STS 550/2001, 3 de Abril de 2001

Procedimiento:D. JUAN SAAVEDRA RUIZ
Número de Resolución:550/2001
Fecha de Resolución: 3 de Abril de 2001
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"RECURSO DE CASACIÓN. DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INVOLAVILIDAD DE DOMICILIO. CONSENTIMIENTO. Se condeno a los acusados como autores de los delitos contra la salud pública relativo a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia. Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación. Se garantiza la inviolabilidad del domicilio añadiendo que ninguna entrada y registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. La Jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado ya del presente supuesto, resolviendo casos similares en el sentido de entender necesaria la asistencia Letrada al detenido antes de otorgar el consentimiento del registro policial en su domicilio, afirmando la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser radicalmente nula. Por lo que se declaro no haber lugar al recurso de casación interpuesto."

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Abril de dos mil uno.

En los recursos de casación, que ante Nos penden, interpuesto por infracción de precepto constitucional por Matías ; por infracción de ley y de precepto constitucional por Alberto ; por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por Juan ; y por infracción de ley y de precepto constitucional por Juan Ignacio , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que condenó a los acusados como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública y condenando a Matías como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, siendo parte el Ministerio Fiscal y estando representados los recurrentes Matías por la Procuradora Doña Isabel Díaz Solano y asistido de la Letrada Doña Cecilia Pérez Raya; Alberto por el Procurador Don Manuel Ortíz de Apodaca García y no habiendo comparecido al acto de la Vista el Letrado de dicha parte, fue asistido por el Letrado Don Javier Ferruz González; Juan por la Procuradora Doña Rosina Montes Agustí y asistido del Letrado Don Juan Carlos Rico Fernández; y Juan Ignacio por la Procuradora Doña Pilar Gema Pinto Campos y asistido del Letrado Don Javier Ferruz González.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción nº 12 de los de Málaga, instruyó Sumario nº 4/96 contra Matías , Alberto , Juan y Juan Ignacio , por un presunto delito contra la salud pública y otro delito de tenencia ilícita de armas y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, que con fecha tres de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

"HECHOS PROBADOS: Se declaran como tales los que integran el siguiente relato: Con motivo de investigaciones policiales llevadas a cabo por el Grupo II de Estupefacientes, fueron autorizadas judicialmente escuchas telefónicas, que pusieron de manifiesto las relaciones existentes entre los procesados y su involucración en actividades ilícitas. Así se conoció que se iba a producir una entrega de sustancia estupefaciente, y se sometió a los procesados a vigilancia policial, comprobándose como el día 12 de abril de 1996, Matías , Alberto Y Juan Ignacio , todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales, se trasladaron en dos vehículos, uno alquilado que conducía Juan Ignacio , y otro vehículo matrícula YI-....-YP , propiedad de Matías , donde viajaban este y Alberto hacia Marbella. Allí, en el Camping Marbella Playa, y en el exterior de un bar, se reúnen los tres procesados, con Juan , mayor de edad y sin antecedentes penales, que entrega una bolsa negra -cuyo contenido se interviene en un registro posterior- bolsa que toma Matías , quién se marcha inmediatamente del lugar. Posteriormente, se trasladan por separado al Rincón de la Victoria, donde Matías después de ir al domicilio de DIRECCION000 , lugar donde residen sus suegros, se traslada al otro domicilio de DIRECCION001 , a donde también acuden Alberto y Juan Ignacio . Después de un corto tiempo, abandonan los tres dicho domicilio, siendo posteriormente detenidos. Se procedió al registro de diversos domicilios; el llevado a efecto en DIRECCION001NUM000 , domicilio de Matías fue autorizado por éste en presencia de cinco testigos, vecinos de la vivienda, y se encontró una balanza de precisión marca "tanita", tres bolsas de plástico conteniendo una sustancia blanca, que convenientemente analizada resultó ser cocaína, con un peso total de 262 gramos y una pureza del 80,69%, así como recortes de plástico y molinillo eléctrico con restos de sustancia, encontrándose también en el domicilio una pistola marca Star 30 PK, de 9 mm en perfecto estado de funcionamiento, y de la que carecía de la oportuna guía y licencia. Los otros registros fueron autorizados judicialmente, encontrándose en el de DIRECCION000 12 gramos de la misma sustancia y más de 20.000.000 de pesetas de dinero falso, hecho que no es objeto de este procedimiento. En el registro del domicilio de Alberto se encontraron 150.000 pesetas, no encontrándose nada de destacar en el de Juan Ignacio . Días mas tarde fue detenido el procesado Humberto , encontrándose en su domicilio, 194.000 pesetas, registro que fue autorizado por él".

