STS, 20 de Febrero de 2007

Ponente:AURELIO DESDENTADO BONETE
Número de Recurso:3657/2005
Procedimiento:SOCIAL
Fecha de Resolución:20 de Febrero de 2007
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social
RESUMEN

JORNADA LABORAL. TIEMPO DE PRESENCIA. RETRIBUCIÓN. Se impugna sentencia que condena al pago de cantidad. el tiempo de presencia es aquel en que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares. La retribución de las horas de presencia queda atribuida plenamente a la negociación colectiva. Las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria, ni para el límite de las horas extraordinarias salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias. La demanda fue estimada. La suplicación fue desestimada. La casación fue estimada.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Febrero de dos mil siete.

Vistos los autos pendientes ante la Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de LA GENERALIDAD DE CATALUÑA, contra sentencia de fecha 27 de mayo de 2005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso nº 5354/04 por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el DEPARTAMENTO DE LA PRESIDENCIA DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, en autos nº 809/02, seguidos por D. Jose Miguel frente a DEPARTAMENTO DE LA PRESIDENCIA DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA sobre CANTIDAD.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. AURELIO DESDENTADO BONETE

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

Con fecha 3 de septiembre de 2003 el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: " Estimando la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por Don Jose Miguel frente a Departament de la Presidencia de la Generalitat de Catalunya sobre cantidad, debo condenar y condeno a Departament de la Presidencia de la Generalitat de Catalunya a que abone a Don Jose Miguel la cantidad de 1.371,28 #, más sus intereses legales.

SEGUNDO

En dicha sentencia se declararon probados los siguientes hechos: 1. El actor Don Jose Miguel, mayor de edad, con DNI NUM000, presta servicios retribuidos por cuenta de la demandada desde el día 1 de marzo de 1983, con la categoría profesional de D1- conductor titular de permiso tipo B. 2.En fecha 2 de abril de 2000 se suscribió acuerdo entre el Departamento de la Presidencia y miembros del colectivo de conductores de representación del Departamento. En su pacto primero se establece un complemento de puesto de trabajo de 660.000 pta. anuales, repartido en doce pagas y su devengo aún en situación de baja por accidente o enfermedad. La validez del acuerdo quedó condicionada al informe favorable del Departamento de Gobernación y Relaciones Institucionales y Departamento de Economía, Finanzas y Panificación. 3. La relación de trabajo entre demandante y demandada se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Generalitat de Catalunya para el periodo 25/10/2000 a 31/12/2003 (DOGC 3332, de 21/2/2001). Conforme al mismo, para el año de 2000 la retribución de los trabajadores clasificados como chofer de representación D1 ascendía a 2.024.372 anuales por el concepto de sueldo base y otras 179.988 pta. anuales como complemento de homogeneización. La jornada ordinaria del chofer de representación en cómputo anual durante 2001 era de 1.645,5 horas, reducidas a 1.640,5 horas para el año 2002, a partir de la jornada en cómputo anual fijada para el año 2000, de 1.648 horas, y la progresiva reducción prevista por el artículo 42.1 del referido convenio colectivo. 4.El Convenio colectivo aplicable fijó para el grupo D1 el valor de la hora extraordinaria normal en la cantidad de 1.755 pta.(10,55 #), y en la cuantía de 2.193 pta. (13,18 #) el valor de la hora extra y / festiva. 5. El acuerdo de 9/2002 de la Comisión Negociadora sobre modificación del texto articulado del V Convenio Colectivo, en su Anexo 1, fija las siguientes retribuciones para conductores de representación: a) hora de presencia, 7,58; b) hora de presencia nocturna, 9,86; c) hora extraordinaria, 13,11; d) hora nocturna de no presencia, 14,85; e) hora extra en festivo oficial o domingo, 18,38; f) percepción mínima de festivos oficiales o domingos, 73,46; g) percepción mínima de sábados, 52,38; h) compensación por disponibilidad, 9,83; e, i) complemento mensual de puesto, 530,70. Este último complemento se fija en atención a las especiales circunstancias que comporta el puesto de conductor en relación con la responsabilidad, confianza, dedicación, profesionalidad y similares; comprende, según las necesidades de cada departamento, la realización de las primeras 20 horas al mes, ya sea de disponibilidad, de presencia o extraordinarias efectuadas de lunes a viernes o 10 horas extraordinarias realizadas en sábado, domingo o festivos. 6. A partir de julio de 2002 la demandada retribuye la prolongación de jornada abonando el 85 % como horas de presencia y el restante 15 % como horas extraordinarias; las horas de presencia nocturna se devengan a partir de las 22 horas. 7. La masa salarial del actor se distribuye en los siguientes conceptos: sueldo, trienios, complemento personal de antigüedad, complemento de homogeneización, complemento de puesto de chofer de representación, complemento de puesto de trabajo y pagas extraordinarias. Junto a tales conceptos se retribuyen las horas extraordinarias, horas nocturnas de chofer y horas de presencia. 8. En 2001 el actor percibió emolumentos anuales, excluidas la retribución de horas extra y de presencia, en cuantía de

