STS, 30 de Enero de 2007

Con fecha 3 de octubre de 2002 el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Que estimando la demanda formulada por D. Ricardo contra el INSTITUTO SOCIAL DE LA MARINA, debo declarar y declaro que el actor tiene derecho a una pensión de jubilación con cargo a la Seguridad Social española resultante del procedimiento de totalización de periodos de seguro, calculada de la base reguladora y prorrata del 70,73 % sobre la Base Reguladora de trescientos veinte euros con cuarenta y un céntimos (320,41) (53.312 ptas.) a cargo de España con efectos desde 1 de noviembre de 2000, condenando a dicho Instituto Gestor a estar y pasar por dicha declaración y al abono de la misma sin perjuicio de los complementos, mejoras y revalorizaciones correspondientes".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos" 1. Que al actor, nacido el 11 de mayo de 1929, afiliado al Régimen Especial del Mar, se le reconoce una Pensión de jubilación tramitada al amparo de los Reglamentos Comunitarios en los siguientes términos: Base Reguladora, treinta y dos mil ochocientas sesenta y una pesetas (32.861 ptas.); porcentaje aplicable: 72 %, pensión inicial veintitrés mil cuatrocientas sesenta y nueve pesetas (23.469 ptas.), prorrata temporis, 55 %, pensión total doce mil novecientas ocho pesetas (12.908 ptas.) y con efectos desde el 1 de diciembre de 1985. 2. Que el actor solicitó revisión de la prestación en fecha 1 de febrero de 2001 recayendo resolución del Instituto Social de la Marina en fecha 11 de junio de 2001 por la cual la desestima en los términos que constan en resolución aportada en autos. 3. Que el historial de navegación del actor consta en el Hecho Tercero de la demanda que no se reproduce en este lugar en aras de la brevedad. Así el actor en España ha cotizado un total de 215 meses en los periodos comprendidos entre 1 de agosto 1947 y el 25 de junio de 1965. En Holanda ha cotizado un total de 5.336 días en el periodo comprendido entre 1965 a 1984, en buques mercantes II zona con C.O.E. 0,35. En Noruega prestó servicios en el periodo comprendido entre 1978 a 1969. 4 . Que la parte actora formuló la preceptiva reclamación previa en fecha de 30 de julio de 2001, entendiéndose desestimada por silencio administrativo.

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el demandante y el demandado ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Coruña, la cual dictó sentencia en fecha 20 de septiembre de 2005, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: " Estimamos en parte los recursos de suplicación de D. Ricardo y del Instituto Social de la Marina contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, de 3 de octubre de 2002 en autos nº 659/2001 sobre pensión de jubilación, que revocamos en el sentido de fijar en el cincuenta y cinco por cien (55%) la pro-rata temporis a cargo de la entidad gestora demandada y en el 1 de febrero de 1996 la fecha inicial de los efectos económicos de la prestación referida, a cuyo pago condenamos al Instituto Social de la Marina; desestimamos los recursos en sus demás pretensiones y confirmamos la sentencia en sus restantes pronunciamientos".

Por la representación procesal de D. Ricardo se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocaron como sentencias de contraste las dictadas por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Galicia, de fecha 4 de octubre de 2001, recurso nº 2665/98; la de 20 de octubre de 2004, recurso nº 1455/02, y las dictadas en fecha 27 de julio de 2002 y 12 de junio de 2003, recursos 3639/99 y 4799/00, que fueron recurridas en casación para unificación de doctrina dictándose sentencias por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en fecha 10 de noviembre de 2003, recurso nº 3730/02 y en fecha 16 de junio de 2004, recurso nº 4399/03, respectivamente.

Por providencia de fecha 11 de julio de 2006 se procedió a admitir a trámite el citado recurso y, tras ser impugnado el recurso, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó informe en el sentido de considerar improcedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de enero de 2007, en el que tuvo lugar.