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Juan , Matías , Alberto y Juan Ignacio , como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, relativo a sustancia que causa grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de OCHO AÑOS y SEIS MESES de prisión mayor, y MULTA en cuantía de CIENTO UN MILLONES de pesetas, con la accesoria de suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y al pago de cuatro octavas partes del total de las costas, y que debemos condenar y condenamos a Matías como autor criminalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de SEIS MESES y UN DIA de prisión menor, suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el tiempo de la condena privativa de libertad y al pago de las restantes cuatro octavas partes de las costas procesales de este juicio.- Séales de abono, para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta, todo el tiempo que de ella hayan estado privados, en razón a esta causa, caso de no habérsele abonado para el cumplimiento de otra responsabilidad.- Procédase al comiso de la droga, dinero y vehículo intervenido y déseles el destino legal.- Póngase esta resolución en conocimiento de la Dirección General de la Seguridad del Estado y de la Dirección Provincial de Sanidad y Consumo.- Se aprueba por sus propios fundamentos los autos de insolvencia y solvencia que obra al ramo correspondiente.- Llévese nota de esta condena al Registro Central de Penados y Rebeldes y a la Junta Electoral Central".

TERCERO

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de precepto constitucional por Matías ; por infracción de ley y de precepto constitucional por Alberto ; por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional por Juan ; y por infracción de ley y de precepto constitucional por Juan Ignacio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, las representaciones de los recurrentes, formalizaron sus recursos, alegando los motivos siguientes: I.- RECURSO DE Matías : PRIMERO.- Al amparo del párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho a la tutela judicial efectiva, que como derecho fundamental reconoce el artículo 24.1 de la Constitución Española, en cuanto a la falta de motivación de la sentencia y de las resoluciones que debían amparar la injerencia en el derecho a la intimidad de mi mandante y la propia utilización como prueba de cargo de las pruebas que fueron ilícitamente obtenidas. SEGUNDO.- Al amparo del párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, concretamente el derecho de mi mandante a la intimidad, reconocido en el artículo 18.1, 2 y 3 de la Constitución Española, en cuanto al secreto de sus comunicaciones y a la inviolabilidad de sus domicilios. TERCERO.- Al amparo del párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, al no haberse respetado en la sentencia el derecho de la asistencia letrada reconocido en el artículo 17.3 de la Constitución Española. CUARTO.- Al amparo del párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, al no haberse respetado en la sentencia el derecho a la defensa, que como derechos fundamentales reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española. QUINTO.- Al amparo del párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, al no haberse respetado en la sentencia el derecho de mi mandante a un proceso público con todas las garantías, que como derecho fundamental reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española. SEXTO.- Al amparo del párrafo cuarto del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción de precepto constitucional, al no haberse respetado en la sentencia el derecho a la presunción de inocencia que como derecho fundamental reconoce el artículo 24.2 de la Constitución Española, ante la inexistencia de prueba de cargo legítimamente obtenida respecto a la existencia de los hechos constitutivos de delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas por los que ha sido condenado, así como respecto a la participación de mi mandante en los mismos. II.- RECURSO DE Alberto : PRIMERO.- Se interpone por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del derecho fundamental recogido en el artículo 18.3º de la Constitución Española, vulnerándose el derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, en relación con el artículo 8.1 y 2 del Convenio de Roma de 4-11-50 para la protección de los Derechos Fundamentales y las Libertades Públicas. SEGUNDO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se plantea la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio por infracción del artículo 18.2 C.E. SEGUNDO.- Por la vía del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, se plantea la vulneración del derecho fundamental por infracción del derecho a la defensa y asistencia letrada y a la presunción de inocencia recogida en el artículo 24.2 de la Constitución Española. (sic). TERCERO.- Por infracción de ley del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de las siguientes normas sustantivas, los artículos 344, 344 bis a) 3º del Código Penal. III.- RECURSO DE Juan : PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional artículo 24.2 de la Constitución Española que reconoce el derecho a la presunción de inocencia y por el cauce procesal recogido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 6/85 de 1 de junio. SEGUNDO.- Al amparo del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por violación de derechos fundamentales reconocido en el artículo 18 números 1, 2 y 3, derecho a la intimidad, a la inviolabilidad del domicilio y el secreto de las comunicaciones. TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional del nº 4 del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por infracción del precepto constitucional artículo 24.2, presunción de inocencia. CUARTO.- Al amparo del nº 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, basada en documentos obrantes en autos, que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. QUINTO.- Por quebrantamiento de forma, al amparo del nº 1-1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuando en la sentencia no se expresa clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideren probados por lo que a Juan se refiere. SEXTO.- Por infracción de ley, al amparo del artículo 849.1º, por aplicación indebida del 3.a) 344 bis del Código Penal vigente a fecha de hechos. IV.- RECURSO DE Juan Ignacio : PRIMERO.- Se funda en la infracción de precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, concretado en el derecho a la tutela judicial efectiva. SEGUNDO.- Se basa este motivo de casación en el principio de presunción de inocencia, legalmente reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución Española y en el principio in dubio pro reo. TERCERO.- Se fundamenta también este recurso en la aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal, por cuanto no concurre en el supuesto enjuiciado ninguno de los elementos del tipo referido en el citado artículo. No concurre el elemento objetivo por cuanto mi representado no tuvo actividad alguna encaminada a promover, favorecer o facilitar el consumo de estupefacientes o drogas tóxicas.

