STS, 24 de Octubre de 2006

El 29 de septiembre de 2.004, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid dictó sentencia, en virtud del recurso de suplicación interpuesto contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, en los autos nº 209/04, seguidos a instancia de D. Jaime contra dicho recurrente y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre jubilación. La parte dispositiva de la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid es del tenor literal siguiente: "Que estimando el recurso interpuesto por D. Jaime y revocando la sentencia dictada el 13 de mayo de 2.004 por el Juzgado de lo Social nº 8 de los de Madrid, debemos estimar y estimamos la demanda, declarando que el porcentaje de reducción de la base reguladora del actor es el del 6%, no el del 8%, y condenamos a las entidades demandadas a estar y pasar por tal declaración con todas sus consecuencias económicas".

La sentencia de instancia, de 13 de marzo de 2.004, dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, contenía los siguientes hechos probados: "1º.- D. Jaime, nacido el 20.03.1999 (sic) y afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000, ha venido prestando servicios para la empresa Robert Bosch España Fabrica Alcalá, S.A., hasta el día 30.09.1997. ----2º.- Por resolución de 03.07.1997 de la Dirección Provincial de Trabajo, expediente de regulación de empleo nº 48/97, se autorizó a las empresas que conformaban el Grupo Robert Bosch la extinción de las relaciones laborales de 631 trabajadores de su plantilla, que mostrando su conformidad con el expediente, voluntariamente se acogieran al sistema de prejubilaciones y ayudas previas a la jubilación ordinaria establecida en la OM de 15.10.1994, recogido en el principio de acuerdo de

07.05.1997 estipulado por las referidas empresas y las centrales sindicales UGT y CCOO, que al obrar en autos acompañando al documento nº 1 del ramo de prueba del demandante se da por reproducido. ----3º.- De conformidad con dicha resolución el actor se acogió voluntariamente al plan de prejubilaciones establecido en el principio de acuerdo de 07.05.1997, pasando a la situación de prejubilación al término de la prestación de desempleo de nivel contributivo, percibiendo las ayudas previas a la jubilación ordinaria de conformidad con lo establecido en la Orden Ministerial de 05.10.1994, situación en la que permaneció hasta que cumplió los 64 años de edad. ----4º.- Con fecha de 31.10.2003 el actor solicitó de la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social reconocimiento de pensión de jubilación. ----5º.- Con fecha de 10.11.2003 la Dirección Provincial de Madrid del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución, reconociéndole una pensión de jubilación, con efectos de 01.11.2003, en un porcentaje del 92% sobre una base reguladora que se cifró en 2.209,93 mensuales, teniendo en consideración un total de 42 años cotizados. ----6º.- El actor acredita cotizados 49 años y tiene la condición de Mutualista a 1 de enero de 1967. ----7º.- Disconforme el actor con el porcentaje aplicado a la base reguladora de su pensión, al considerar que la reducción por cada año que le faltaba para cumplir la edad de 65 años, debía ser del 6%, presentó reclamación administrativa previa, dictándose resolución por el ente gestor el 04.02.2004 en la que tras ser fijado en 49 el número de años computables para el cálculo de la pensión denegó la variación del porcentaje de la pensión de jubilación del actor, concretando los datos básicos de la pensión:

Base Reguladora -2209,93 #

Total años computables 49

Porcentaje 92%

Pensión Inicial 2033,14 #

Mejora 2004 -40,66 #

----8º.- El porcentaje de jubilación del actor, de estimarse la demanda sería del 94% de una base reguladora de 2209,93 # que, con efectos de 01.11.1993, cifraría la pensión de jubilación de D. Jaime en 2077,37."

El fallo de dicha sentencia es del tenor literal siguiente: "Que desestimando la demanda formulada por D. Jaime en materia de prestación de jubilación contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo de absolver y absuelvo a los referidos demandados de los pedimentos en su contra deducidos".

El Letrado Sr. Trujillo García, en representacion del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, mediante escrito de 25 de noviembre de 2.004, formuló recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que: PRIMERO.- Se alega como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 3 de febrero de 2.003

. SEGUNDO.- Se alega la infracción de la disposición transitoria tercera , punto primero, apartado 2 de la Ley General de la Seguridad Social redactada conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley 24/97 de consolidación y racionalización del sistema de seguridad social, en relación con la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre.

Por providencia de esta Sala de 9 de diciembre de 2.004 se tuvo por personado al recurrente y por interpuesto el presente recurso de casación para la unificación de doctrina.

