STS, 24 de Junio de 2003

JurisdicciónEspaña
EmisorTribunal Supremo, sala tercera, (Contencioso Administrativo)
Fecha24 Junio 2003

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinticuatro de Junio de dos mil tres.

Visto el presente recurso de casación interpuesto por SANEAMIENTOS DE CORDOBA S.A. (SADECO), representada por el Procurador Don José Javier Freixa Iruela y asistida del Letrado Don F. Javier Martín Fernández, contra la sentencia dictada, con fecha 25 de junio de 1998, por la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, desestimatoria del recurso de dicho orden jurisdiccional número 164/1996 promovido contra el acuerdo del Tribunal Económico Administrativo Central, TEAC, de 11 de enero de 1996 por el que se había desestimado el recurso de alzada deducido contra la resolución del Tribunal Económico Administrativo Regional de Andalucía, TEARAnd, de 9 de febrero de 1995, desestimatoria a su vez de la reclamación de tal naturaleza formulada contra acuerdo de la Dependencia de Inspección de la Delegación de Hacienda de Córdoba relativa a la liquidación del Tercer trimestre de 1990 del Impuesto sobre el Valor Añadido, IVA, por el importe, comprensivo de cuota e intereses de demora, de 17.263.300 pesetas; recurso de casación en el que ha comparecido la ADMINISTRACION GENERAL DEL ESTADO, representada y dirigida por el Abogado del Estado, en defensa de la tesis sustentada por el TEARAnd y por el TEAC.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO

En la indicada fecha de 25 de junio de 1996, la Sección Sexta de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional dictó sentencia, en el recurso de dicho orden jurisdiccional número 164/1996, con la siguiente parte dispositiva: "FALLAMOS: Que, estimando el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por el procurador ANTONIO DE PALMA VILLALÓN, en la representación que ostenta de SANEAMIENTOS DE CÓRDOBA S.A., contra la resolución descrita en el primero de los Fundamentos de esta Sentencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución objeto de recurso. Todo ello sin haber lugar a expresa imposición de costas a ninguna de las partes".

SEGUNDO

Contra la citada sentencia, la representación procesal de SANEAMIENTOS DE CORDOBA S.A. preparó ante el Tribunal a quo el presente recurso de casación que, una vez tenido por preparado, fué interpuesto en plazo ante esta Sala, desarrollándose, después, procesalmente, conforme a las prescripciones legales; y, formalizado por el ABOGADO DEL ESTADO recurrido su oportuno escrito de oposición al recurso, se señaló, por su turno, para votación y fallo, la audiencia del día 17 de junio de 2003, fecha en la que ha tenido lugar dicha actuación procesal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Sala debe examinar como cuestión previa, por ser de orden publico procesal y haberla planteado el Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso casacional, si existe o no cuantía para la admisión del mismo, y, al efecto, hemos de sacar la conclusión de que no existen motivos para su inadmisión por tal causa, so sólo porque en el expediente no hay elementos de juicio para poder precisar si el importe de la liquidación (de 17.562.628 pesetas) está constituído, o no, por la suma de diferentes partidas (la suma de las cuotas no repercutidas en las transferencias recibidas del Ayuntamiento por la sociedad ahora recurrente o la de las distintas facturas al efecto extendidas) de entidad cuantitativa inferior a la cifra de seis millones de pesetas especificada en el artículo 93.2.b) de la Ley de esta Jurisdicción, LJCA (según la versión entronizada en la misma por la Ley 10/1992), sino también, especialmente, porque, al impugnar Saneamientos de Córdoba S.A. los distintos actos y resoluciones administrativos y económico administrativos alegó, entre otras razones, con carácter relevante, que el artículo 8.9 del Reglamento del IVA, aprobado por el Real Decreto, RD, 2028/1985, de 30 de octubre, se había extralimitado y no había desarrollado correctamente el artículo 5.6 de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA, lo cual lleva a la Sala a considerar que nos hallamos ante un recurso indirecto, pues si se admitiera, como hipótesis dialéctica, la absoluta conformidad a derecho del citado artículo 8.9 serían inútiles todos los demás argumentos esgrimidos por la entidad recurrente, tendentes a la interpretación del artículo 5.6 de la Ley del IVA, razón que avala nuestra tesis de nos hallamos ante un recurso indirecto, contemplado en el artículo 39.2 de la LJCA, lo que lleva a la aplicación del artículo 93, apartado 3, de la citada Ley, y, por tanto, a la confirmación de la admisión del presente recurso casacional.

