STS, 19 de Septiembre de 2007

Con fecha 10 de noviembre de 2005, el Juzgado de lo Social nº 4 de los de Granada, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Desestimo la petición 1ª formulada en el suplico de la demanda interpuesta por D. Aurelio contra el INSS, de la que se absuelve a la demandada, y la estimo en la petición subsidiaria efectuada en el nº 2, fijando el porcentaje que como factor "prorrata temporis" se insta a cargo del INSS en el 76,16%, condenando a citado Organismo, además de a estar y pasar por tal declaración al abono al actor de pensión de jubilación SOVI en la cuantía que corresponda según el citado porcentaje, con efectos económicos desde el día 5.4.02 y abono en su caso de cuantos atrasos, incrementos y mejoras correspondan".

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: " 1º.- A D. Aurelio, con DNI nº NUM000, vecino de Granada, C/ DIRECCION000 NUM001, NUM002, por Resolución del INSS dictada en el expte NUM003 en fecha 8.4.05 se le reconoció una prestación de jubilación sobre los siguientes datos de cálculo:

Pensión ...................................................................................: JUBILACIÓN

Agrario ajena

Efectos Económicos ..............................................................: 05.04.2002

Base reguladora ......................................................................: 401,95

Porcentaje por años de cotización ........................................: 100,00

Coeficiente reductor por edad ...............................................:

Porcentaje aplicable a la base reguladora ...........................: 100,00

Pensión teórica ........................................................................: 401,95

S. Barreira: 3016 Bonif. 1371 Reales

Días de cotización en España ...............................................: 4387

Días de cotización en otros países ........................................: 12425 Porcentaje a cargo de España ...............................................: 34,34

Límite de días 12775

Pensión básica .........................................................................: 138,03

Actualización .............................................................................:

Revalorizaciones .......................................................................: 32,86

Complementos a mínimos .......................................................:

Complemento por residencia ..................................................:

Total mensual ............................................................................: 170,89

Retención IRPF (Tipo %) .........................................................:

Importe líquido mensual ...........................................................: 170,89

2. - Entendiendo el actor le pertenecía una pensión SOVI, presentó Reclamación Previa en 22.4.05, solicitando la concesión de una pensión SOVI con efectos desde que cumplió los 65 años en 30.12.98, reclamación previa desestimada por Resolución del INSS de 27.05.05 (Folio 12) en razón a entenderle al actor computables de los 1924 días cotizados al SOVI solo 1371 días al encontrarse el resto superpuesto con cotizaciones de Francia. Interpuso demanda jurisdiccional en 7.7.05. 3º.- Obra al Folio 61 Informe de Cotización ante la S. Social Francesa y a los folios 31 y sgtes. el informe de cotización definitivo en la S. Social Española que le acredita 1.371 días computables excluidos los períodos superpuestos, respecto de los 1925 que acreditaba (F. 91 y sgtes)".

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el Instituto Nacional de la Seguridad Social ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Granada), la cual dictó sentencia con fecha 21 de junio de 2006, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Cuatro de los de Granada en fecha Diez de Noviembre de mil cinco, en Autos seguidos a instancia de

D. Aurelio en reclamación sobre Porcentaje que corresponde a la Seguridad Social Española en la Pensión de Jubilación SOVI del actor, contra el INSS, debemos revocar y revocamos la referida sentencia, fijando la "prorrata temporis" controvertida en el 34,34% de la pensión, absolviendo al Ente Gestor de la Pretensión objeto de la demanda".

Por la Procuradora Dª Mónica de la Paloma Fente Delgado, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, mediante escrito de 11 de octubre de 2006, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla) de fecha 22 de diciembre de 2003.

Por providencia de esta Sala, se procedió a admitir a trámite el citado recurso, y habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar la desestimación del referido recurso. E instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 12 de septiembre de 2007, en el que tuvo lugar.

1.- Al actor-recurrente le fue reconocida pensión de Jubilación en vía administrativa [resolución de 08/04/05], con efectos económicos desde el 05/04/02, base reguladora de 401,95 # y factor de «prorrata temporis» del 34,34 % a cargo de la Seguridad Social española, sin perjuicio de las oportunas revalorizaciones. Disconforme con esta resolución, el trabajador demanda en solicitud de que le fuese reconocido su derecho a pensión de Vejez SOVI y el exclusivo cómputo de las cuotas satisfechas en España [1925 días]; reclamación a la que dio respuesta el Juzgado de lo Social nº Cuatro de Granada, que en autos 725/05 y con fecha 10/11/05 dictó sentencia por la que resolvió declarar el derecho a la solicitada pensión de Vejez, ascender al 76,16 % el factor prorrata a cargo del INSS [por 1371 días de cotización no superpuestos] y mantener los efectos económicos del 05/04/02, con el abono de los reglamentarios atrasos y mejoras.

