STS, 28 de Mayo de 2004

La sentencia de instancia, dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de Madrid, contenía como hechos probados: "1º.- Doña Filomena, nacida el 24 de mayo de 1937, trabajó para el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA (INAEM) con antigüedad de 2 de enero de 1978, categoría profesional de operario de limpieza y salario de 781'53 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias. 2º.- El 23 de mayo de 2002 se le notificó oficio del día anterior en el que se le comunicaba su pase a la jubilación forzosa con efectos de 24 de mayo de 2002. 3º.- La demandante acredita carencia suficiente para acceder a la pensión de jubilación en el Régimen General. 4º.- La actora no ostenta, ni ha ostentado en el último año, cargo representativo o sindical. 5º.- El Convenio Colectivo único para el personal laboral al servicio de las Administraciones Públicas se publicó en el BOE de 1 de diciembre de 1998. 6º.- El 13 de junio de 2002 interpuso reclamación previa, habiendo transcurrido el plazo de silencio administrativo sin contestación alguna.". El Fallo de la misma sentencia es el siguiente: "Que desestimando la demanda por despido, interpuesta por DOÑA Filomena, vengo a absolver al INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA (INAEM) de los pedimentos de la demanda.".

La sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia acoge la revisión fáctica propuesta por la recurrente, modificándose la redacción del Hecho Probado Primero en el siguiente sentido "1º.- Doña Filomena, nacida el 24 de mayo de 1937, trabajó para el INSTITUTO NACIONAL DE LAS ARTES ESCENICAS Y DE LA MUSICA (INAEM) con antigüedad de 2 de enero de 1978, categoría profesional de operario de limpieza y salario de 1.004'82 euros mensuales con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.". El tenor literal de la parte dispositiva de la sentencia de suplicación es el siguiente: "Estimando el recurso de suplicación formulado por DÑA. Filomena contra la sentencia nº 382/02 de 20 de septiembre de 2002 dictada por el Juzgado de lo Social nº 31 de los de Madrid, en autos 730/02 seguidos a su instancia frente a INAEM-MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y DEPORTE, y en consecuencia revocamos la citada resolución declarando la nulidad del despido de la demandante condenando a la empresa demandada a la readmisión de la trabajadora en su puesto de trabajo y en idénticas condiciones a las que regían antes del despido, así como a abonarle, desde la fecha del mismo, y hasta que la readmisión sea efectiva, los salarios dejados de percibir, a razón de 33'49 euros diarios, de los que se deducirán las cantidades que le hubieran sido abonadas, si este es el caso, en concepto de cese por jubilación obligatoria, así como las cantidades que pro el concepto de pensión de jubilación haya percibido la trabajadora, que deberán ser ingresadas por el empresario, junto con la aportación empresarial a la Seguridad Social por dicho trabajador, en la Entidad gestora.".

La parte recurrente considera como contradictoria con la sentencia impugnada la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, de 19 de febrero de 2002 (Rec. 2891/2001); habiendo sido aportada la oportuna certificación de la misma.

El escrito de formalización del presente recurso lleva fecha de entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo en fecha 4 de julio de 2003. En él se alega como motivo de casación, la infracción de lo establecido en el art. 61 del Convenio Colectivo Unico del Personal Laboral de la Administración del Estado, inscrito por Resolución de 24 de noviembre de 1998, de la Dirección General de Trabajo, en relación con lo previsto en el art. 37 de la Constitución y el art. 82.36 del Estatuto de los Trabajadores.

Por providencia de esta Sala dictada el 13 de enero de 2004, se admitió a trámite el recurso dándose traslado de la interposición del mismo a la parte recurrida personada, por el plazo de diez días, presentándose escrito por la misma alegando lo que consideró oportuno.

Trasladadas las actuaciones al Ministerio Fiscal para informe, dictaminó en el sentido de considerar procedente el recurso. Instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose día para la votación y fallo que ha tenido lugar el 17 de mayo de 2004.

1.- La cuestión litigiosa se limita a determinar si la jubilación forzosa acordada por el empresario, con apoyo en la cláusula adoptada en el Convenio Colectivo, es válida y eficaz a los efectos de extinguir la relación laboral, -que es la solución que mantiene la sentencia aportada para el contraste-, o, de contrario, -según la tesis sostenida por la sentencia recurrida-, el acto de jubilación adoptada por el empleador ha de considerarse injustificado y calificado, consecuentemente, como despido unilateral.