SEGUNDO

El presente recurso de casación, promovido al amparo del ordinal 4 del artículo 95.1 de la LJCA (versión del año 1992), se funda, en síntesis, en un sólo motivo de impugnación, basado en las siguientes consideraciones:

  1. Infracción de los artículos 85.3 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las Bases del Régimen Local, y 5.6 de la Ley del IVA 30/1985, porque la prestación de un servicio público obligatorio, como es el de la limpieza viaria y de los colegios y de la recogida de basuras, a través de una empresa municipal, es una de las formas que puede presentar la "gestión directa" del mismo por el Ayuntamiento, y, en consecuencia, se está ante una prestación de servicios realizada "directamente" por la Corporación municipal y, por tanto, no sujeta al IVA, sin que a ello se oponga el artículo 4.5 de la Sexta Directiva, 77/388/CEE, pues, según las sentencias del Tribunal de Luxemburgo, TJCEE, de 11 de julio de 1985, 26 de marzo de 1987 y 17 de octubre de 1989, el análisis de tal precepto pone de manifiesto que deben cumplirse dos requisitos a un tiempo para que la norma de no imposición despliegue sus efectos, a saber, el ejercicio de actividades por parte de un organismo público y el desarrollo de actividades en el ejercicio de sus funciones públicas (requisitos que concurren en el presente caso).

  2. El supuesto de no sujeción previsto en los preceptos antes citados, aun cuando se interprete eliminando la condición de sujeto pasivo de la entidad pública, es objetivo, ya que se basa en la naturaleza de las operaciones (en el sentido amplio del concepto "funciones públicas").

  3. Además, las relaciones entre la entidad recurrente y el Ayuntamiento no dan lugar a consumo alguno imponible a efectos del IVA (en el sentido explicitado por el artículo 2 de la Primera Directiva), pues, según las sentencias del TJCEE de 29 de febrero de 1997 y 18 de diciembre de 1997, únicamente debe tenerse en cuenta, para quedar sometido el servicio al sistema común del IVA, la naturaleza del compromiso asumido y que éste suponga un consumo, y es obvio que, al no ofrecer las autoridades nacionales competentes, ni otras personas identificables, ninguna ventaja que pueda permitir considerarlas como consumidores de un servicio, el compromiso asumido por la sociedad no puede calificarse de prestación de servicios en el sentido del artículo 6.1 de la Sexta Directiva.

  4. En todo caso, los servicios prestados por la recurrente, al Ayuntamiento de Córdoba, resultan gratuítos, y, como tales, ante la ausencia de un contravalor, no sujetos al IVA, pues SADECO sólo percibe las transferencias corrientes y de capital, aprobadas en los correspondientes Presupuestos Municipales, y tales entregas de dinero no pueden considerarse como el resultado de un pacto previo oneroso entre dos partes contratantes, ya que la citada sociedad no conviene con la Corporación el importe de la retribución por los servicios prestados, sino que se limita a recibir las cantidades en efectivo que aquélla, unilateralmente, decide en cada ejercicio presupuestario (y, por tanto, el comentado contravalor no existe).

TERCERO

El problema aquí suscitado ha sido ya resuelto por las sentencias de esta Sección y Sala de 10 de marzo de 2000 y 25 de septiembre de 2002, seguidas entre partes de análoga naturaleza y en las que se aducen, en esencia, iguales motivos impugnatorios casacionales, por lo que, en estricta aplicación del principio de unidad de doctrina, se reproduce, en lo esencial, atendiendo a las circunstancias del presente caso, la fundamentación jurídica de las mismas:

El artículo 5º Operaciones no sujetas

, apartado 6º, de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del Impuesto sobre el Valor Añadido, dispone: «No están sujetos al impuesto: [...] 6º. Las entregas de bienes o prestaciones de servicios realizadas directamente por el Estado, las Entidades en que se organiza territorialmente y sus Organismos autónomos cuando se efectúen sin contraprestación o mediante contraprestación de naturaleza tributaria».

Nos hallamos, sin duda alguna, ante la prestación (art. 25.2, letra b, de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local), del servicio público municipal de limpieza viaria, de recogida y de tratamiento de residuos, que es además obligatorio en todos los Municipios, respecto de la recogida de residuos y limpieza viaria.

Es menester destacar que los residentes y demás personas físicas y jurídicas que generaron los residuos, recibieron este servicio público, sin contraprestación pecuniaria a SADECO, pues por recibirlo y por tratarse de un servicio público municipal, son sujetos pasivos y satisfacieron, por tanto, al Ayuntamiento de Sevilla la «Tasa de recogida de residuos sólidos urbanos, tratamiento y eliminación de los mismos, monda de pozos negros y limpieza de calles particulares». La sentencia recurrida no menciona estos hechos, que son fundamentales.

Resulta innegable que los residentes y demás personas físicas y jurídicas que han generado residuos, han recibido el servicio mencionado, pagando la tasa correspondiente, de modo que para ellos la prestación de dicho servicio no está sujeta al IVA, siendo improcedente a todas luces que se pretendiera, con cualquier excusa, repercutirles el IVA.