Evacuado el traslado de impugnación, el Ministerio Fiscal emitió informe en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el día 17 de mayo actual. Por providencia de 17 de mayo de 2.006 y no habiendo presentado el Instituto Nacional de la Seguridad Social el certificado del comienzo del abono de las diferencias reconocidas como exigen los artículos 219 y 192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el auto de esta Sala de 28 de junio de 1999, se deja sin efecto el acto de votación y fallo del presente recurso señalado para el día de hoy y se concede el plazo de 10 días a la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social para que presente certificación de que procede al abono de la prestación en la cuantía reconocida por la sentencia recurrida desde que comenzó la tramitación del presente recurso, advirtiéndole de que en caso de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del presente recurso.

Por providencia de 13 de julio de 2.006, se señaló para votación y fallo el día 10 de octubre actual. Por providencia de 5 de octubre de 2.006, y estimando la Sala que, dada las características de la cuestión jurídica planteada y su trascendencia, procedia su debate en Sala General, se suspendió el señalamiento acordado para el día 10 de octubre actual, trasladando el mismo para el día 18 de octubre de

2.006, para cuya fecha se convocará a todos los Magistrados de esta Sala. En la indicada fecha tuvo lugar la votación y fallo del recurso.

El demandante ha prestado servicios para la empresa demandada hasta que el 30 de septiembre de 1997 pasó a percibir la prestación de desempleo y luego a la situación de prejubilación en virtud de expediente de regulación de empleo que autorizó la extinción de las relaciones laborales de 631 trabajadores de su plantilla, que mostrando su conformidad con el expediente, se acogieran voluntariamente al sistema de prejubilaciones. El 30 de octubre de 2003 el actor solicitó la jubilación y el Instituto Nacional de la Seguridad Social le reconoció una prestación del 92% de la base reguladora de 2209,93 #, descontando un 8% por cada año que le faltaba para el cumplimiento de la edad de jubilación. El actor reclama la aplicación de un porcentaje superior por considerar que el cese no es voluntario, resultando así una diferencia mensual, que, multiplicada por 14 no supera la cuantía, que el artículo 189.1º de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con la doctrina de la Sala (sentencias de 12 de febrero de 1994 y 12 de julio de 2005, entre otras) establece como límite a efectos de acceder al recurso de suplicación. Por ello, el primer problema que se plantea en el recurso consiste en determinar si contra la sentencia dictada en la instancia procedía el recurso de suplicación; cuestión a la que debe darse una respuesta afirmativa porque, aunque efectivamente la cuantía litigiosa no supera el límite indicado, lo cierto es que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala (sentencias de 15 de abril de 2003, 4 de mayo de 2003, 15 de diciembre de 2004, 21 de febrero de 2005 y 4 de mayo de 2005), establecida en supuestos similares al presente, el acceso al recurso se produce en virtud de lo dispuesto en el artículo 189.1º.b) de la Ley de Procedimiento Laboral, por afectar la cuestión debatida a un gran número de trabajadores. Tal afectación general surge aquí en atención a una evidencia compartida, pues la cuestión debatida tiene por sí misma un contenido de generalidad que las partes no han cuestionado en ningún momento. Así lo ha reconocido la Sala en sus sentencias de 30 de enero y 6 de febrero de 2006.

El segundo problema de orden procesal que plantea el presente recurso se refiere al cumplimiento del requisito que para la interposición del recurso de casación para la unificación de doctrina establece el artículo 219.3 de la Ley de Procedimiento Laboral en relación con el artículo 192.4 de la misma ley, pues la parte recurrida alegó en su momento que ni se había presentado el certificado acreditativo del comienzo de la prestación reconocida, ni se había procedido al abono de la diferencia reconocida. El Instituto Nacional de la Seguridad Social no negó este hecho, pero señaló que no estaba obligado a expedir el certificado, ni a proceder al abono de la prestación, porque esta exigencia sólo opera respecto a las sentencias en las que se reconozca el derecho a las prestaciones, pero no en las que, como la aquí recurrida, estando ya reconocido el derecho, se limitan a establecer la condena a un abono de diferencias entre la cantidad.