QUINTO

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Realizado el señalamiento para Vista, se celebró la misma el día 22 de marzo de 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

RECURSO DE Matías .

PRIMERO

El motivo de igual orden se formula al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., por infracción de precepto constitucional, invocándose la tutela judicial efectiva ex artículo 24.1 C.E., "en cuanto a la falta de motivación de la sentencia y de las resoluciones que debían amparar la injerencia en el derecho a la intimidad de mi mandante y la propia utilización como prueba de cargo de las pruebas que fueron ilícitamente obtenidas" (artículos 120.3 C.E. y 238.3 L.O.P.J.).

Planteándose diversas cuestiones que, a su vez, se reproducen en motivos ulteriores, vamos a sistematizar su contenido analizando en este primero sustancialmente las faltas de motivación denunciadas, dejando para su momento las cuestiones relativas a la prueba de cargo, motivo sexto que denuncia la vulneración de la presunción de inocencia.

  1. En relación con la propia sentencia impugnada se acusa dicha falta de motivación por cuanto "no pone de manifiesto exactamente cuales han sido las pruebas de cargo utilizadas para determinar la existencia de los hechos y participación de cada uno de los enjuiciados", por lo que postula la nulidad de la sentencia ex artículo 238.3 L.O.P.J. debiendo de retrotraerse las actuaciones al momento anterior al de dictar sentencia.

    La infracción denunciada, que entronca directamente con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva plasmada en el artículo 24.1 C.E. y tiene expresa exigencia en el artículo 120.3, también del Texto Constitucional, en palabras de la S.T.C. 188/99, de 25/10, significa que mediante la motivación de las resoluciones judiciales "se permite conocer las razones de la decisión que aquéllas contienen y que posibilita su control mediante el sistema de los recursos. Pero no existe norma alguna que imponga una determinada forma de razonar ni una determinada extensión en la exteriorización del razonamiento. La motivación ha de ser suficiente, y ese concepto jurídico indeterminado nos lleva al examen de cada supuesto concreto, en función de su importancia y de las cuestiones que en él se planteen", doctrina consolidada y reiterada por la Jurisprudencia Constitucional y de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, distinguiéndose incluso, por lo que a la motivación llamada fáctica se refiere, el sentido del fallo (condenatorio o absolutorio) y la misma naturaleza de la prueba de cargo empleada (directa o indiciaria).

    Pues bien, cuestionadas las razones que conducen a la conclusión fáctica de la sentencia impugnada, es preciso señalar que la Audiencia Provincial concentra con una parquedad ciertamente excesiva sus argumentos en el fundamento de derecho segundo, sin separar debidamente los atinentes al hecho histórico y a la participación de cada uno de los acusados, acusándose una generalización que incluso dificulta el ejercicio de la función casacional.

    Así, la autoría de los acusados se asienta en "la valoración de la prueba llevada a cabo en el Plenario. Efectivamente, la escuchas telefónicas y las investigaciones policiales evidenciaron la conexión entre los procesados y el tráfico de estupefacientes. Si bien en un primer momento, el procesado Matías mantuvo una actitud colaboradora con la policía en el registro efectuado, y reconoció su participación en los hechos a presencia judicial y asistido de Letrado, en el Plenario adoptó igual posición que los otros coprocesados, negando los hechos" (sic). Ciñéndonos a la denuncia aquí examinada, con independencia de las demás vulneraciones denunciadas que serán examinadas en su momento, se parte de una obviedad cual es "la valoración de la prueba llevada a cabo en el Plenario", lo que evidentemente obliga a examinar el acta del juicio oral para, en su caso, integrar el fundamento, y si ello es necesario cuando se denuncia la presunción de inocencia, no debe serlo a efectos de revisar la motivación de la sentencia. A continuación se refiere a las escuchas telefónicas, con independencia de su suerte procesal en sede probatoria, y a las investigaciones policiales que "evidenciaron la conexión entre los procesados y el tráfico de estupefacientes", sin tampoco mencionar el cauce probatorio seguido para su introducción en el Plenario como prueba legítima, debiendo volverse a integrar la motivación en la forma antedicha. Por último, con mayor extensión se ocupa de la declaración del ahora recurrente poniendo en evidencia el distinto contenido de la misma ante el Juez de Instrucción y después en el Plenario, deduciéndose que tras valorar dicha contradicción se decanta por acoger la versión de los hechos producida en el Sumario.