El problema se suscita porque la Administración Tributaria entiende que no es aplicable al caso la no sujeción del artículo 5º, apartado 6, de la Ley 30/1985, del IVA, es decir, que tal servicio público municipal está sujeto al IVA, porque no se presta directamente por el Ayuntamiento de Sevilla, como, según su opinión, exige el apartado 6º del artículo de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA.

La interpretación de este requisito (adverbio de modo, directamente) debe hacerse, como dispone el artículo 23, apartado 2 de la Ley General Tributaria, entendiéndolo conforme a su sentido jurídico, que no puede ser otro sino el desarrollado en el artículo 85 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases del Régimen Local, vigente cuando se promulgó la Ley del IVA, que claramente dispone: «2. Los servicios públicos locales pueden gestionarse de forma directa o indirecta. [...]. 3. La gestión directa adoptará alguna de las siguientes formas: a) Gestión por la propia entidad local. b) Organismo autónomo local. c) Sociedad mercantil, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la entidad local».

El artículo 103, apartado 1 del Texto refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local, aprobado por Real Decreto Legislativo 781/1986, de 18 de abril, precisó que: «1. En los casos en que el servicio o actividad se gestione directamente en forma de empresa privada habrá de adoptarse una de las formas de Sociedad mercantil de responsabilidad limitada. La Sociedad se constituirá y actuará conforme a las disposiciones legales mercantiles, y en la escritura de constitución constará el capital, que deberá ser aportado íntegramente por la Entidad Local, la forma de constituir el Consejo de Administración y la determinación de quienes tengan derecho a emitir voto representando al capital social».

Esta modalidad de gestión directa mediante una sociedad mercantil, cuyo capital pertenece íntegramente a la Entidad local, tiene una honda raigambre en el Derecho Local español; así el artículo 41 del Reglamento de Servicios, aprobado por Decreto de 17 de junio de 1955 ya dispuso que: «Se entenderá por gestión directa la que para prestar los servicios de su competencia realicen las Corporaciones Locales por sí mismas o mediante Organismo exclusivamente dependiente de ella», y en este sentido su artículo 67 dispuso: «La gestión directa de los servicios comprenderá las siguientes formas: 1ª) Gestión por la Corporación: a) Sin órgano especial de administración, o b) Con órgano especial de administración. 2ª) Fundación pública del servicio. 3ª) Sociedades privadas, municipal o provincial». Los artículos 89 a 94 regulaban las sociedades privadas, destacando la exigencia de que la Corporación fuera propietaria exclusiva del capital social de la sociedad, que necesariamente debería adoptar una de las formas propias de las sociedades de responsabilidad limitada.

De acuerdo con nuestro Derecho, hay que concluir que la prestación del servicio público de limpieza viaria y de recogida domiciliaria de residuos, y aprovechamiento y eliminación de los mismos, fue realizada directamente por el Ayuntamiento de Córdoba, por medio de una sociedad mercantil privada SADECO, como medio técnico de prestación del servicio, de acuerdo, por tanto, con lo dispuesto en el artículo 5º, apartado 6º de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA.

Mantenida esta interpretación, la Sala debe enjuiciar el texto del artículo 8º, apartado 9º del Reglamento del IVA, de 30 de octubre de 1985, que después de reproducir «ad pedem litterae» el artículo 5º, apartado 6º de la Ley del IVA añadió el siguiente párrafo: «Lo dispuesto en el párrafo anterior no se aplicará cuando los referidos Entes (se refiere a los entes territoriales) actúen por medio de empresa privada o empresa mixta o en general de empresas mercantiles».

La entidad recurrente ha mantenido que el artículo 8º, apartado 9º, del Reglamento del IVA implica «una extralimitación de este precepto reglamentario en relación con las normas legales invocadas sobre el IVA y sobre las técnicas de actuación de los entes locales».

La Sala comparte este argumento, porque el segundo párrafo (el añadido) del apartado 9º del artículo 8º del Reglamento del IVA no ha sabido distinguir entre las sociedades mercantiles, pertenecientes íntegramente a las Entidades Locales, reguladas específicamente por las normas que hemos reproducido, y que son una modalidad de la prestación directa de los servicios públicos municipales y provinciales, y las sociedades mercantiles, pertenecientes parcialmente a las Entidades Locales, que como dispone claramente el artículo 85, apartado 4, letra e) de la Ley 7/1985, de 2 de abril, constituyen una modalidad de la gestión indirecta al preceptuar: «4. La gestión indirecta adoptará alguna de las siguientes formas: a) Concesión [...]. e) Sociedad mercantil y cooperativa legalmente constituidas cuyo capital social sólo parcialmente pertenezca a la entidad local». El artículo 8º, apartado 9º, del Reglamento del IVA es contrario a Derecho, porque ignora la diferenciación dicotímica de las sociedades mercantiles, según sea la participación de las Entidades Locales en el capital social de las mismas total o parcial, diferenciación que comporta un régimen distinto de prestación de los servicios públicos directo o indirecto que el Reglamento no ha sabido distinguir al tratarlas por igual.