Es de señalar, por la importancia que tiene en la resolución del conflicto, que el convenio de aplicación en los supuestos resueltos por las sentencias en comparación son anteriores a la fecha de entrada en vigor del Real Decreto 5/2001 de 2 de marzo y la ley 12/2001, de 9 de julio, que derogan la Disposición Adicional décima del Estatuto de los Trabajadores. A partir de esta constatación el problema litigioso, tal como plantea la parte recurrente, es si han de considerarse derogados, o sin efecto, las cláusulas contenidas en los convenios colectivos, y en caso afirmativo si esta nulidad alcanza, también, a los convenios que, antes de la entrada en vigor de las normas mencionadas del año 2001, establecen una edad límite para la jubilación; lo cuestionado, pues, en segundo lugar es si la derogación de la disposición adicional décima que permitía pactar libremente en la negociación colectiva edades de jubilación, determina que hayan de considerarse sin efecto las cláusulas convencionales adoptadas en fecha anterior, que establecían una edad máxima para la jubilación, cuando los actos de cese se han producido en fecha en que regía, ya, la norma derogatoria (el cese se produjo en la sentencia impugnada en fecha 24 de mayo de 2002, en aplicación del convenio único para el servicio del Personal laboral de las Administraciones Públicas (BOE 1 de diciembre de 1.998); en la sentencia de contraste la baja tuvo lugar el 10 de abril de 2001, con apoyo en el Convenio Colectivo General del sector de la construcción (BOE 4 de junio de 1998).

La controversia planteada, ha sido, ya, unificada por esta Sala de lo Social en dos recientes sentencias del 9 de Marzo de 2.004 (rec. 2319/03 y 765/03), dictadas ambas por todos los Magistrados que la integran, y a cuya doctrina hay que estar por elementales razones de igualdad y seguridad jurídica, acorde, también, con la naturaleza y significado del recurso que nos ocupa, resulta pues obligado reiterar ahora, literalmente, sus argumentos, a cuyo tenor:

1. - Con la entrada en vigor del Real Decreto Ley 5/2001, de 2 de marzo, de Medidas Urgentes de Reforma del Mercado de Trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, que se convirtió, tras el correspondiente trámite parlamentario, en la Ley 12/2001, de 9 de julio, una de las cuestiones, más debatida doctrinal y judicialmente, es determinar las consecuencias de la derogación de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores de 1995. La recta comprensión del problema suscitado aconseja comenzar dejando constancia de la situación legal y jurisprudencial precedente.

   Una antigua sentencia del Tribunal Supremo de 30 de junio de 1966, precisaba que la Orden del Ministerio de Trabajo de 1 de julio de 1953 (BOE de 7 de julio), prohibia a los Convenios Colectivos la imposición al trabajador de edades de jubilación, por cuanto la misma afirmaba en su artículo 1 que "la jubilación por edad es siempre un derecho del trabajador, quien podrá ejercitarlo cuando reúna las condiciones y requisitos establecidos en las disposiciones que lo regulan", con lo que se reconocía un derecho subjetivo al trabajador, que constituía lo que hoy llamaríamos "mínimo de derecho necesario absoluto", indisponible por tanto por Convenio. Esta doctrina, se mantuvo en forma reiterada, hasta la promulgación del Estatuto de los Trabajadores de 1980, que incluyó, en su articulado y disposiciones adicionales, normas que abrieron una nueva etapa en esta materia.

   En concreto, la disposición Adicional 5ª establecía que "La capacidad para trabajar, así como la extinción de los contratos de trabajo, tendrá el límite máximo de edad que fije el Gobierno en función de las disponibilidades de la Seguridad Social y el mercado de trabajo. De cualquier modo, la edad máxima será la de sesenta y nueve años, sin perjuicio de que puedan completarse los periodos de carencia para la jubilación. En la negociación colectiva podrán pactarse libremente edades de jubilación, sin perjuicio de lo dispuesto en materia de Seguridad Social a estos efectos". Este párrafo segundo, pasó a ser, en la versión del Estatuto de los Trabajadores de 1995, el párrafo tercero de la disposición adicional 10ª, sin sufrir cambio alguno en su tenor literal.