Esta interpretación restrictiva no puede aceptarse. El artículo 192.4 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que "si en la sentencia se condenara a la Entidad gestora, ésta quedará exenta del ingreso prevenido en el número 2, pero deberá presentar ante el Juzgado, al anunciar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso. De no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso". La letra de la norma es clara en la determinación del supuesto de hecho: es la condena genérica de la entidad gestora y no únicamente la condena que implique un reconocimiento completo del derecho a la prestación la que determina la obligación de presentar el certificado, que se refiere, por tanto, tanto al pago del importe total de la prestación (caso del reconocimiento completo del derecho), como a las posibles diferencias en ésta a favor del beneficiario, lo que además se ajusta a la finalidad de la norma, que es la de garantizar la percepción de las cantidades reconocidas durante la tramitación del recurso (artículo 292 de la Ley de Procedimiento Laboral). Así lo declaró esta Sala en el auto de 28 de junio de 1999, en el que se dice que "la eficacia provisional de la sentencia recaída en materia de Seguridad Social, que condena a la Entidad Gestora al pago de una pensión... quedaría parcialmente incumplida si, al ser incrementado el importe de la pensión, se mantuviera el importe anterior, como única obligación de la Entidad Gestora recurrente", por lo que "el precepto debe cumplirse en su integridad, de tal modo que, cuando un recurrente incurre en error de cantidad o jurídico y cumple únicamente parte del pronunciamiento condenatorio, es obligado para el órgano judicial, requerir el pleno cumplimiento provisional del fallo". En este sentido la STC 110 /1992 establece que la finalidad de la certificación" es la de que el beneficiario, que tiene por sentencia judicial reconocido un derecho de contenido económico, no quede desasistido durante la tramitación del recurso, a veces excesivamente larga". "Se trata" -añade la citada sentencia- "de evitar que al beneficiario de una prestación de Seguridad Social le perjudique el ejercicio por la entidad gestora de su derecho al recurso".

Pero, establecida la necesidad de la presentación del certificado, ha de aceptarse la posibilidad de su subsanación de conformidad con la doctrina de la STC 178/1988, que ya aplicó esta Sala en el auto citado de 28 de junio de 1999, y, como el Instituto Nacional de la Seguridad Social ha aportado con fecha 20 de junio de 2.006 la correspondiente certificación en el plazo concedido por la Sala y en ella se constata que ha procedido al abono de las diferencias desde el 29 de septiembre de 2004, hay que dar por cumplido el requisito en cuestión.

Se cumple también la exigencia del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, pues existe la contradicción que se invoca. La sentencia de contraste, que es la de la Sala de Madrid de 3 de febrero de 2003, se pronuncia sobre un supuesto en que el trabajador en el marco de un total de 1500 extinciones acordadas en expediente de regulación de empleo, se acogió al sistema de prejubilaciones también aprobado por la Administración, y el Instituto Nacional de la Seguridad Social le aplicó la reducción del 8% por entender que el cese había sido voluntario; criterio que confirma la sentencia de contraste por entender que la mera cobertura por el ERE y el plan de prejubilaciones no equivale a "una imposición coactiva" del cese para el trabajador. Las diferencias que alega la parte recurrida no son relevantes. La ley 52/2003 no se aplica por razones cronológicas ni al presente caso, ni al resuelto por la sentencia de contraste. Tampoco el mayor detalle sobre la inclusión del trabajador afectado en el ERE tiene trascendencia. Desde luego, es más precisa la sentencia recurrida sobre la inclusión del actor en el ERE, pero en los dos casos se dice que hubo extinción autorizada y opción voluntaria por la prejubilación. El que el régimen de prejubilaciones estuviera acogido a la Orden Ministerial de 5 de octubre de 1994 es un dato que no afecta al carácter del cese, como tampoco lo son las circunstancias profesionales o de carrera de seguro que menciona la parte recurrida.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social alega la infracción de la disposición transitoria tercera , punto primero, apartado 2 de la Ley General de la Seguridad Social, redactada conforme a lo dispuesto en el artículo 7.1 de la Ley 24/97, de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social, en relación con la disposición transitoria segunda del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre . La disposición mencionada de la Ley General de la Seguridad Social, que el organismo recurrente cita erróneamente por el texto de la Ley 4/1997 y no por el introducido por el Real Decreto-Ley 16/2001 y por la Ley 35/2002, que es el que estaba vigente en el momento del hecho causante, establece que "en los supuestos de trabajadores que, cumpliendo los requisitos señalados en el párrafo anterior, y acreditando más de treinta años de cotización, soliciten la jubilación anticipada derivada del cese en el trabajo como consecuencia de la extinción del contrato de trabajo, en virtud de causa no imputable a la libre voluntad del trabajador, el porcentaje de reducción de la cuantía de la pensión a que se refiere el párrafo anterior, será, en función de los años completos de cotización acreditados, el siguiente", fijando a continuación una escala que va del 7,5% a 6%, según los años de cotización acreditados. En el párrafo siguiente se añade que "a estos efectos, se entenderá por libre voluntad del trabajador, la inequívoca manifestación de voluntad de quien, pudiendo continuar su relación laboral y no existiendo razón objetiva que la impida, decida poner fin a la misma". La parte sostiene que la causa extintiva del contrato de trabajo del demandante es "la suscripción voluntaria de la prejubilacion en el marco del acuerdo empresa-representación sindical", por lo que "el cese en el trabajo ha de considerarse que fue producido por causa imputable a la libre voluntad del trabajador y sin que quepa apreciar la existencia de una razón objetiva que impide la continuación de la relación laboral".