Buena prueba de ello es que la nueva Ley 87/1992, de 28 de diciembre, del IVA, ha corregido la extralimitación del artículo 8º, apartado 9º, del Reglamento del IVA, al disponer que: «Que los supuestos de no sujeción a que se refiere este número (las entregas de bienes y prestación de servicios realizadas directamente por los entes públicos mediante contraprestación de naturaleza tributaria) no se aplicarán cuando los referidos entes actúen por medio de empresa pública, privada o mixta o, en general, de empresas mercantiles», precepto que denota claramente la ilegalidad del segundo párrafo del apartado 9º del artículo 8º del Reglamento del IVA de 30 de octubre de 1985, y que muestra cómo ha sido necesario dictar un precepto con rango de Ley que excluya del concepto de prestación por gestión directa, según nuestro Derecho Local, y a efectos puramente del IVA, la prestación de servicios públicos mediante sociedades privadas, pertenecientes íntegramente a los entes locales».

Es necesario examinar la Sexta Directiva del Consejo de la Comunidad Económica Europea 77/388/CEE, de 17 de mayo de 1977 (LCEur 1977138), en materia de armonización de las legislaciones de los Estados miembros, relativas a los impuestos sobre el volumen de negocios - Sistema común del Impuesto sobre el Valor Añadido: Base imponible Uniforme-, por cuanto la Sentencia cuya casación se pretende sostiene que dicha Directiva ampara su interpretación del artículo 5º, apartado 6 de nuestra Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA.

El artículo 4º, apartado 5 de la Sexta Directiva dispone: «Los Estados, las regiones, las provincias, los municipios y los demás organismos de Derecho público no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades y operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas, ni siquiera en el caso de que con motivo de tales actividades u operaciones perciban derechos, rentas, cotizaciones o retribuciones. No obstante, cuando efectúen tales actividades u operaciones deberán ser considerados como sujetos pasivos en cuanto a dichas actividades u operaciones, en la medida en que el hecho de no considerarlas sujetos pasivos lleve a distorsiones graves de la competencia. De todos modos, los organismos anteriormente citados tendrán la consideración de sujetos pasivos especialmente en cuanto a las operaciones enumeradas en el Anexo D y en la medida en que éstas no sean de mínima entidad» (el servicio de recogida de basuras no está comprendido en el Anexo D).

Se aprecia de modo indubitado que el artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva es mucho más amplio que el artículo 5º, apartado 6º, de nuestra Ley 30/1985, de 2 de agosto del IVA pues no exige que las funciones públicas (servicios públicos) sean desempeñadas directamente por los municipios, y porque además permite contraprestaciones de muy diversa índole, en tanto que nuestra Ley sólo permite dos supuestos, a saber, no exigencia de contraprestación, o contraprestación de naturaleza tributaria.

En cuanto al argumento de la sentencia, que se basa en la mención de la prestación de los servicios públicos por «[...] municipios y los demás organismos de Derecho público», no implica que queden fuera las sociedades privadas municipales, en cuanto hemos dicho que conforme a nuestro Derecho son una modalidad de gestión directa de los servicios públicos, por los municipios, es decir, se cumple la norma del artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva que dispone: «los municipios [...] no tendrán la condición de sujetos pasivos en cuanto a las actividades y operaciones que desarrollen en el ejercicio de sus funciones públicas», circunstancia que se cumple en el caso de autos, en el que sin duda el Ayuntamiento de Córdoba prestó directamente el servicio de recogida de basuras, sin que el precepto de la Directiva exija que tal prestación se halle sometida al Derecho público, pues la mención de: «y además otros organismos de Derecho Público», es una expresión que se refiere sólo a la enumeración de los entes públicos, utilizando una cláusula abierta para comprender el repertorio variopinto de entes distintos (condados, consorcios, mancomunidades, áreas metropolitanas, etc.) existentes en la Comunidad Económica Europea.

La Sala mantiene la tesis de que el artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva no contradice en absoluto, sino que apoya la interpretación que defiende sobre el artículo 5º, apartado 6º, de la Ley 30/1985, de 2 de abril, del IVA, toda vez que corresponde a España como Estado miembro de la CEE el regular conforme a nuestro Derecho las modalidades de prestación de los servicios públicos, no sujetos al IVA, dada la extraordinaria ambigüedad del texto de dicha Directiva

.

La sentencia, cuya casación se pretende, cita a favor de su tesis la interpretación mantenida por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Económicas Europeas de 17 de octubre de 1989 (asuntos acumulados núms. 231/1987 y 129/1988), sentencia que forma parte de la doctrina jurisprudencial elaborada por el Tribunal de Luxemburgo acerca de la interpretación de lo que constituye el requisito esencial de la no sujeción de los entes públicos, regulado por el artículo 4º, apartado 5, de la Sexta Directiva, que reside en que se trate de actividades y operaciones desarrolladas en el ejercicio de sus funciones públicas.