20.341,34 #. Durante 2002 la retribución, con iguales exclusiones, ascendió a 23.717,28 #. 9.- El actor realizó las siguientes horas extraordinarias y de presencia: a) Horas extraordinarias: a. De junio a diciembre de 2001:

76.86 b. De enero a mayo de 2002, 160.27. c. De junio a diciembre de 2002, 117.33. b) Horas de presencia:

  1. De junio a diciembre de 2001, 294. b. De enero a mayo de 2002, 266,99. c. De junio a diciembre de 2002, 455,83. El actor reclama la cantidad de 1.371,28 por diferencias entre lo retribuido y lo devengado por horas extras y horas de presencia, de los que 354,46 # lo son por horas extraordinarias y los restantes 1.016,82 # por horas de presencia. 10. Se intentó la evitación del proceso mediante la pertinente reclamación previa.

TERCERO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por Departament de la Presidencia de la Generalitat de Catalunya ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 27 de mayo de 2005, en la que dejando inalterada la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia, consta la siguiente parte dispositiva: ""Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por LA GENERALITAT DE CATALUNYA, DEPARTAMENT DE PRESIDENCIA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona en fecha 3 de septiembre de 2003, recaída en los autos 809/02, seguidos en virtud de demanda formulada por el trabajador Don Jose Miguel, contra la recurrente, en materia de diferencias salariales, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, condenándola al pago de las costas causadas en esta instancia, que incluyen los honorarios del Letrado que impugnó su recurso, que prudencialmente se fijan en 300 euros".

CUARTO

Por el Letrado D. Félix Salaverría Palanca, en nombre y representación de la Generalidad de Cataluña, se preparó recurso de casación para unificación de doctrina. En su formalización se invocó como sentencia de contraste la dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en el recurso nº 7464/2003, de fecha 3 de noviembre de 2004.

QUINTO

Por providencia de esta Sala de fecha 2 de marzo de 2006 se procedió a admitir el citado recurso y, habiéndose impugnado, pasaron las actuaciones al Ministerio Fiscal, que presentó escrito en el sentido de considerar procedente el recurso, e instruido el Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 23 de noviembre de 2006.

SEXTO

Por providencia de 23 de noviembre de 2006, y dada la trascendencia y complejidad del presente asunto, se acordó suspender el señalamiento acordado, trasladando el mismo para el día 14 de febrero de 2007, para su deliberación, votación y fallo en Sala General, en cuya fecha tuvo lugar. En dicho acto, el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis Gilolmo López señaló que no compartía la decisión mayoritaria de la Sala y que formularía voto particular, por lo que se encomendó la redacción de la ponencia al Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La cuestión sobre la que versa el presente recurso de casación para la unificación de doctrina consiste en determinar si las denominadas "horas de presencia" o de espera que realizan los choferes que prestan servicio para la Generalidad de Cataluña han de retribuirse, como mínimo, con el mismo importe que las horas ordinarias, tal como ha entendido la sentencia impugnada, o, por el contrario, si dichas horas de presencia están bien retribuidas con la concreta cuantía que al respecto fija la norma colectiva de aplicación: el V Convenio Colectivo Único del Personal Laboral de la Generalidad de Cataluña para el período 25/10/2000 a 31/12/2003 (DOGC 3332,de 21/2/2001) y el Acuerdo de 9 de abril de 2002 con los criterios que se recogen en los hechos probados de la sentencia de instancia.