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Santiago de Compostela, estimó la demanda y reconoció al actor, trabajador migrante que ha completado esencialmente su carrera de seguro en España y Holanda, una pensión de jubilación a cargo de la Seguridad Social española, resultante del procedimiento de totalización de periodos de seguro, con una prorrata temporis del 70,73% sobre la base reguladora de 320,41 euros (53.312 ptas.) y con efectos económicos desde el 1 de noviembre de 2000. La Sala de Galicia, en sentencia de 20 de septiembre de 2005, r. 1203/03, acogiendo parcialmente los recursos de suplicación formulados por el actor y por el Instituto Social de la Marina, ha revocado también en parte el fallo de instancia, estableciendo la prorrata a cargo de la entidad gestora española en el 55% y la fecha de efectos en el 1 de febrero de 1996. Las bases de hecho que han conducido a esta decisión, inmodificadas en suplicación y transcritas en los antecedentes de esta resolución, dan cuenta, en lo sustancial, de que el demandante, nacido el 11 de mayo de 1929 y afiliado al Régimen del Mar, ha cotizado un total de 215 meses en España, en los periodos comprendidos entre el 1 de agosto de 1947 y el 25 de junio de 1965, y otros

5.336 días en Holanda entre 1965 y 1984; la gestora le reconoció inicialmente, con efectos del 1 de diciembre de 1985, una pensión de jubilación, tramitada al amparo de los Reglamentos comunitarios, en los siguientes términos: base reguladora 32.861 pesetas; porcentaje aplicable 72%; pensión inicial 23.469 pesetas; prorrata temporis 55%; pensión total 12.908 pesetas. El beneficiario solicitó la revisión de la pensión el 1 de febrero de 2001, recayendo resolución desestimatoria de 11 de junio siguiente que, tras la interposición de la demanda, dio origen al presente proceso.

El recurso de casación para la unificación de doctrina ha sido interpuesto por el actor y articula tres motivos diferenciados:

1. ) en el primero denuncia la infracción, por interpretación errónea, de los arts. 162.1 y 140.1 de la LGSS/1994, en relación con el art. 45.1 "in fine" del Reglamento CE 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre

   , por el que se modifica y actualiza el Reglamento CEE 1408/71, y cuestiona la forma de cálculo de la base reguladora, aportando como sentencia de contradicción la dictada por la misma Sala de Galicia el 27 de julio de 2002, r. 3639/99, que se muestra favorable a que se tomen en cuenta las bases reales del trabajador durante el período trabajado en Holanda, con aplicación de los topes mínimo y máximo de acuerdo con la legislación española.

2. ) el segundo motivo, referido todo él al cálculo de la prorrata temporis a cargo de España, denuncia la vulneración de los arts. 1.r), 54.1, 46.2 y 47.1.a) del Reglamento CE 118/97 del Consejo, de 2 de diciembre de 1996, y la no aplicación del art. 4 de la Orden de 17 de noviembre de 1983, planteando dos cuestiones distintas: a) la primera pretende, invocando como contradictoria la sentencia de Galicia de 4 de octubre de 2001, r. 2665/98, que el porcentaje resultante de la prorrata temporis se vea incrementado con la bonificación de edad por embarques reconocida en el Decreto 2309/1970, de 23 de julio, y en la Orden de 17 de noviembre de 1983, a los que denomina "cotizaciones por bonificación"; y b) la segunda postula, citando ahora como contraste la sentencia de la misma Sala gallega de 20 de octubre de 2004, r. 1455/02, que se tenga únicamente en cuenta el límite máximo de 35 años de cotización y no la duración total de los periodos de seguro acreditados en España y Holanda.

3. ) el tercer y último motivo denuncia la infracción, por aplicación indebida, según dice, del art. 43.1 de la LGSS/1994 y cuestiona la fecha de efectos económicos reconocidos a la pensión, cita como sentencia de contradicción la que igualmente dictó la Sala de Galicia el 12 de junio de 2003, r. 4799/00, y pretende, en definitiva, que la revisión cuantitativa establecida por la sentencia recurrida a partir del 1 de febrero de 1996, es decir cinco años antes de la solicitud de revisión, retrotraiga sus efectos económicos al momento de su concesión inicial el 1 de diciembre de 1985, en razón, según dice, a la imprescriptibilidad de la propia prestación.