   En relación con dicha adicional 5ª el Tribunal Constitucional dictó dos relevantes sentencias. a) La número 22/1981, de 2 de julio, resolvió una cuestión de inconstitucionalidad que versaba sobre el segundo inciso del párrafo primero pero que dejó imprejuzgado el contenido del párrafo segundo. Sin embargo contiene afirmaciones de interés para la solución del presente debate. Así, al final del fundamento jurídico décimo, dice que "Cabe, pues, una interpretación sistemática y teleológica de la disp. adic. 5ª, de acuerdo con la cual su contenido se concreta en los siguientes términos: - El reconocimiento implícito por parte del legislador de la posibilidad de realizar una política de empleo utilizando como instrumento la jubilación forzosa. - La habilitación al Gobierno para que realice esa política de empleo dentro de los límites y condiciones fijados. - La posibilidad de que, dentro de ese marco (se refiere al delimitado previamente en la propia adicional) puedan pactarse libremente edades de jubilación en la negociación colectiva". Y en su fundamento octavo añade que la "edad máxima de 69 años actúa como limite en una esfera dentro de la cual la autonomía colectiva puede establecer edades de jubilación ....". b) Posteriormente, la número 58/1985, de 30 de abril, en relación a este extremo señala "el precepto legal no pretende únicamente atribuir a la negociación colectiva la facultad de facilitar la jubilación voluntaria a través de una regulación promocional que no era preciso autorizar, pues nunca había sido negada y era frecuentemente ejercitada, sino superar el precedente obstáculo legal convirtiendo en disponible por la negociación colectiva un derecho que con anterioridad no lo era".

2. - Sobre la base de esta doctrina constitucional, el Tribunal Supremo vino reconociendo, durante la sucesiva vigencia de las Disposiciones Adicionales 5ª y 10ª del Estatuto de los Trabajadores en sus versiones de 1980 y 1995, que era perfectamente acorde con la legalidad ordinaria, pactar una edad de jubilación forzosa en el seno de la negociación colectiva, señalando tres reglas: 1ª.- que se garantice el derecho del trabajador a la pertinente prestación de jubilación, 2ª.- que la negociación colectiva lleva implícita en sí misma una transacción entre los intereses colectivos de los trabajadores y los intereses de los empresarios y, en esa transacción se entiende que van incluidas las consideraciones de política de empleo, que en una norma impuesta necesitan ser explicitadas dada la unilateralidad de la que se deriva y, 3ª.- que la negociación colectiva al tener su fundamento en el artículo 37 de la Constitución, que es lo que diferencia a una norma convencional de una estatal, conlleva que las consideraciones de la política de empleo no se exijan explicitadas en la norma convencional, y sí en la norma estatal.

   Como cierre de los antecedentes, cabe destacar la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Social), de 14 julio de 2000, (recurso 3428/99), que estableció: "Se trata de decidir, pues, si una jubilación acordada cumpliendo los requisitos del art. 23 precitado, puede o debe de ser calificada de despido nulo por entender que dicho precepto, al establecer la jubilación a los 65 años, sin condicionarla a ningún instrumento de política de empleo, como podría ser a la obligación por la empresa de sustituir al trabajador jubilado, es contrario a las exigencias de igualdad que se contienen en el art. 14 de la Constitución o al derecho al trabajo consagrado en el art. 35 de la misma norma fundamental. ... Llama la atención, ahora y antes, que lo que no puede hacer el legislador «libremente» sí que lo pueda hacer el Convenio Colectivo, cual es pactar una edad de jubilación inferior a la legal, pero ello se comprende si se tiene en cuenta que la negociación colectiva lleva implícita en sí misma una transacción entre los intereses colectivos de los trabajadores y los intereses de los empresarios y que necesariamente, en esa transacción, se entiende que van implícitas las consideraciones de política de empleo que en una norma impuesta necesitan ser explicitadas dada la unilateralidad de la que deriva".

Pasando al examen de la legalidad actual, es de significar que esta Sala no se había pronunciado, hasta las dos citadas sentencias de Sala General, sobre el alcance de la derogación producida por la Ley 12/2001, cuestión que si ha sido examinada repetidamente en suplicación y ha dado lugar a sentencias muy dispares que han acogido los diversos criterios de la doctrina científica, que tampoco es pacífica en la materia.