SEGUNDO

La sentencia de instancia, dictada el 3 de septiembre de 2003 por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, estimó la demanda en su integridad y condenó a la Generalidad de Cataluña a que abonara al actor determinada suma en concepto de diferencias salariales por la realización de horas extaordinarias y horas de presencia durante el período comprendido entre junio de 2001 y diciembre de 2002. La sentencia recurrida confirmó la resolución de instancia, partiendo de los hechos declarados probados, conforme a los cuales, el demandante había realizado durante el período discutido 354,46 horas extraordinarias y

1.016,82 (sic) horas de presencia, reclamando por ello un total de 1.371,28 euros, de los que 354,46 euros correspondían a horas extraordinarias y los restantes 1.016,82 euros a horas de presencia (hecho probado 9º). La Sala de suplicación entiende aplicable la doctrina contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 2004 (recurso 976/2004 ) y, confirma la sentencia de instancia sobre la base de que el valor de la hora de presencia establecida en el Convenio Colectivo de aplicación era inferior al valor de la hora ordinaria, cuando, según dice, éste último "constituye un mínimo infranqueable de los denominados de derecho necesario absoluto, que se sobrepone a lo pactado por las partes en Convenio Colectivo". Hay que aclarar que hay en el hecho probado noveno de la sentencia de instancia un error material pues la cifra de 1016,82 no se refiere a las horas de presencia realizadas, sino a la cantidad que se pide como diferencias entre lo percibido por dichas horas conforme al convenio y lo que se considera que debió percibirse de acuerdo con el valor de la hora ordinaria. El número de horas de presencia realizado, según los escritos de demanda y sus ampliaciones y aclaraciones, es de 216,65 horas.

TERCERO

El recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la Administración autonómica articula un total de once motivos, aunque lo cierto es que los siete primeros los dedica esencialmente al análisis de la contradicción y sólo los cuatro restantes, que en realidad plantean una misma y única cuestión, se refieren a la denuncia de la infracción. La recurrente expresa su "acuerdo con el pronunciamiento" impugnado "en lo concerniente a la fijación del precio de la hora extraordinaria cuando manifiesta que..., en ningún caso, podrá ser inferior al valor de importe de la hora ordinaria". Pero denuncia la infracción del artículo 5.2 del Anexo 1, relativo a los denominados "chóferes de los servicios de representación", del V Convenio Único de la Generalidad de Cataluña que contiene las tablas de retribución de dicho colectivo y los posteriores Acuerdos de Modificación del Convenio de los que da cuenta la incombatida relación fáctica de la sentencia de instancia. Dicha infracción se produce -según se dice- al declarar que el importe de las horas de presencia también se han de abonar en igual cuantía al importe de la hora ordinaria, lo que supone una infracción de lo previsto para la retribución de este tipo de horas en el artículo 5.2 del Anexo 1 del V Convenio Único de la Generalidad de Cataluña".

Como sentencia de contraste se aporta la dictada por la misma Sala de Cataluña el 3 de noviembre de 2004, recurso nº 7464/2003, cuya firmeza consta con anterioridad a la publicación de la recurrida, y en ella se confirma la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona el 26 de mayo de 2003, que había estimado parcialmente la demanda interpuesta por un grupo de conductores de vehículos oficiales de los cargos representativos de la Generalidad que habían realizado horas extraordinarias y de presencia. En esta ocasión, la Sala de suplicación, para desestimar el recurso interpuesto por los demandantes --que pretendían que las "horas de presencia" fueran retribuidas, como mínimo, con el valor de la hora ordinaria--, sostiene que dicho concepto ("horas de presencia"), a diferencia de lo que sucede con el valor de las horas extraordinarias, se rige por las estipulaciones del Convenio Colectivo porque no constituye derecho necesario.