La contradicción ha de aceptarse con respecto a los tres motivos resumidos en el anterior fundamento, tal como asimismo admiten tanto la entidad gestora en su escrito de impugnación como el Ministerio Fiscal en su preceptivo informe. La sentencia de contraste invocada en el primer motivo (Galicia 27-7-2002 ) fue revocada en parte por la nuestra de 10 de noviembre de 2003 pero el pronunciamiento de suplicación relativo a la aplicación de bases reales -no las medias-, que es precisamente el que se cita como contradictorio con la sentencia recurrida, devino firme porque no se cuestionó en casación y, por ello, tal como hemos declarado recientemente (STS 21-11-2006, rec. 3897/05 ), la citada resolución esgrimida como de contraste resulta idónea en este trámite. No obstante, todos los motivos articulados han de desestimarse por falta de contenido casacional, ya que las distintas cuestiones que plantean han sido reiteradamente resueltas por esta Sala, a veces invocándose las mismas sentencias de contradicción (STS 31-5-2006 ), en idéntico sentido al decidido en la sentencia recurrida.

En efecto:

1. ) Como ha declarado muy reiteradamente esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, es de aplicación al caso el Convenio bilateral de Seguridad Social entre España y los Países Bajos de 5 de febrero de 1974 . Pues bien, el art. 24.1 .b. de este acuerdo internacional ordena que la institución que conceda la pensión española ha de calcularla como si los meses de cotización en Holanda "se hubieran cumplido exclusivamente bajo su propia legislación". No hay en este enunciado mandato de integración o incorporación de las cotizaciones holandesas al cálculo de la pensión española. Sí hay en cambio una remisión genérica al ordenamiento español de la Seguridad Social, en el cual, de acuerdo con jurisprudencia consolidada, las cotizaciones teóricas incorporadas a la base reguladora de las pensiones españolas han de referirse a las cotizaciones medias, y no a las cotizaciones mínimas o a las cotizaciones máximas, de un asegurado que trabaja en España. Esta línea jurisprudencial se inicia en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1993 (rec. 963/1993 ), siendo seguida luego por otras de 3 y 18 de mayo de 1994 (rec. 2998/2003 y 3673/1993, respectivamente); 14 de noviembre de 1995 (rec. 429/1995); 12 de febrero de 1997 (rec. 1876/1995); 10, 12, 15 y 16 de marzo de 1999 (rec. 3796/1997, 3792/1996, 3016/1996 y 2921/1996, respectivamente); 30 de septiembre de 1999 (rec. 4300/1998); y 7 de diciembre de 1999 (rec. 1202/1999). Respecto de asegurados del Régimen del Mar que han estado vinculados a los sistemas de Seguridad Social de España y de Holanda la doctrina de las bases medias se ha aplicado también en múltiples resoluciones, entre ellas se encuentran nuestras sentencias de 28 de mayo de 2002 (rec. 2838/2001), 30 de septiembre de 2002 (rec. 231/2002), 30 de septiembre de 2003 (rec. 4459/2002), 28 de diciembre de 2004 (rec. 1956/2003) y 31 de mayo de 2006 (rec. 3085/05 ), y el auto de 15 de marzo de 2006 (rec. 5483/04 ).