1. - Así, los argumentos que exponen dichas sentencias a favor de que en los Convenios Colectivos se pueda seguir pactando cláusulas de jubilación forzosa, pueden resumirse como sigue: 1) el establecimiento por Convenio Colectivo no supone vulneración de una materia reservada por Ley (STSJ Madrid 11 de enero de 2002); 2) la jubilación forzosa es materia propia del contenido de los Convenios Colectivos, de acuerdo con la regulación contenida en el artículo 85.1 del Estatuto de los Trabajadores (SSTSJ Aragón de 23 de enero de 2002 y Cataluña de 6 de febrero de 2002) y, además el ordenamiento jurídico no contiene ninguna norma prohibitiva expresa, ni existe disposición que impida que la voluntad del trabajador a la hora de decidir el momento de su jubilación sea sustituida por una decisión surgida en el seno de la negociación colectiva; 3) los Convenios Colectivos pueden regular una materia deslegalizada, ya que para ello no necesitan la autorización expresa de la Ley, puesto que su eficacia viene directamente de la norma suprema (STSJ Cataluña de 29 de octubre de 2002); 4) la originaria prohibición legal de negociar colectivamente edades de jubilación forzosa del trabajador, fue derogada por la Disposición Adicional 5ª del Estatuto de los Trabajadores en su versión de 1980 y por ello resulta clara la imposibilidad jurídica de resucitar la difunta prohibición legal originaria; 5) la derogación no supone una prohibición (STSJ Comunidad Valenciana de 21 de noviembre de 2002); y 6) la finalidad del cambio normativo sólo es desincentivar la opción de la jubilación forzosa (SSTSJ País Vasco de 19 de febrero de 2002 y Cataluña de 29 de octubre de 2002).

2. - Las razones en contra de esa posibilidad, se pueden agrupar en los siguientes términos: 1) después de la derogación de la Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores, al no haber habilitación legal ha desaparecido la potestad de los interlocutores sociales de pactar este tipo de cláusulas, pues derogada la autorización deviene con ello el mantenimiento de la prohibición (STSJ Castilla la Mancha de 24 de abril de 2002); 2) la jubilación forzosa sin habilitación legal implica una vulneración del derecho al trabajo desde sus dos puntos de vista individual y colectivo (STSJ Castilla la Mancha de 24 de abril de 2002); 3) supone actualmente discriminación (STSJ Madrid de 17 de diciembre de 2002); 4) La razón justificativa de la medida mantenida por la jurisprudencia ha desaparecido a partir del Pacto de Toledo (STSJ Madrid de 17 de diciembre de 2002); y, 5) las cláusulas vigentes en los Convenios Colectivos devienen nulas, al aplicar la misma teoría que la considerada por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre, respecto a la limitación legal de la jornada máxima de trabajo (SSTSJ Castilla la Mancha de 24 de abril de 2002 y Madrid de 17 de diciembre de 2002).

En relación con la primera cuestión planteada, la posibilidad de pactar cláusulas en los Convenios Colectivos suscritos tras la derogación de la Adicional 10ª, entiende esta Sala de un lado, que ya no es de aplicación la doctrina de la sentencia de 14 de julio de 2000 antes citada, al haber sido dictada con anterioridad a la derogación de la mencionada Disposición Adicional por el Real Decreto Ley 16/2001, y de otra, que, después de dicha derogación, no es factible ya que mediante la negociación colectiva se puedan establecer determinadas edades de jubilación forzosa. Tal conclusión se fundamenta en las siguientes razones:

1. - La Disposición Adicional 10ª del Estatuto de los Trabajadores de 1995, impedía que, durante su vigencia, pudieran considerarse discriminatorias las cláusulas de los Convenios Colectivos referidas a jubilación forzosa, porque contaban con esa previa habilitación legal asentada, a su vez, en una justificación objetiva y razonable. La sentencia del Tribunal Constitucional 22/1981, señaló en su fundamento jurídico octavo, que "El derecho al trabajo no se agota en la libertad de trabajar; supone también el derecho a un puesto de trabajo y como tal presenta un doble aspecto: individual y colectivo, ambos reconocidos en los arts. 35.1 y 40.1 de nuestra Constitución, respectivamente (. . .). La política de empleo basada en la jubilación forzosa es una política de reparto o redistribución de trabajo y como tal supone la limitación del derecho al trabajo de un grupo de trabajadores para garantizar el derecho al trabajo de otro grupo. A través de ella se limita temporalmente al primero el ejercicio del derecho individual al trabajo mediante la fijación de un período máximo en que ese derecho puede ejercitarse, con la finalidad de hacer posible al segundo el ejercicio de ese mismo derecho". Y en el noveno añadió que "esta política de empleo supone la limitación de un derecho individual consagrado constitucionalmente en el art. 35; pero esa limitación resulta justificada, pues tiene como finalidad un límite reconocido en la Declaración Universal de Derechos Humanos en su art. 29.2 -el reconocimiento y respeto a los derechos de los demás - y se apoya en principios y valores asumidos constitucionalmente, como son la solidaridad, la igualdad real y efectiva y la participación de todos en la vida económica del país (art. 9 de la Constitución). Por otra parte, dicha limitación puede quedar también justificada por su contribución al bienestar general -otro de los límites reconocidos en la Declaración Universal de Derechos humanos y en el Pacto Internacional de Derechos económicos, sociales y culturales-, si se tienen en cuenta las consecuencias sociales de carácter negativo que pueden ir unidas al paro juvenil".

2. - La limitación del derecho al trabajo pertenece al ámbito de reserva de ley establecida en el art. 53.1 de la Constitución. Dispone ésta en su art. 35.1 que "Todos los españoles tienen el deber de trabajar y el derecho al trabajo"; y en el artículo 37.1, que "La Ley garantizará el derecho a la negociación colectiva laboral". En la conjugación de ambos derechos, que aparecen recogidos en la misma Sección segunda, Capítulo II, del Título I, ("De los Derechos y Deberes de los ciudadanos") del Texto Fundamental, debe prevalecer el primero sobre el segundo, puesto que el artículo 14 del mismo texto legal (Sección Primera del mismo Capítulo "de los derechos fundamentales") declara que "Los españoles son iguales ante la Ley, sin que pueda prevalecer discriminación alguna por razón de nacimiento ... o cualquier otra condición o circunstancia personal o social". Y en la actualidad no existe norma con rango legal que autorice, por razones justificadas y razonables, la limitación del derecho al trabajo y el desconocimiento del principio de igualdad. En definitiva, desaparecida la norma legal autorizante - la Adicional 10ª - queda la negociación colectiva sin el marco habilitante para establecer limitaciones a aquellos derechos al que aludió el Tribunal Constitucional en las sentencias 22/1981 y 58/1985 de los que en el fundamento tercero se han transcrito los párrafos pertinentes. Porque los Convenio Colectivos están obligados a respetar no solo las disposiciones legales de derecho necesario, sino también el mandato de reserva de ley que impone la Constitución, en la que tiene su fundamento la propia negociación colectiva.

3. - De otro lado ocurre que además de haber sido derogada la norma autorizante, han desaparecido también las razones que justificaron tanto la norma, como las consideraciones de política de empleo implícitas en los Convenios, a las que alude nuestra sentencia de 14 de julio de 2.000. La situación social y laboral actual (canon de interpretación de las normas ex. art. 3.1 C.Civil) es muy diferente a la de los años 80. Y ello ha provocado que, sobre todo a partir del Pacto de Toledo, se vaya plasmando un rotundo cambio de orientación en la política social y económica tendente a la flexibilización de la edad de jubilación de forma gradual y progresiva, e incluso a la compatibilidad entre la pensión de jubilación y el mantenimiento de la vida laboral. Prueba de ello es que el Pacto señala que "resultaría muy aconsejable, en términos financieros y sociales, facilitar la prolongación voluntaria de la vida activa de quienes libremente lo deseen".

   Una clara manifestación legal de esa nueva orientación fue ya la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de la Seguridad Social, que estableció en su artículo 12 una nueva disposición adicional vigésimo-sexta a la Ley General de la Seguridad Social, conforme a la cual «El Gobierno podrá otorgar desgravaciones, o deducciones de cotizaciones sociales, en aquellos supuestos en que el trabajador opte por permanecer en activo, una vez alcanzada la edad de 65 años, con suspensión proporcional al percibo de la pensión. La regularización de los mismos se hará previa consulta a las organizaciones sindicales y asociaciones empresariales más representativas».