Hay que apreciar la contradicción que se denuncia, porque en ambos casos el objeto del proceso era el mismo: determinar si las horas de presencia de los chóferes que prestan servicios para la Generalidad de Cataluña han de retribuirse conforme al precio de la hora ordinaria, tal como decide la sentencia impugnada, igualándolas a tales efectos a las horas extraordinarias, o, por el contrario, según acordó la sentencia de contraste, pueden serlo conforme a la cantidad inferior expresamente pactada por los sujetos colectivos. La contradicción se produce, pues ante pretensiones prácticamente idénticas en las que las sentencias comparadas llegaron a conclusiones opuestas.

CUARTO

La cuestión que se suscita en el presente recurso ha sido ya resuelta por la Sala en sus sentencias de 12 de febrero de 2002 y 18 de marzo de 2003, que en supuestos similares se han pronunciado a favor de la regulación del convenio, si bien hay que matizar esa doctrina en función de la que más recientemente ha establecido la Sala en sus sentencias de 8 de octubre de 2003 y 21 de febrero de 2006, así como numerosas sentencias dictadas con posterioridad en relación con la red de hospitales públicos de Cataluña, entre las que pueden citarse las 14 de noviembre de 2006 y 5 de diciembre de 2006. Para ello es necesario partir de la distinción entre horas ordinarias, horas extraordinarias y horas de presencia o espera, y de las consecuencias que de esa distinción se derivan en orden a la retribución de cada una de ellas. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que en nuestro ordenamiento los convenios colectivos son los instrumentos normales de regulación de las condiciones de trabajo en el ámbito del sector profesional o de la empresa y que sólo están limitados por la Constitución, la ley y el reglamento en cuanto establezcan normas de Derecho necesario absoluto o relativo (artículo 3.1 y 3 del Estatuto de los Trabajadores ). La jornada ordinaria es la que como determinación temporal normal de la prestación de trabajo se establece por los convenios colectivos o los contratos de trabajo (artículo 34.1.1º del Estatuto de los Trabajadores ) y, en consecuencia, es una jornada variable por sector, empresa o incluso por trabajador. Esa jornada está limitada en su extensión temporal por la duración máxima legal de la jornada que fija la norma estatal con carácter imperativo a través de una disposición de Derecho necesario relativo (artículo 34.1.2º del Estatuto de los Trabajadores ). Las denominadas horas de presencia o espera no se refieren tanto al ámbito temporal de la prestación de trabajo como a la intensidad de esa prestación y en este sentido en el marco de algunos sectores profesionales se contraponen al tiempo de trabajo efectivo, como sucede en el sector transporte de acuerdo con el artículo 8 del Real Decreto 1561/1995 . Así tiempo de trabajo efectivo es "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario y en el ejercicio de su actividad, realizando las funciones propias de la conducción del vehículo o medio de transporte u otros trabajos durante el tiempo de circulación de los mismos, o trabajos auxiliares que se efectúen en relación con el vehículo o medio de transporte, sus pasajeros o su carga", mientras que el tiempo de presencia se define como "aquel en el que el trabajador se encuentre a disposición del empresario sin prestar trabajo efectivo, por razones de espera, expectativas, servicios de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares". El tiempo de trabajo efectivo es el que está limitado por la jornada máxima legal y por los límites establecidos para las horas extraordinarias, que, sin embargo, no rigen para el tiempo de presencia (artículo 8.2 y 3 del Real Decreto 1561/1995 ).