2. - Interpuesto recurso de Suplicación, la STSJ Andalucía/Granada 21/06/06 [recurso 334/06] estima la impugnación del INSS y reduce la «prorrata temporis» al porcentaje inicialmente fijado en trámite administrativo [34,34 %], por considerar que la regla del art. 47.1 Reglamento 1408/71 [prestaciones cuyo importe viene determinado por las cotizaciones acreditadas no es aplicable a la pensión de Vejez SOVI, que ha de regirse la previsión del art. 46.2.b) del propio Reglamento [prestaciones cuya cuantía es independiente del periodo cotizado].

3. - Se formula el presente RCUD, invocando como sentencia de contradicción la dictada en 22/12/03 por el TSJ Andalucía/Sevilla [recurso de Suplicación 3381/03] y denunciando la aplicación indebida del art.

   46.2 Reglamento 1408/71 y la inaplicación del art. 47.1 de la misma norma.

4. - Se satisface cumplidamente el requisito de contradicción que exige el art. 217 LPL, pues se trata -en una y otra resolución contrastadas- de «hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales» (entre las últimas, SSTS 14/06/07 -rcud 999/06-; 28/06/07 -rcud 1386/06-; 03/07/07 -rcud 4254/06-; y 05/07/07 -rcud 1432/06 -). En efecto, en ambos casos se trata de trabajadores que acreditan determinadas cotizaciones al extinguido Régimen SOVI, pero insuficientes para alcanzar la carencia de 1800 días que exige el art. 7 OM 02/ Febrero/40 [1371 días en la recurrida; 1140 días en la de contraste], que únicamente alcanzan con las cuotas satisfechas en otra país comunitario [Francia, en los dos supuestos]; la pretensión de ambos reclamantes es idéntica, la de que a los efectos de calcular el porcentaje de pensión a cargo de la Seguridad Social española únicamente se computen las cotizaciones satisfechas en el extranjero que basten para alcanzar la carencia exigible [429 días en el presente supuesto; 660 días en la decisión referencial]; y en los dos supuestos, la reclamación se fundamenta en que el Reglamento comunitario únicamente impone -para el prorrateo de la pensión- el cómputo de los periodos de cotización satisfechos en el extranjero en la medida necesaria para alcanzar la prestación.

1.- Tal como es sobradamente conocido, el método de cálculo para la determinación de la «prorrata temporis» planteó desde su inicio un dilema entre dos soluciones del todo contrapuestas:

1. computar la totalidad de las cotizaciones acreditadas en España y en los otros países comunitarios; y b) simplemente tomar de entre las cotizaciones satisfechas en los citados países aquellas que fuesen necesarias -estrictamente- para completar la carencia exigida por la legislación española. La dualidad opcional venía determinada por una posible contradicción entre las propias disposiciones del Reglamento comunitario 1408/71, pues en tanto que el art. 45.1 dispone el cómputo recíproco de los periodos de seguro de todos los Estados miembros «en la medida necesaria», el art. 46.2 .b) sujeta la determinación de la «cuantía real» de la pensión al prorrateo de su «cuantía teórica» [fijada conforme al apartado a) del mismo precepto], atendiendo a la duración de los periodos de seguro acreditados en el país que reconoce la pensión, «en relación con la duración total de los periodos de seguro [...] cumplidos antes de la fecha del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados».

   Pues bien, conjugando las reglas de ambos preceptos, la Sala ha entendido que para completar períodos de cotización bastará con tomar las necesarias del país que no está haciendo el cálculo de la prestación, pero para decidir el prorrateo han de computarse todas las cotizaciones de la carrera de seguro del trabajador afectado, teniendo presente que el art. 1. r) Reglamento 1408/71 establece que «la expresión períodos de seguro designa los períodos de cotización, empleo o de actividad por cuenta propia, tal como se definen o admiten como períodos de seguros por la legislación bajo la cual han sido cubiertos o se consideran como cubiertos así como todos los períodos asimilados en la medida que sean reconocidos en esta legislación como equivalentes a los períodos de seguro». Y al efecto se argumenta que cuando el art. 46 del Reglamento habla del período de seguro a tener en cuenta, la expresión ha de interpretarse como impone el citado art. 1