4. - Dicha tendencia es igualmente manifiesta en todo el ámbito europeo. Así, viene marcada por las Directrices para el empleo del año 2000 aprobadas por el Consejo Europeo de Helsinki los días 10 y 11 de diciembre de 1999, que subrayan la necesidad de prestar especial atención al apoyo concedido a los trabajadores de más edad, a fin de prolongar su participación en la población activa. Y es seguida igualmente por la Directiva 78/2000 del Consejo, de 27 de noviembre (publicada en el DOCE 2 de diciembre de 2000) recientemente transpuesta a nuestro Derecho por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y de Orden Social, que procedió a modificar entre otros los artículos 17.1 y 4.2.c) del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 96 de la Ley de Procedimiento Laboral.

5. - Dicha Directiva después de aludir a las citadas Directrices, señala en el número 25 del "considerando" que "La prohibición de discriminación por razones de edad constituye un elemento fundamental para alcanzar los objetivos establecidos por las directrices sobre el empleo y para fomentar la diversidad en el mismo. No obstante, en determinadas circunstancias se pueden justificar diferencias de trato por razones de edad, y requieren por lo tanto disposiciones específicas que pueden variar según la situación de los Estados miembros. Resulta, pues, esencial distinguir las diferencias de trato justificadas, concretamente, por objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado laboral y de la formación profesional, y debe prohibirse la discriminación". Y su articulado responde a ese objetivo. Así:

   En su artículo 1 proclama que «La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato». Concepto de discriminación, que da el artículo 2.2.b), al decir que: "Existirá discriminación indirecta cuando una disposición, criterio o práctica aparentemente neutros pueda ocasionar una desventaja particular a personas (. . .) de una edad. . .

   En el artículo 6 contempla, como supuestos que autorizan diferencias de trato por motivo de la edad, que: "No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del Derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr este objetivo son adecuados y necesarios".

   En el 13, apartado 2, dispone que los Convenios Colectivos «respetarán los requisitos mínimos establecidos en la presente Directiva y las correspondientes medidas nacionales de aplicación».

   En el 16, sobre el cumplimiento de la Directiva, prevé que: "Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para velar por que: a) se supriman las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas contrarias al principio de igualdad de trato; b) se declaren o puedan declararse nulas e inválidas o se modifiquen todas las disposiciones contrarias al principio de igualdad de trato que figuren en los contratos o convenios colectivos, en los reglamentos internos de las empresas o en los estatutos de las profesiones independientes y de las organizaciones sindicales y empresariales".

   Finalmente, el artículo 18 establece que "Los Estados miembros adoptarán las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva a más tardar el 2 de diciembre de 2003 o bien podrán confiar su aplicación, por lo que se refiere a las disposiciones que dependen de los convenios colectivos, a los interlocutores sociales, a petición conjunta de éstos. En tal caso, los Estados miembros se asegurarán de que, a más tardar el 2 de diciembre de 2003, los interlocutores sociales hayan establecido de mutuo acuerdo las disposiciones necesarias; los Estados miembros interesados deberán tomar todas las disposiciones necesarias para poder garantizar, en todo momento, los resultados fijados por la presente Directiva. Informarán inmediatamente de ello a la Comisión".

6. - En esa misma línea, la Exposición de Motivos de la Ley 12/2001, que convalidó el Real Decreto Ley 5/2001 que derogó la disposición adicional 10ª, dice expresamente "... merece destacarse, finalmente, la derogación de la disp. adic. 10.ª ET, que estimulaba la adopción de medidas para lograr la jubilación forzosa de los trabajadores de mayor edad y su retirada del mercado de trabajo, como instrumento de una política de empleo inspirada en concepciones y apoyada en realidades demográficas y del mercado de trabajo distinta de las actuales". Reconoce así que han desaparecido las razones de política de empleo, objetivas y razonables, que justificaron el nacimiento y la vigencia de dicha Adicional.