La retribución de las horas ordinarias se establece en los convenios colectivos y en los contratos de trabajo sin más límites que los que derivan de los normas estatales sobre el salario mínimo y la garantía de las gratificaciones extraordinarias. Por el contrario, para las horas extraordinarias se establece bien su compensación en tiempo equivalente de descanso retribuido o su retribución en una cuantía que no podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, como establece el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores en una norma que la Sala ha considerado de Derecho necesario relativo y que, por tanto, se impone como un mínimo para la negociación colectiva, que podrá mejorar esa regulación estableciendo una retribución superior, pero no desconocerla fijando una compensación económica inferior (sentencias de 28 de noviembre de 2004, 7 de febrero de 2005 y 2 de diciembre de 2005, entre otras dictadas en relación con el Convenio Colectivo de la Compañía Transmediterránea). No hay ninguna regla de este tipo para las denominadas horas de presencia en el Estatuto de los Trabajadores, por lo que, en principio, la retribución de las horas de presencia queda atribuida plenamente a la negociación colectiva. Sin embargo, el párrafo 2º del artículo 8.3 del Real Decreto 1561/ 1995, después de indicar que las horas de presencia no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria, ni para el límite de las horas extraordinarias, añade que "salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias". Esta norma, prevista para el sector de transporte y cuya aplicación directa a los conductores de los servicios de representación es al menos cuestionable (sentencia de 18 de septiembre de 2.001 ), reproduce para las horas de presencia la regla que el artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores contiene para la compensación o retribución de las horas extraordinarias, por lo que, pese a su deficiente redacción, hay que concluir que la misma se está refiriendo a las que podríamos calificar como horas de presencia en exceso o extraordinarias. De esta forma, se salva la legalidad de la norma que en otro caso, de entrar a establecer una regla general sobre la retribución de las horas de presencia, estaría actuando fuera de la habilitación del artículo 34.7 del Estatuto de los Trabajadores ; fuera también del ámbito de regulación propio del reglamento, que no puede establecer condiciones de trabajo distintas a las establecidas por las leyes a desarrollar (artículo 3.2 del Estatuto de los Trabajadores ), e invadiendo la esfera de regulación propia de la negociación colectivo. El artículo 8.3. 2º del Real Decreto 1561/ 1995 se limita, por tanto, a aplicar la garantía del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores a las horas de presencia que tiene además la condición de horas de exceso o de extraordinarias en el sentido impropio que ya ha sido precisado.

Ahora bien, la doctrina de la Sala en su sentencia de 8 de octubre de 2003 y en todas las de la serie ya mencionada de la red de hospitales de Cataluña ha precisado que a efectos de la regulación de las retribuciones de las horas extraordinarias en el convenio colectivo hay que distinguir dos tipos de ampliación de la jornada: las ampliaciones que superan la jornada ordinaria fijada en el convenio colectivo, pero no exceden de la jornada máxima legal y las que exceden de la jornada máxima legal. Para las primeras el convenio colectivo no está vinculado por la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores, porque esta regla define "las horas extraordinarias como las que se realizan sobre la duración máxima de la jornada de trabajo", pero "la fijación de esa jornada ordinaria es competencia del convenio colectivo que no tiene más límite que el que se deriva del respeto de la jornada máxima legal" y que tiene plena disponibilidad, respetando el salario mínimo interprofesional, para regular la retribución del tiempo del trabajo que no tenga la consideración legal de extraordinario. Por ello, el convenio puede establecer por encima de la jornada ordinaria unas horas complementarias y excluirlas del régimen retributivo de las horas extraordinarias, siempre que la suma de estas horas -ordinarias y complementarias- no exceda del límite de la jornada máxima legal, a partir del cual estamos ya ante horas extraordinarias, en las que la regla del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores es indisponible para la negociación colectiva, lo que no sucede con las horas que no exceden de ese límite, que pueden retribuirse a una tasa inferior a la prevista por el propio convenio para la hora ordinaria. Esto significa que en el presente caso y, aparte de las horas extraordinarias, que ya le han sido reconocidas al actor, las horas de presencia sólo se retribuirán como ordinarias en la medida en que excedan del límite de la jornada máxima legal. Para ello hay que realizar el correspondiente cálculo, que presenta especiales dificultades, porque, como ya se ha indicado, en el hecho noveno de la sentencia de instancia hay un error material, pues en su apartado b) en lugar de recoger las horas de presencia realizadas por el actor recoge la cantidades en euros reclamadas por diferencias, como se ve fácilmente al comparar el número total de horas de presencia (1016,82) y la cantidad en euros reclamada (1016,82). Hay que rectificar ese error, lo que la Sala puede hacer en virtud del artículo 267.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y tomar para establecer el cómputo las horas de presencia que el actor señala en los escritos de demanda y ampliación, y determinar a continuación si éstas horas sumadas a las ordinarias superan los límites de la jornada máxima legal. El cálculo se expone con detalle a continuación:

  1. ) Periodo comprendido entre junio y diciembre de 2001

    Horas de presencia realizadas: 73,50

    Jornada ordinaria en el periodo: 1645:12 = 137 x 7 = 959

    Jornada máxima del periodo: 1826,27. 12 = 152,1 x 7 = 1064,7

    Exceso de las horas de presencia y ordinarias realizadas sobre la jornada máxima del periodo: 1032,5 (959 + 73,5) - 1064,7 = - 32,20 horas

  2. ) Periodo comprendido entre enero y mayo de 2002

    Horas de presencia realizadas: 63,15

    Jornada ordinaria del periodo: 1640,5: 12 = 136.7 x 5 = 683,5

    Jornada máxima del periodo: 1826,27 . 12 = 152,1 x 5 = 760,5

    Exceso de horas de presencia y ordinarias realizadas sobre la jornada máxima del periodo: 746,65 (683,5 + 63,15 ) - 760,5 = -13,85 horas.

  3. ) Periodo comprendido entre junio y diciembre de 2002

    Horas de presencia realizadas: 80

    Jornada ordinaria del periodo: 1640,5 : 12 = 136.7 x 7 = 956,9

    Jornada máxima del periodo: 1826,27. 12 = 152,1 x 7 = 1.064,7

    Exceso de horas de presencia y ordinarias realizadas sobre la jornada máxima del periodo: 1036,9 ( 956,9 + 80 ) -1.064,7 = -27,8 horas.

    No hay, por tanto, exceso, por lo que la retribución en el valor señalado en el convenio se ajusta a Derecho. Procede, por tanto, la estimación del recurso para casar la sentencia recurrida y resolver el debate planteado en suplicación estimando igualmente el recurso de esta clase interpuesto por la Generalidad de Cataluña (Departamento de Presidencia) para revocar parcialmente el pronunciamiento de la sentencia de instancia y con estimación también parcial de la demanda reducir la condena que en la misma se establece a un total de 354, 46 # por diferencias en las horas extraordinarias. No procede la condena en costas ni en este recurso, ni en el de suplicación.

    Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

FALLAMOS

Estimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto en nombre y representación de LA GENERALIDAD DE CATALUÑA, contra sentencia de fecha 27 de mayo de 2005 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso nº 5354/04 por la que se resuelve el recurso de suplicación interpuesto por el DEPARTAMENTO DE LA PRESIDENCIA DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA contra la sentencia de fecha 3 de septiembre de 2003 dictada por el Juzgado de lo Social nº 15 de Barcelona, en autos nº 809/02, seguidos por D. Jose Miguel frente a DEPARTAMENTO DE LA PRESIDENCIA DE LA GENERALIDAD DE CATALUÑA sobre CANTIDAD. Casamos la sentencia recurrida de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de 27 de mayo de 2005 y, resolviendo el debate planteado en suplicación, estimamos igualmente el recurso de esta clase interpuesto por la Generalidad de Cataluña (Departamento de Presidencia) para revocar parcialmente el pronunciamiento de la sentencia de instancia y con estimación también parcial de la demanda reducir la condena que en la misma se establece a un total de 354,46 #. Sin imposición de costas ni este recurso, ni en el de suplicación.

Devuélvanse las actuaciones y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Aurelio Desdentado Bonete y voto particular que formula el Excmo. Sr. Magistrado D. José Luis Gilolmo López al que se adhieren las Excmas. Sras. Magistradas Dª María Luisa Segoviano Astaburuaga y Dª Rosa María Virolés Piñol hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

Voto Particular

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL MAGISTRADO EXCMO. SR. D. JOSE LUIS GILOLMO LOPEZ A LA SENTENCIA DICTADA EN EL RECURSO 3657/05, AL QUE SE ADHIEREN LAS MAGISTRADAS EXCMAS. SRAS. Dª MARIA LUISA SEGOVIANO ASTABURUAGA y Dª ROSA MARIA VIROLES PIÑOL.