   . r) del mismo, esto es, referido a toda la carrera de seguro del interesado; y no como equivalente a período de cotización requerido para causar prestaciones; de esta forma, la expresión «en la medida necesaria» que utiliza el art. 45 del Reglamento ha de entenderse alusiva a la concurrencia del requisito carencial propio de la prestación de que se trate, sin que pueda aplicarse al prorrateo de su importe económico entre los distintos Estados a cuyos sistemas de Seguridad Social haya cotizado el trabajador, ya que a estos efectos -según se desprende claramente del art. 46 del Reglamento - han de tenerse en cuenta la totalidad de las cotizaciones efectuadas (en este sentido, para pensión de Jubilación, las SSTS 09/10/01 -rcud 3629/00-; 20/04/04 -rcud 2932/03-; 05/05/04 -rcud 3262/03-; 06/07/06 -rcud 24/05-; 11/07/06 -rcud 1991/05-; 21/07/06 -rcud 1003/05-; y 30/01/07 -rcud 4557/05-. Y para prestaciones por Invalidez Permanente, la STS 03/07/03 -rcud 669/02 -).

   2. - No cabe desconocer que el panorama normativo sufre decisiva modificación con el Reglamento CEE 1248/92 [30/Abril/92], por el que se ofrece nueva redacción al art. 47.1 del Reglamento 1408/71, expresiva de que «1. Para el cálculo de la cuantía teórica y de la prorrata señalados en el apartado 2 del artículo 46, se aplicarán las reglas siguientes:

1. si la duración total de los períodos de seguro y de residencia cumplidos antes del hecho causante de acuerdo con las legislaciones de todos los Estados miembros afectados es superior a la duración máxima exigida por la legislación de uno de esos Estados para obtener una prestación completa, la institución competente de este Estado tomará en consideración dicha duración máxima en vez de la duración total de dichos períodos. [...] Esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los períodos de seguro».

   Es indudable que a pesar de la novedad legislativa, por una cierta inercia esta Sala mantuvo la solución que tradicionalmente había adoptado [respecto de la aparente contradicción de los arts. 45 y 46 del Reglamento ] en supuestos que por razones de temporalidad debían haberse regido -ya- por las novedosas prescripciones introducidas por el Reglamento 1248/92 ; pese a ello también ha de significarse que en alguno de esos casos, o bien la prestación -como veremos- no consentía la aplicación de la nueva regla (así, por ejemplo, la STS 03/07/03 -rcud 669/02 -, referida a pensión por Invalidez Permanente); o bien se trataba de hechos causantes producidos con anterioridad la nueva norma (son los supuestos de las SSTS 11/07/06 -rcud 1991/05- y 30/01/07 -rcud 4557/05-, en los que se trataba de revisar el importe de pensiones de Jubilación reconocidas mucho antes de que se publicase el Reglamento 1248/92 ). Es más, en una de ellas -concretamente la STS 30/01/07 - ya se hace obiter dicta expresa referencia a la novedad legislativa operada en torno al cálculo de la «prorrata temporis». Y más recientemente, el Pleno de la Sala ha pronunciado sentencia en fecha 17/07/07 [-rcud 3650/05 -], rectificando el criterio tradicional y afirmando -en referencia a prestación por Jubilación- que tras la nueva redacción del art. 47 del Reglamento, «la institución competente española ha de totalizar únicamente los periodos de cotización foráneos necesarios hasta alcanzar la duración máxima exigida por la LGSS para obtener una prestación completa, esto es, los precisos para alcanzar los 35 años que dan derecho a una pensión completa o del 100%. De esta forma, los efectos beneficiosos de este límite a la totalización se manifiestan al determinar la prorrata temporis, pues al reducir el denominador de la fracción y mantenerse constante el numerador, el porcentaje de prorrata que le corresponde al trabajador migrante es superior, sin perjudicarle por haber trabajador más años en el extranjero».