De todo lo expuesto cabe alcanzar dos conclusiones. 1.- La primera es que, derogada la Disposición Adicional 10ª, derogación que por supuesto no resucita la vigencia de la Orden Ministerial de 1 de julio de 1953, y en ausencia de norma legal habilitante de la negociación colectiva, es de aplicación para los Convenios Colectivos que entren en vigor tras dicha derogación, lo dispuesto en el artículo 4.2.) y 17.1 del Estatuto de los Trabajadores, de inequívoca inspiración constitucional, en cuanto que el primero establece el derecho de los trabajadores "A no ser discriminados [hoy `directa o indirectamente´] para el empleo, o una vez empleados, por razones de sexo, estado civil, edad dentro de los límites marcados por esta Ley ... " y el segundo prevé que "Se entenderán nulos y sin efecto ... las cláusulas de los convenios colectivos ... que contengan discriminaciones [hoy `directas o indirectas´] desfavorables por razón de edad".

Esos dos preceptos estatutarios, cuyo espíritu es el mismo - aunque ahora con rango de Ley - que el de la citada Orden Ministerial, implican que recobre actualidad la jurisprudencia establecida bajo la vigencia de la referida Orden, que atribuía al derecho subjetivo al trabajo, la naturaleza de "mínimo de derecho necesario absoluto". Por lo que no es actualmente posible establecer en los Convenios Colectivos cláusulas de jubilación forzosa.

2. - La segunda es que la solución debe ser otra para las cláusulas de jubilación forzosa vigentes en la fecha de la derogación de la Disposición Adicional 10ª. Estas tenían amparo legal en dicha norma. Y su derogación no supone la pérdida de su vigencia, dado que fueron establecidas de acuerdo con una política de empleo temporalmente coincidente, al menos, con la duración de los Convenios en cuestión, cuyo equilibrio interno, construido sobre mutuas renuncias entre los recíprocos derechos de las partes negociadoras, debe salvaguardarse. Ello es conforme, además, con la Disposición Transitoria Segunda del Código Civil cuando establece que "Los actos y contratos celebrados bajo el régimen de la legislación anterior, y que sean válidos con arreglo a ella, surtirán todos sus efectos según la misma". Conclusión que no es contraria a lo establecido por la sentencia del Tribunal Constitucional 210/1990, de 20 de diciembre, cuyo objeto fue la Disposición Transitoria de la Ley 4/1983, de 29 de junio, que modificó determinados preceptos del Estatuto de los Trabajadores, en concreto su artículo 34.2, y redujo la duración máxima legal de la jornada ordinaria de trabajo a cuarenta horas semanales de trabajo efectivo.

La razón es que dicha Transitoria encerraba en su párrafo segundo: "La puesta en práctica de la jornada que se establece en la presente Ley, no afectará a la ordenación global de la jornada de trabajo existente en las empresas a la entrada en vigor de esta Ley, sino exclusivamente a su duración, salvo pacto en contrario", un mandato como norma mínima y de derecho necesario con eficacia imperativa a partir de su entrada en vigor. Mientras que la Adicional que examinamos no alcanza otra consecuencia jurídica que la derogación de una norma habilitante; derogación que, con lógica proyección de futuro, impide que las partes negociadoras de los Convenios puedan estipular en adelante cláusulas de jubilación forzosa, pero no alcanza a los pactos contenidos en los Convenios que estaban vigentes en la fecha en que se derogo dicha Adicional.

A tenor de las razones expuestas, y toda vez que la extinción de la relación laboral se produjo en aplicación de una cláusula de jubilación ordenada en Convenio Colectivo del año 1.998, - que sigue vigente en la actualidad-, es claro que tal extinción es válida y eficaz, en cuanto se produjo conforme a una facultad empresarial, validamente acordada en Convenio Colectivo anterior a la vigencia del Real Decreto ley 5/2001 y Ley de 12 de julio de 2001, cuya norma derogatoria contenida en la Disposición Adicional Décima del Estatuto de los Trabajadores, por razones de intertemporalidad, no alcanza a las cláusulas paccionadas acordadas con anterioridad a la vigencia de las citadas últimas disposiciones normativas.

Consecuentemente a lo expuesto procede la estimación del recurso y la casación y nulidad de la sentencia recurrida. Ello implica la resolución de la cuestión litigiosa en los términos planteados en suplicación, lo que conduce a desestimar el recurso de tal clase interpuesto por la demandante y la confirmación de la sentencia de instancia que absolvió al Instituto Nacional de Artes Escénicas y de la Música (INAEM) de la pretensión frente a la misma formulada. Sin hacer expresa declaración sobre costas procesales.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.