De conformidad con lo establecido en el artículo 260.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, formulo voto particular a la sentencia dictada en el recurso 3657/05 para sostener, con respeto pleno a la decisión mayoritaria, la posición que mantuve en la deliberación a favor de rectificar expresamente la doctrina anterior de esta Sala, contenida en las sentencias de 12 de febrero de 2002, R. 1355/01, y 18 de marzo de 2003,

R. 91/02 .

El voto particular, que acepta plenamente la delimitación del objeto de debate que efectúa en su primer fundamento la sentencia de la que discrepo, y que comparte asimismo la existencia de contradicción entre las dos resoluciones sometidas al juicio de comparación, se funda en las siguientes consideraciones jurídicas:

PRIMERO

El tenor literal y contundente de la norma reglamentaria ("Salvo que se acuerde su compensación con períodos equivalentes de descanso retribuido, se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias": art 8.3 RD 1561/95 ), de contenido prácticamente idéntico al que la Ley (el art. 35.1 ET en la redacción que le dio la Ley 11/94 ) quiso dar al régimen retributivo mínimo de las horas extraordinarias, obliga también aquí a secundar la misma pauta interpretativa seguida por esta Sala Cuarta del Tribunal Supremo tras la entrada en vigor de la Ley 11/1994 (entre otras, STS 28-11-2004,

R. 976/04 ) con respecto a aquellas; esto es: que el precio de la hora extraordinaria nunca puede ser inferior al establecido para la hora ordinaria.

SEGUNDO

El reglamento se ajusta perfectamente a la habilitación, sin incurrir en ninguna forma de exceso, precisamente porque el Gobierno únicamente estaba autorizado a "establecer ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos" (art. 34.7 ET ), pero en absoluto podía modificar el régimen jurídico de las compensaciones económicas de los excesos de jornada. Seguramente por ello el legislador delegado quiso reproducir en el reglamento, con idéntico carácter de derecho necesario, que las horas de presencia, aunque no computen a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria, ni para el límite de las horas extraordinarias, cuestiones ambas que obviamente afectan a la "ordenación y duración de la jornada", cuando no fueran compensadas con períodos equivalentes de descanso retribuido, "se abonarán con un salario de cuantía no inferior al correspondiente a las horas ordinarias". Así pues, la principal especialidad de las horas de presencia con relación al "tiempo de trabajo efectivo" no es sino que aquellas, a diferencia de éste, "no computarán a efectos de la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, ni para el límite máximo de las horas extraordinarias" (art.8.3 RD 1561/95 ); pero en lo relativo al régimen jurídico que ha de seguir su compensación, en dinero o en descanso, no cabe establecer diferenciación alguna con respecto a los excesos de jornada y, en particular, con las horas extraordinarias, porque tampoco lo establecen las normas estatales.

TERCERO

Es verdad que en el caso de las horas extras el carácter de derecho necesario absoluto puede venir determinado por su fuente normativa, es decir, por el rango legal de su regulación, pero, como se ha destacado por la doctrina, dada la gran extensión y amplitud de la doble habilitación legal (disposición final 3º de la Ley 11/94, incorporada al apartado 7 del art. 34 del ET, y transitoria 5ª del propio ET) a la potestad reglamentaria para disciplinar la materia, tratándose más de una regulación ex novo que de un verdadero desarrollo de normas de rango superior, lo más razonable es reconocer esa misma condición de derecho necesario absoluto a lo establecido por este particular reglamento (RD 1561/95), máxime si tenemos en cuenta que en nuestro sistema de fuentes (art. 3.1 ET ) los convenios colectivos han de sujetarse tanto a las disposiciones legales como a las reglamentarias del Estado.