1.- Las anteriores afirmaciones no llevan, pese a todo, al éxito del recurso. Y ello es así porque la redacción del precepto -art. 47.1 .a)- no ofrece duda alguna en cuanto a que establece una norma singular de cálculo de la prorrata, computando las cuotas de la Seguridad Social de otro país miembro exclusivamente necesarias para alcanzar la prestación completa, pero que esta regla únicamente tiene lugar en los supuestos de prestaciones para los que la respectiva legislación establezca la correlación entre los términos de «duración máxima» y «prestación completa». Y si ya esta conclusión se evidencia en la literalidad del enunciado que el precepto hace, con inequívoca contundencia se reitera en el inciso final del apartado, al proclamar que «esta disposición no será válida para las prestaciones cuya cuantía no está en función de la duración de los periodos de seguro»; prestaciones -es obvio- que se rigen por la distribución ordinaria prevista en el art. 46.2.b) del Reglamento, de cómputo totalizado de las cuotas satisfechas a la Seguridad Social de los diversos países miembros, en el cometido de calcular el porcentaje de pensión que corresponde a la Entidad Gestora que procede al reconocimiento de la prestación. Clara disposición del legislador comunitario que no hace sino corroborar la corrección del criterio que esta Sala siempre a había mantenido en la interpretación del art. 46.2 del Reglamento .

2. - Ni que decir tiene que esta solución general es la que procede en el caso de autos, de Vejez SOVI, siendo así que se trata de una prestación cuyo importe no guarda relación alguna con las cotizaciones acreditadas y cuya cuantía única se lucra una vez alcanzada la carencia de 1800 de cotización (art. 7 OM 02/02/40, en relación con la DT Séptima LGSS; SSTS 04/12/92 -rcud 1841/91-; 23/12/92 -rcud 203/92-; 07/06/93 -rcud 2298/91- [...] 27/01/05 -rcud 1351/04-; 16/03/05 -rcud 1720/04-; y 16/03/05 -rcud 1720/04 -) o por el simple hecho de acreditar la mera afiliación al Retiro Obrero (art. 4 Ley 1/Septiembre/39 y OM 2/ Febrero/40 ; SSTS 09/07/81 -ril-; 07/11/81 -ril-; 17/10/88 -ril-; y 19/06/96 -rcud 3040/95 -). Y así lo ha declarado reciente la STS 12/03/07 [-rcud 4594/05 -], afirmando que «La claridad del inciso final del citado artículo 47-1 -a) es tal que procede desestimar el recurso, pues las disposiciones del citado precepto no son aplicables a las pensiones cuya cuantía no se fija en atención a la duración de los periodos de cotización, cual ocurre con las del SOVI. En efecto, como la cuantía de las prestaciones del SOVI es fija para cada caso y no depende del mayor o menor periodo de cotización acreditado, es evidente que la sentencia de contraste no acierta al entender que las disposiciones del citado art. 47-1 -a) son aplicables, igualmente, cuando se trata del SOVI. Las pensiones cuya cuantía no depende de la mayor o menor duración del periodo de cotización del causante, se calculan conforme a lo dispuesto en el citado artículo 46-2 del Reglamento 1408/71, precepto que en el inciso final del apartado a) dispone que, cuando la cuantía de la prestación sea independiente de la duración de los periodos de seguro, la cuantía de la pensión teórica coincidirá con ella, para luego en su apartado b), disponer que la pensión efectiva se fijará, atendidos todos los periodos de seguro, en proporción a los periodos de cotización cumplidos en cada Estado». 3.- Conclusión -añadimos ahora- que no sólo es la normativamente obligada, tal como previamente se ha argumentado, sino que además es la que razonablemente habría de imponerse para el hipotético supuesto de una duda interpretativa [inexistente, por demás], puesto que ni siquiera se presenta ajustada a la naturaleza de las cosas pretender que una solución -favorable para el trabajador- legalmente prevista para las prestaciones de acusado carácter contributivo [es el caso de la Jubilación; tanto del RGSS como de los Regímenes Especiales], se extienda a otra cuya contributividad se encuentra francamente diluida y ofrece indiscutible naturaleza residual (SSTS 07/05/97 -2867/96-; 11/05/99 -2384/98-; 28/12/99 -163/99-; 24/01/02 -2021/01-; 28/05/03 -4149/02-; 30/03/04 -1419/03; 27/01/05 -1351/04-; 24/02/05 -2016/04-; y 05/10/05 -2006/04- y 03/12/93 -rcud 3555/92 -).

Lo precedentemente expuesto nos impone afirmar -tal como con acierto informa el Ministerio Fiscal- que la doctrina ajustada a Derecho es la contenida en la sentencia recurrida, por lo que procede desestimar el recurso y confirmar aquélla, sin que haya lugar a pronunciamiento sobre costas [art. 233 LPL ].

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.