El problema interpretativo se halla en delimitar, ante el amplísimo abanico de posibles actuaciones municipales, las que son auténticas funciones públicas y las que no. Así, entre otras, la Sentencia de 25 de julio de 1991 (Asunto C-202/1990, motivada por cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Andalucía) trató si estaban o no sujetas al IVA las primas de recaudación exigidas por los Recaudadores a su propio Ayuntamiento; de igual modo la Sentencia de 26 de marzo de 1987 (Asunto 235/1995), en la que se planteó si estaban o no sujetas al IVA las actividades ejercidas por Notarios y Agentes de Notificaciones y Ejecutores de Holanda; y, por último, la Sentencia de 17 de octubre de 1989 (asuntos acumulados 231/1987 y 129/1988), en la que dos Comisiones Tributarias italianas (órganos equivalentes a nuestros Tribunales Económico-Administrativos) plantearon cuestiones prejudiciales, para que el Tribunal de Justicia de Luxemburgo precisara, dentro del repertorio de actividades ejercidas por los Ayuntamientos italianos, las que eran función pública o no, a efectos de la no sujeción del IVA. Esta Sentencia, citada por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, en la sentencia cuya casación se pretende, afirma, como conclusión de sus razonamientos relativos a la interpretación del párrafo primero, del apartado 5, del artículo 4 de la Sexta Directiva (LCEur 1977138), que el párrafo 1 del apartado 5 del artículo 4 de la Sexta Directiva debe interpretarse en el sentido de que las actividades desarrolladas por los organismos públicos "en el ejercicio de sus funciones públicas" son aquellas que realizan los organismos de Derecho público en el marco del régimen jurídico que les es propio, salvo las actividades que ejercen en las mismas condiciones jurídicas que los operadores económicos privados. Corresponde a cada Estado miembro elegir la técnica legislativa apropiada para adaptar su Derecho nacional a la norma de no imposición establecida por dicho precepto.

Veamos si en el caso de autos se cumplen los requisitos exigidos por esta Sentencia:

El servicio público de limpieza viaria, de recogida de basuras y tratamiento de residuos es propio de las funciones públicas atribuidas por nuestro Derecho interno a los Ayuntamientos [art. 25, 2, letra b), Ley 7/1985, de 2 de abril.

El servicio ha sido realizado en el marco del régimen jurídico que le es propio, por gestión directa del propio Organismo Público, de conformidad también con nuestro Derecho interno [art. 85.3, letra c) de la Ley 7/1985, de 2 de abril].

La actividad es realizada por una sociedad mercantil, pero no en las mismas condiciones jurídicas que los operadores económicos privados, por cuanto es impensable que éstos presten el servicio gratis y también porque un operador privado no se financia exclusivamente de transferencias de recursos, con cargo a los Presupuestos de gastos.

Los usuarios del servicio público pagan una contraprestación tributaria, la «Tasa de recogida de basuras [...]».

El apartado 6, del artículo , de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, reguladora de IVA, se ha dictado en cumplimiento del párrafo 1, del apartado 5, del artículo 4º de la Sexta Directiva, que atribuye a cada Estado miembro elegir la técnica legislativa apropiada para regular esta concreta materia y a ella ha de atenerse esta Sala, de manera que, al precisar que para la no sujeción las actividades públicas deberán realizarse directamente por los Organismos públicos, nos remite a nuestro propio Derecho interno, y concretamente a nuestro Régimen local.

La Sala concluye que el modo específico de prestar este servicio público por el Ayuntamiento de Córdoba cumple las exigencias y requisitos marcados por la Sentencia del Tribunal de Luxemburgo, referida.

A este respecto conviene tener presente la doctrina científica más conspicua que ha distinguido y matizado lo que son las sociedades de entes públicos, surgidas a partir del momento en que la Administración adoptó como técnica de funcionamiento el de las sociedades mercantiles, para gestionar así con más eficacia (relaciones laborales, contabilidad, etc.) las actividades industriales, comerciales y de servicios que venían realizando mediante determinados organismos autónomos.

La realidad es que las sociedades mercantiles constituidas por la Administración como socio único, se hallan más cerca de la fundación de un servicio público que de una figura asociativa (art. 1665 del Código Civil, art. 116 del Código de Comercio); tan es así que el artículo 10, párrafo segundo, de la Ley de 17 de julio de 1951, de Sociedades Anónimas y luego el Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, han tenido que «exceptuar de lo establecido en el apartado anterior (número de socios fundadores no inferiores a tres) a las sociedades constituidas por el Estado, Comunidades Autónomas o Corporaciones Locales, o por organismos o entidades de ellos dependientes».