2. ).a) También con respecto al problema de la bonificación de cotizaciones por razón de la especial actividad desarrollada en el régimen del mar, a diferencia de las que sólo traen causa en la edad del beneficiario, esta Sala ha concluido reiteradamente (SsTS 9 de octubre de 2001, R. 3629/00, 21 de octubre de 2002, R. 276/02, 25 de junio de 2003, R. 3838/02, 10 de noviembre de 2003, R. 3730/02, 16 de junio de 2004,

   R. 499/03, 22 de diciembre de 2004, R. 6079/03, 14 de abril de 2005, R. 2729/04, 18, y 27 de julio de 2005,

   R. 2675/04 y 3038/04, 7 de diciembre de 2005, R. 4741/04, y 31 de mayo de 2006, R. 3085/05, entre otras), en coincidencia con la sentencia recurrida, de la siguiente forma: "1) la bonificación de edad por embarques (que se traduce en la asignación de un período de cotización ficticio compensatorio de dicha anticipación de la edad de jubilación) debe tenerse en cuenta "para el cálculo de la pensión teórica española, aunque no para determinar la fracción a cargo de la Seguridad Social española", en cuanto que tal bonificación no corresponde en realidad a cotizaciones reales o presuntas "anteriores al hecho causante" que hayan de ser consideradas en la carrera de seguro o historial del asegurado ("período de seguro" en la terminología del Reglamento comunitario 1408/1971 ); 2) la bonificación de edad por embarques, que concierne primariamente a la edad de jubilación en la Seguridad Social española, es, por tanto, un instituto "ajeno a los principios de coordinación comunitarios", y la puesta en práctica de dicha bonificación de edad no hace "de peor condición" al asegurado español "por la circunstancia de haber prestado sus servicios en otros países comunitarios", donde se han podido establecer dispositivos equivalentes de anticipación de la edad de retiro del trabajo en el mar ; 3) la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 3 de octubre de 2002 (asunto Barreira) ... (no es) incompatible con la anterior doctrina jurisprudencial, en cuanto que, como recuerda la repetidamente citada STS de 25 de noviembre de 2003, "no se pronuncia sobre la bonificación del período cotizado para compensar la reducción de la edad de jubilación", sino sobre el abono de "cotizaciones presuntas correspondientes a un período anterior al hecho causante"; y 4) estas cotizaciones presuntas sobre las que se pronuncia la sentencia dictada en el asunto Barreira son las abonadas en función de la edad del beneficiario en períodos anteriores a la implantación de los actuales regímenes de Seguridad Social (1 de enero de 1967 el Régimen general, y 1 de agosto de 1970 el Régimen del mar), y respecto a ellas no existe, como ya se ha apuntado, discrepancia alguna entre la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea y la jurisprudencia de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

   "2º).b) Por lo que respecta a la petición de que, a los efectos del cálculo de la prorrata temporis, se tenga únicamente en cuenta el límite máximo de 35 años de cotización (12.775 días) y no la duración total de los períodos de seguro acreditados por el actor en España y Holanda, lo primero que habría que decir, como ya pusimos de relieve en nuestra reciente sentencia de 31 de mayo de 2006 (rec. 3085/05 ), en un recurso muy similar interpuesto en nombre de otro beneficiario por la misma representación procesal y bajo la misma dirección letrada, es que tampoco existe en el escrito de formalización de este recurso una exposición mínimamente clara de la contradicción y de la infracción denunciadas, tratándose además de una cuestión nueva no planteada en absoluto, al menos, en el trámite de suplicación. Pero si, como parece, lo que se quiere traer a la consideración de esta Sala es el complejo problema de la interpretación de los arts. 46.2.b) y 47.1.a) del Reglamento 1408/71, en la redacción dada por el Reglamento 118/97, para desestimar el presente motivo, y vista la fecha (1-12-1985 ) en la que se produjo la jubilación del recurrente, bastaría con reiterar nuestra doctrina unificada en aplicación del Reglamento CEE nº 1408/71 antes de la entrada en vigor del Reglamento CEE nº 1248/92 . En ella se sostiene, en contra de lo propugnado por el recurrente, por una parte, que "cuando el art. 46 del Reglamento habla de período de seguro a tener en cuenta, hay que interpretarlo como requiere el art. 1 r) del mismo, o sea, toda la carrera de seguro del interesado y, por lo tanto, no como equivalente a período de cotización requerido para causar prestaciones" (FJ 3º.4 "in fine" STS 9/10/2001, R. 3629/00 ) y, por otra, que "la expresión "en la medida necesaria", utilizada por el art. 45 del precitado Reglamento ha de entenderse referida a la concurrencia del requisito carencial propio de la prestación de Seguridad Social de que se trate, más no, en cambio, puede aplicarse al prorrateo del importe económico de esa prestación entre los distintos Estados a cuyos sistemas de Seguridad Social haya cotizado el trabajador, ya que, a estos últimos efectos y según se desprende de la clara dicción del art. 46 del repetido Reglamento Comunitario, han de tenerse en cuenta la totalidad de las cotizaciones efectuadas a los distintos sistemas de Seguridad Social por parte del trabajador que prestó servicios en España y en el extranjero" (FJ 3º STS 3 de julio de 2003,