Este razonamiento no respeta los hechos probados, porque, con independencia de que hubiera en el marco del ERE un acuerdo sobre prejubilaciones, lo cierto es que el cese del actor está dentro de las extinciones autorizadas en el expediente. Por ello, el contrato no se ha extinguido "por la libre voluntad del trabajador que decide poner fin a la relación". Por el contrario, el contrato se ha extinguido por una causa por completo independiente de la voluntad del trabajador; en concreto, por una causa económica, técnica, organizativa o productiva, que ha sido constatada por la Administración y que ha determinado un despido colectivo autorizado, como se recoge en los hechos probados 2º y 3º, en los que consta la extinción del contrato de trabajo y la opción del trabajador por la prejubilación, pero en el marco de la extinción de los contratos autorizada en el ERE. La propia fundamentación de la sentencia recurrida lo afirma con valor fáctico cuando señala que el cese del demandante se produjo al estar incluido en el ERE 48/1997, conforme al desglose de trabajadores afectados. Y el dato puede comprobarse además en los folios 101 y siguientes de las actuaciones. Es cierto que la opción por la prejubilación ha sido voluntaria, pero eso no significa que el cese lo sea. En el régimen actual de los despidos colectivos se viene admitiendo una práctica administrativa, en virtud de la cual los trabajadores afectados por un despido colectivo pueden determinarse: 1º) de forma directa y nominal en la propia resolución administrativa, 2º) por el empresario sin una aceptación previa de la designación por el trabajador y 3º) por el empresario con una aceptación previa del trabajador, que se acoge así a determinadas contrapartidas previstas en el plan social. En cualquiera de estos casos el cese es involuntario para el trabajador. Esta conclusión es obvia en los primeros supuestos, pues la voluntad del trabajador no interviene de ninguna forma en el cese. Pero tampoco hay voluntariedad en el tercer supuesto, porque el cese sigue produciéndose como consecuencia de una causa independiente de la voluntad del trabajador y lo único que sucede es que la concreción de esa causa sobre uno de los trabajadores afectados se realiza teniendo en cuenta la voluntad de éstos. Puede haber voluntariedad en la fase de selección de los afectados, pero no la hay en la causa que determina el cese. Si el actor no hubiese aceptado la prejubilación, el mismo u otro trabajador hubiera tenido que cesar para completar el número de extinciones autorizadas. En el presente caso, de los términos de la resolución administrativa que autoriza el expediente de regulación de empleo se deduce que la conformidad de los trabajadores afectados se produjo antes de la autorización administrativa. Pero este dato no afecta a la voluntariedad de la causa extintiva, que es el elemento decisivo en orden a la calificación del cese. Por el contrario, la selección de los afectados por éste, sea anterior o posterior al acto administrativo de autorización del despido colectivo, es irrelevante para calificar la causa extintiva. La Ley 52/2003, que por razones temporales no resulta aquí aplicable, viene, sin embargo, a reconocer que ésta es la interpretación correcta, cuando introduce un nuevo inciso para aclarar que "se presumirá que el cese en la relación laboral se produjo de forma involuntaria cuando la extinción se haya producido por alguna de las causas previstas en el artículo 208.1.1 de esta Ley ". En el apartado a) de este precepto se enumera como situación legal de desempleo la derivada de una extinción de la relación laboral "en virtud de expediente de regulación de empleo" y ésta era la situación del actor. Por ello, no cabe confundir la cuestión que aquí se resuelve con la que esta Sala resolvió en relación con los acuerdos de prejubilación de Telefónica, S.A., (sentencias de 12 de julio de 2.004, 4 de julio de 2.006 y las que en ellas se citan), pues en ese caso los ceses y el acceso a la prejubilación se produjeron por mutuo acuerdo; no por expediente de regulación de empleo.

No desconoce esta Sala que en sus sentencias de 30 de enero y 6 de febrero de 2.006 se ha mantenido criterio distinto del que aquí se establece. Pero, por las razones que se han expuesto, la doctrina de estas sentencias debe revisarse.

El recurso debe, por tanto, desestimarse, sin que haya lugar a la imposición de costas por tener reconocido el organismo recurrente el beneficio de justicia gratuita.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.