CUARTO

La reiterada habilitación de referencia autorizaba al Gobierno para establecer, a propuesta del Ministro de Trabajo y previa consulta a las organizaciones sindicales y empresariales más representativas, "ampliaciones o limitaciones en la ordenación y duración de la jornada de trabajo y de los descansos", entre otros, en el sector del transporte; pero no parece que ello pueda incluir la posibilidad de modificar el sistema retributivo ni las normas mínimas de derecho necesario absoluto referidas en general a los excesos de jornada que, como sucede con la compensación económica de las horas extras, la propia Ley ha querido --y así ha sido reconocido al fin por la jurisprudencia-- que nunca sean inferiores al precio de la hora ordinaria.

QUINTO

Pero es que incluso aunque se admitiera que el art. 8.3 del RD 1561/95, en lo referente al modo de retribución de las horas de presencia, no constituyera una norma de derecho necesario absoluto, que, como se sabe, sería aquella en la que no podría intervenir la negociación, ni para mejorarla ni para reducirla, sino que se tratara de derecho necesario relativo, es decir, que pudiera ser mejorada, no empeorada, por la autonomía de la voluntad, lo cierto es que esa mejora no puede venir referida, con carácter global e indiscriminado, al convenio colectivo en su conjunto porque de esa forma se diluye el derecho reconocido en el reglamento y resulta imposible controlar la condición mínima impuesta por el legislador estatal; no está de más recordar que esta Sala ha admitido recientemente que, de forma excepcional y debidamente acreditada, la compensación de las horas extraordinarias puede pactarse individual o colectivamente mediante una remuneración global mensual pero siempre respetando los criterios legales sobre tiempo máximo de trabajo y retribución (TS 24-6-2006, R. 1570/05).

SEXTO

El tiempo de espera o presencia, en el que el trabajador está obligado a permanecer en su lugar de trabajo entendido en un sentido amplio (normalmente en el propio vehículo y a disposición de empleador), pero no en su domicilio, se trata también de "tiempo de trabajo" en los términos definidos por el derecho comunitario (es "tiempo de trabajo", a los efectos de la Directiva 2002/15 / CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de marzo de 2002, relativa a la ordenación del tiempo de trabajo de las personas que realizan actividades móviles de transporte por carretera, "los períodos durante los cuales el trabajador móvil no puede disponer libremente de su tiempo y tiene que permanecer en su lugar de trabajo, dispuesto a realizar su trabajo normal......."; igualmente es "tiempo de trabajo", a los efectos de la Directiva 2003/88

/ CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 4 de noviembre de 2003, "todo período durante el cual el trabajador permanezca en el trabajo, a disposición del empresario y en ejercicio de su actividad o de sus funciones, de conformidad con las legislaciones y/o prácticas nacionales") y su regulación, como también se desprende de la jurisprudencia comunitaria (TJCE 213/1996, de 12 de noviembre, AS. C-84/1994) que analizó la primera normativa europea sobre la materia (la Directiva 93/104/CEE de 23 de noviembre ), está directamente relacionada con la mejora de la protección de la seguridad y salud de los trabajadores, y afecta sin duda a la conciliación de su vida familiar y profesional.

SEPTIMO

Por todo ello, no estableciéndose diferenciación alguna en la sentencia recurrida entre la retribución que corresponde a las horas extraordinarias y la que habría de reconocerse a los excesos de jornada denominados de presencia o espera, considero que la cantidad que debió retribuir estos últimos (que, según la definición del propio Convenio de aplicación, idéntica a la que otorga el tercer párrafo del art. 8.1 del RD 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, son aquellas horas en las que el trabajador se encuentra a disposición del empleador sin prestar trabajo efectivo por razones de espera, expectativas, servicio de guardia, viajes sin servicio, averías, comidas en ruta u otras similares) no es aquella que estableció la negociación colectiva por debajo del precio de la hora ordinaria sino, precisamente y como mínimo, la que la propia norma colectiva atribuye a la hora ordinaria. No se trata por tanto de restringir el campo de actuación de la negociación colectiva sino de preservar con todo su rigor el sistema de fuentes para que la desregulación que a veces se advierte en la labor legislativa no pueda llegar a operar por la vía de la interpretación judicial. En tal sentido debió desestimarse el recurso y, consecuentemente, confirmarse la sentencia impugnada.

Madrid, a 20 de febrero de 2.007