Es cierto que externamente estas sociedades mercantiles se relacionan con los usuarios bajo formas jurídicas propias del Derecho privado, pero en cambio internamente actúan casi como un órgano del ente público. En especial, desde el punto de vista de su régimen económico- financiero, forman parte del Sector público y se hallan sometidas a determinadas disposiciones de la Ley General Presupuestaria, de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 18 de mayo de 1995 y quedan sometidas a la fiscalización del Tribunal de Cuentas y, particularmente, es menester traer a colación el Texto articulado de la Ley especial para el Municipio de Barcelona, aprobado por Decreto de 23 de mayo de 1960, cuyo artículo 3º, apartado 1, disponía: «1. Las Entidades municipales autónomas y las Sociedades municipales, excepto las de economía mixta, estarán consideradas como órganos técnico jurídicos de gestión del Ayuntamiento, les serán aplicables los beneficios reconocidos a éste por las Leyes, especialmente disfrutarán de las exenciones y bonificaciones fiscales, prestación de créditos y demás que correspondan a las Corporaciones municipales», régimen que es fiel expresión de la consideración interna de las sociedades municipales (participadas al 100% por el Ayuntamiento), como gestión directa de los servicios, o sea, como prestados por un órgano técnico-jurídico del mismo.

Por todo ello es una simplificación afirmar, sin más, que se trata de sociedades mercantiles idénticas a las pertenecientes a socios privados en todo o en parte, razón por la cual la Sala considera que hasta la promulgación de la Ley 87/1992, de 28 de diciembre, del IVA, el apartado 6º del artículo de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, anterior, permite, conforme a nuestro Derecho interno, afirmar que una sociedad mercantil municipal, participada al 100 por 100 por el Ayuntamiento, que presta un servicio público, lo hace como gestión directa de un Organismo Público, respetando así las prescripciones de la Sexta Directiva.

El Tribunal de Justicia de Luxemburgo lo que ciertamente hace en esta Sentencia, como en las anteriormente citadas, es distinguir dos campos de actuación distintos, uno es el de las actividades para el cumplimiento de competencias públicas y funciones públicas y otro el de las actividades no estrictamente públicas que pueden realizar los entes locales.

En el caso de autos es indiscutible que la limpieza viaria, la recogida de basuras y el tratamiento de residuos es un servicio público municipal obligatorio, que de acuerdo con nuestro Régimen Local se presta directamente por una sociedad municipal, como mero instrumento técnico, que permite agilizar y prestar dicho servicio público con mayor eficacia, relacionándose el Ayuntamiento con los usuarios del servicio mediante formas propias del Derecho privado mercantil, pero respetando en sus relaciones internas, y sobre todo en su financiación, un régimen jurídico-público, dicotomía que permite prestar el servicio a los usuarios sin contraprestación mercantil y a la vez exigirles por el Ayuntamiento la Tasa correspondiente, de conformidad con el régimen tributario local

.

SADECO, sociedad municipal, no cumple los requisitos esenciales del artículo 1665 del Código Civil y del artículo 116 del Código de Comercio, por cuanto no existen dos o más personas que se obligan a poner en común dinero, bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias, sino que se trata de un instrumento meramente jurídico, cuya personación, es decir, centro de imputación de los derechos y obligaciones, permite prestar el servicio de acuerdo con formas mercantiles, pero de modo gratuito, lo que implica desde el punto de vista económico, que deba ser financiada todos los años por el Ayuntamiento de Córdoba, mediante las transferencias de fondos precisas.

La Ley 39/1988, de 28 de diciembre, reguladora de las Haciendas Locales, en la materia que vamos a exponer, ha reproducido las normas correspondientes del Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de septiembre, y así dispone en su artículo 147 que en los Presupuestos Generales de las Entidades Locales se incluirán, entre otros conceptos que no hacen al caso, «las previsiones de ingresos y gastos de las Sociedades Mercantiles, cuyo capital social pertenezca íntegramente a la Entidad Local correspondiente».

Y el artículo 147 dispone que se unirán a los Presupuestos municipales, como anexos: «b. Los programas actuales de actuación, inversiones y financiación de las Sociedades Mercantiles de cuyo capital social sea titular único o partícipe mayoritario la Entidad Local», y a tal efecto el artículo 149, apartado 3, preceptúa que «las Sociedades Mercantiles, incluso aquéllas en cuyo capital sea mayoritaria la participación de la Entidad Local, remitirán a ésta, antes del día 15 de septiembre de cada año, sus previsiones de gastos e ingresos, así como los programas anuales de actuación, inversiones y financiación para el ejercicio siguiente»; esto es lo que la Ley General Presupuestaria denomina contratos-programa para la financiación de las empresas públicas.