   R. 669/02 ). La misma tesis han seguido nuestras sentencias de 6 y 21 de julio de 2006, R. 24/05 y 1003/05

   , en supuestos de jubilaciones anteriores al Reglamento CE 118/97, y aunque tal vez no deba aplicarse la misma solución para las jubilaciones producidas después de la entrada en vigor de esta última disposición comunitaria, o quizá desde que el Reglamento CEE 1248/92 modificó al respecto el 1408/71, [ pese a que hasta ahora también se haya hecho por la Sala (STS 9-10-02, R. 3269/00; 20-4-04, R. 2932/03; 11-7-06, R. 1991/05; 31-5-06, R. 3085/05 ) ]. Por ello, parece claro que, se insiste, dada la fecha en la que el recurrente alcanzó la jubilación (1-12-1985; téngase en cuenta que el objeto del presente proceso no es el logro de la pensión, reconocida inicialmente con efectos del 1 de diciembre de 1985, sino la revisión al alza de su importe, instada el 1 de febrero de 2001), es decir, teniendo en cuenta la norma vigente en la fecha del hecho causante, procede, como se adelantó y en aplicación de la precitada doctrina unificada, la desestimación del motivo.

3. ) En lo relativo al tercer y último motivo del recurso, es decir, el problema de los efectos económicos de la revisión, que la sentencia impugnada ha retrotraído a los cinco años anteriores a la solicitud de dicha revisión por parte del interesado, y que éste pretende ahora llevarlo hasta el momento inicial de su reconocimiento en 1985, la pretensión impugnatoria debe ser igualmente desestimada porque, igual que sucedía con los precedentes, también carece de contenido casacional, pues la decisión de la sentencia recurrida coincide con la doctrina unificada por nuestras sentencias, entre otras muchas, de 25 de marzo de 1993, R. 690/92, 7 de julio de 1993 R. 1193/02, 14 de marzo de 1995, R. 2442/94, 22 de noviembre de 1996, R. 3448/95, 8 de marzo de 1999, R. 196/98, 26 de marzo de 2001, R. 4196/00, 7 de febrero de 2002, R. 2129/01, 11 de junio de 2003, R. 3759/02, 27 de octubre de 2004, R. 5611/03, y 21 de noviembre de 2006, R. 3897/05, en casos perfectamente equiparables al presente (y desde luego anteriores a las novedades del art. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social introducidas por la Disposición Final Tercera . Uno de la Ley 42/2006, de Presupuestos Generales para 2007 ), "en el sentido de que los efectos económicos de una pensión ya reconocida no se retrotraen a los tres meses anteriores a la petición deducida, sino que deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho con el límite de cinco años; y es que cuando se ha reconocido la procedencia del derecho a la prestación, sus efectos iniciales ya han quedado fijados, de modo que si después pretende y se consigue un aumento de la cuantía, los efectos de este incremento deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento inicial del derecho con el límite indicado de cinco años" (FJ 4º TS 26-3-2001).

Por todo lo dicho, como hemos adelantado, se impone la desestimación del recurso. Sin costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.