, en el que consta que el actor cesó en 1989, pasando entonces al Fondo de Promoción de Empleo, de modo que -como se razona en la sentencia recurrida- "no pasó a formar parte de ningún plan de reconversión, ni a percibir ayuda de ningún tipo hasta 1989, cuando ya había entrado en vigor aquella normativa de la L. 26/85"
En segundo lugar, sirve de apoyo a la conclusión expuesta la afirmación contenida en la sentencia de contraste -en su fundamento jurídico segundo- del derecho del entonces demandante de acogerse a la legislación anterior a la Ley 26/1985: dice sobre el particular que es un "derecho no negado por la parte recurrente, aunque discrepando de la posibilidad de su ejercicio ahora".
En tercer lugar, y en relación con las consideraciones precedentes, lo que en realidad se sometió a debate en la sentencia de contraste fue la procedencia de que se hubiera ejercitado el derecho de opción cuatro años después de haberse reconocido la pensión, según claramente resulta de la lectura de dicha sentencia. Tal cuestión para nada se suscitó en la presente litis, en la que se debate un tema previo: determinar si el actor tiene derecho a optar por la normativa anterior a la Ley 26/1985.
La falta de contradicción, según lo anteriormente razonado, justifica la inadmisión del recurso, lo que en el presente trámite supone su desestimación, sin que proceda la condena en costas (art. 233.1 LPL). En todo caso es oportuno señalar que la cuestión planteada en la presente litis, y concretamente en el recurso de casación para la unificación de doctrina, fue ya examinada y resuelta por esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo en la sentencia de 26 de noviembre de 2003 (recurso núm. 1272/2003) -asi como en otras posteriores que recogen su doctrina- en sentido favorable a la tesis que en el presente caso mantiene la sentencia ahora recurrida.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de don Millán contra la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, de fecha 11 de octubre de 2002, que a su vez había estimado el recurso de suplicación formalizado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra sentencia de 13 de octubre de 1999 del Juzgado de lo Social núm. 2 de Vigo, dictada en autos núm. 458/1999, sobre base reguladora de pensión de jubilación.
Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional de procedencia ,con la certificación y comunicación de esta resolución.
Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Pablo Cachón Villar hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.
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STSJ Extremadura 569/2008, 13 de Noviembre de 2008
...Si bien la solicitud de revisión de la base reguladora de las pensiones cuestionadas tiene como sustento la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 , al actor también le fue reconocida dicha modificación, precisamente en la sentencia que produce los efectos de la cosa juzgada......
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STSJ Extremadura 586/2008, 18 de Noviembre de 2008
...Si bien la solicitud de revisión de la base reguladora de las pensiones cuestionadas tiene como sustento la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 , al actor también le fue reconocida dicha modificación, precisamente en la sentencia que produce los efectos de la cosa juzgada......
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STSJ Extremadura 649/2008, 4 de Diciembre de 2008
...Si bien la solicitud de revisión de la base reguladora de las pensiones cuestionadas tiene como sustento la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de octubre de 2004 , al actor también le fue reconocida dicha modificación, precisamente en la sentencia que produce los efectos de la cosa juzgada......
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...su pensión por lo que respecta a la base reguladora que debía de ser modificada de acuerdo con los criterios establecidos por el T.S. en su sentencia de 7.10.04, al considerar como común la relación laboral sin equipararla a los representantes de comercio y por ende sin aquel tope que se es......