El Ayuntamiento de Córdoba debe, pues, todos los años transferir a SADECO, con cargo a su Presupuesto de Gastos, los recursos necesarios para su equilibrio económico-financiero, de acuerdo con los objetivos previstos por el Ayuntamiento, cuyo Pleno municipal es a la vez la Junta General de SADECO, y, por supuesto, también, los recursos para la realización de las inversiones programadas.

Por último, el artículo 148, apartado 1, dispone que el Ministerio de Economía y Hacienda establecerá con carácter general la estructura de los Presupuestos de las Entidades Locales, competencia que ha ejercido mediante la Orden Ministerial de 20 de septiembre de 1989 en cuyo Anexo II se dice: «Capítulo 4. Transferencias corrientes. Comprende los créditos para aportaciones por parte de la Entidad Local o de sus Organismos Autónomos, sin contrapartida directa de los agentes perceptores, y con destino a financiar operaciones corrientes. [...]. A. Empresa de la Entidad Local. Concepto 440. Aportación a sociedades mercantiles municipales o provinciales».

Es incuestionable que las transferencias hechas por el Ayuntamiento de Córdoba a la Sociedad Mercantil SADECO no son contraprestaciones debidas a relaciones jurídico-mercantiles entre ambos, sino aportaciones de naturaleza pública para financiar un mero instrumento de gestión directa del servicio público de limpieza viaria, recogida de basuras y tratamiento de residuos, al margen por completo del concepto de hecho imponible definido en el artículo 3º, apartado 1, de la Ley 30/1985, de 2 de agosto del IVA.

Para dejar zanjada la cuestión, es menester agotar la solución del problema, a cuyo efecto conviene examinar también si podían considerarse estas transferencias públicas de recursos como subvenciones. Tal posibilidad debe desecharse radicalmente, porque el artículo 17. Base imponible, Regla general, apartados 1 y 2, ordinal 3º, de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA, dispone que: «1. La base imponible del impuesto está constituida por el importe total de la contraprestación de las operaciones sujetas al mismo. 2. En particular se incluyen en el concepto de contraprestación: [...]. 3. Las subvenciones vinculadas directamente al precio de las operaciones sujetas al impuesto».

Es claro que en el caso de autos, la transferencia de recursos, se determina en función de los gastos corrientes y de inversión de la Sociedad Mercantil SADECO, con total independencia y sin ninguna vinculación al precio, que ni siquiera existe

.

La Sala debe recordar que las autoliquidaciones, cuya confirmación presunta dio lugar a las reclamaciones económico-administrativas y luego a los recursos de alzada ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, y por último al recurso Contencioso-Administrativo, cuya sentencia se ha recurrido en casación, autoliquidaciones derivadas de las facturas expedidas erróneamente como justificación de las transferencias de recursos que SADECO percibió del Ayuntamiento de Córdoba, eran nulas por inexistencia de hecho imponible, por lo que la Sala debe poner de relieve que, como la Administración Tributaria mantuvo que la prestación del servicio público referido estaba sujeta al IVA, lo que debió hacer fue anular dichas autoliquidaciones, en las que por error se habían gravado unos hechos imponibles inexistentes, como eran las transferencias públicas de recursos, e instruir expediente a SADECO por la prestación del servicio público a los usuarios, sin que congruentemente, lo impidiera el hecho de la gratuidad de la prestación, porque el artículo 3º, de la Ley 30/1985, de 2 de agosto, del IVA dispone que «a los efectos de esta Ley, se asimilan a las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuados a título oneroso las operaciones realizadas sin contraprestación comprendidas en [...] artículo 7º, número 3.», cuyo ordinal 3º incluye «3º. las prestación de servicios a título gratuito efectuadas por el sujeto pasivo».

Esta distinción formal carece de toda trascendencia, por cuanto hemos razonado en los Fundamentos de Derecho anteriores que la prestación del servicio público referido, llevada a cabo por SADECO no estaba sujeta al IVA

.

La Sala deba aclarar que esta Sentencia no contradice las dictadas por la misma, con fecha 21 de noviembre de 1991 (recc. apelación núm. 2394/1988) y 21 de noviembre de 1991, de contenido igual, relativa al mismo concepto impositivo y cuestión suscitada, porque se referían a la exención por Licencia Fiscal de Actividades Comerciales e Industriales (art. 279.2 del RDLeg 78/1986, de 18 de abril), y aunque se trataba de una Sociedad Mercantil, perteneciente íntegramente a un Ayuntamiento, que prestaba el servicio público de abastecimiento de agua, no concurrían sin embargo las circunstancias del caso de autos, consistentes en la no percepción por la Sociedad, de contraprestación alguna, y por el contrario de la percepción por el Ayuntamiento de la Tasa correspondiente.

La Sala no debe eludir el que la Licencia Fiscal de Actividades Comerciales e Industriales era un Impuesto directo, real o de producto, no armonizado en absoluto por la CEE, en tanto que el IVA lo está totalmente y por ello hay que tener presentes las Directivas comunitarias y la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de Luxemburgo, acervo jurídico respetado y seguido por esta Sala en la presente Sentencia.

Por último, la Sala debe aclarar que, a partir de la vigencia de la nueva Ley 87/1992, de 28 de diciembre, de IVA, la prestación de servicios públicos por Sociedades Mercantiles, pertenecientes íntegramente a los Entes Locales, como ocurre con SADECO, sí está sujeta al IVA.

Por todo lo razonado, la Sala estima el recurso de casación y por tanto casa y anula la sentencia recurrida».

CUARTO

Estimado el recurso de casación, procede, de conformidad con lo establecido en el artículo 102, apartado 1, ordinal 3º, de la Ley Jurisdiccional, según la redacción dada por la Ley 10/1992, de 30 de abril, que la Sala resuelva lo que corresponda dentro de los términos en que aparece planteado el debate, a cuyo efecto la Sala debe estimar el recurso Contencioso- Administrativo núm. 164/1996, interpuesto por SADECO, declarando que la prestación del servicio de limpieza viaria, recogida de basuras y tratamiento de residuos, llevada a cabo por dicha entidad en los períodos de tiempo a que este proceso se refiere no estaba sujeta al IVA, por lo que debe anularse la confirmación presunta de las autoliquidaciones que practicó, las resoluciones del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Andalucía, y las del Tribunal Económico-Administrativo Central, debiendo devolverse a SADECO lo ingresado indebidamente, con los intereses legales correspondientes.

QUINTO

No procede acordar la expresa imposición de las costas de instancia y, en cuanto a las causadas en este recurso de casación, cada parte pagará las suyas.

Por lo expuesto, en nombre de Su Majestad el Rey y por la potestad que nos confiere el pueblo español,

FALLAMOS

Que, estimando, como estimamos, el presente recurso de casación interpuesto por la representación procesal de SANEAMIENTOS DE CORDOBA S.A. (SADECO) contra la sentencia dictada, con fecha 25 de junio de 1998, en el recurso contencioso administrativo número 164/1996, por la Sección Sexta de la Sala de dicho orden jurisdiccional de la Audiencia Nacional, la casamos y anulamos, y, en su lugar, estimamos el citado recurso contencioso administrativo de instancia y, en su consecuencia, declaramos que la prestación del servicio objeto de debate, llevado a cabo por la mencionada entidad recurrente en el período de tiempo a que este proceso se refiere, NO ESTABA SUJETA AL IVA y, por ello, anulamos la liquidación cuestionada y las resoluciones del TEARAnd y del TEAC objeto de controversia, debiendo devolverse a SADECO lo ingresado indebidamente, con los intereses legales correspondientes.

No ha lugar a hacer expreso pronunciamiento sobre las costas causadas en la instancia, debiendo cada parte satisfacer las suyas en este recurso casacional.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en su caso en el Boletín Oficial del Estado, y, definitivamente juzgando, , lo pronunciamos, mandamos y firmamos . PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado Ponente de la misma, D. Jaime Rouanet Moscardó, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

4 sentencias
  • SAN, 19 de Mayo de 2021
    • España
    • 19 Mayo 2021
    ...que por parte de dicho ente le habrían sido encomendadas, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2002, 24 de junio de 2003 y 15 de diciembre de Añade que las autoliquidaciones correspondientes a la emisión de facturas a la Junta de Andalucía, expedidas todas ......
  • SAN, 19 de Mayo de 2021
    • España
    • 19 Mayo 2021
    ...que por parte de dicho ente le habrían sido encomendadas, con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2002, 24 de junio de 2003 y 15 de diciembre de Añade que las autoliquidaciones correspondientes a la emisión de facturas por SADESI a la Junta de Andalucía, exped......
  • STSJ Comunidad de Madrid 447/2019, 9 de Julio de 2019
    • España
    • 9 Julio 2019
    ...y cuentas consolidadas, y el municipio gobierna su toma de decisiones. Alega asimismo que según las SSTS de 25 de septiembre de 2002, 24 de junio de 2003 y 23 de abril y 12 de junio de 2004, las empresas municipales son órganos técnico/jurídicos de los ayuntamientos, y que se trata de socie......
  • STSJ Murcia 441/2014, 10 de Junio de 2014
    • España
    • 10 Junio 2014
    ...municipal, aunque tengan personalidad jurídica propia independiente de la del Ayuntamiento (así lo señala la doctrina y lo confirma la STS de 24-6-2003 que dice que aunque externamente sean sociedades mercantiles y se relaciones con los usuarios bajo formas jurídicas propias del derecho pri......

VLEX utiliza cookies de inicio de sesión para aportarte una mejor experiencia de navegación. Si haces click en 'Aceptar' o continúas navegando por esta web consideramos que aceptas nuestra política de cookies. ACEPTAR