    No obstante, como señala el Ministerio Fiscal en su escrito de instrucción del recurso, tal bagaje argumental puede alcanzar el mínimo de lo exigible si tenemos en cuenta que se trata de prueba directa, percibida bajo el imperio de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, con las reservas que se dirán, donde la convicción se forma percibiendo directamente las fuentes de la prueba y apreciándola ex artículo 741 LECrim. No debemos olvidar que la Jurisprudencia Constitucional y de esta Sala, en síntesis, viene exigiendo la sóla nota, ciertamente indeterminada, de que sea suficiente la motivación, lo que conduce directamente al sistema del caso a caso.

  2. Igualmente se yuxtapone en el presente motivo la denuncia de motivación insuficiente predicada en relación con las resoluciones dictadas por el Instructor mediante las que se autoriza la diligencia de entrada y registro autorizada por auto de 12/4/96 (folio 72) y las intervenciones telefónicas acordadas mediante autos de 12/3/96 y 29/3/96 (folios 3 y 9 de las actuaciones). En el segundo de los motivos se vuelve a insistir en la presente denuncia. Por ello en el presente vamos a ocuparnos de los aspectos relativos a la primera fase de las medidas acordadas, es decir, a la legitimidad de las autorizaciones judiciales.

    Con independencia de lo ya señalado en el apartado anterior, es preciso en el presente hacer algunas matizaciones habida cuenta la naturaleza de los derechos protegidos. Así, volviendo a la doctrina del Tribunal Constitucional, la S. 8/00, de 17/1 por lo que hace al contenido del derecho a la inviolabilidad del domicilio del artículo 18.2 C.E., señala que "la resolución judicial de autorización de entrada y registro constituye un mecanismo de orden preventivo para la protección del derecho, que sólo puede cumplir su función en la medida que esté motivada, constituyendo la motivación, entonces, parte esencial de la resolución judicial misma", con abundante cita de resoluciones precedentes. Según el Tribunal Constitucional la autorización debe contener los extremos necesarios "para comprobar que la medida de injerencia domiciliaria, de un lado, se funda en un fin constitucionalmente legítimo, de otro, está delimitada de forma espacial, temporal y subjetiva, y, por último, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin para cuyo cumplimiento se autorice. Asimismo, y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que pueden verse afectadas por la restricción del derecho fundamental constituye el presupuesto lógico de la proporcionalidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión" (S.S.T.C. 49, 166 y 171/ 99 y la citada más arriba 8/00). Recuerda la sentencia citada en último lugar, como también ha venido admitiendo la Jurisprudencia de la Sala Segunda, que, "aún en la repudiable forma del impreso, una resolución puede estar motivada si, integrada con la solicitud a la que se remite, contiene los elementos necesarios para considerar satisfechas las exigencias de ponderación de la restricción de derechos fundamentales que la proporcionalidad de la medida conlleva", concluyendo, en síntesis, que el Auto que autoriza el registro, integrado por la solicitud policial, puede configurar una resolución ponderada e individualizada al caso.

    La doctrina anterior es igualmente aplicable cuando de lo que se trata es de adoptar una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones. Sintetizando la doctrina aplicable al caso, la S.T.S. de 2/6/00, con cita de la S.T.C. 166/99, de 27/11, sienta que una medida restrictiva del derecho al secreto de las comunicaciones sólo puede entenderse constitucionalmente legítima si se dan las siguientes condiciones: en primer lugar, su previsión legal con suficiente precisión; en segundo lugar, su autorización judicial en el marco de un proceso; y, en tercer lugar, la estricta observancia del principio de proporcionalidad, es decir, si la medida se autoriza por ser necesaria para alcanzar un fin constitucionalmente legítimo, donde a la luz del texto del Convenio Europeo de Derechos Humanos sobre Protección de éstos y de las Libertades Fundamentales, de 4/11/50, ratificado por Instrumento de 26/9/79, se comprenden la protección, entre otros valores, de la defensa del orden y la prevención de las infracciones penales o la tutela de la salud o de la moral (artículo 8.2 del Convenio).

  3. Aplicando lo anterior al caso concreto, partiendo de la propia habilitación conferida a los Jueces por el artículo 18 C.E., se trata de determinar si se han violado los requisitos y condiciones referidas más arriba en punto a la legitimidad de las autorizaciones concedidas por el Juez de Instrucción en relación tanto con la inviolabilidad del domicilio como el secreto de las comunicaciones del hoy recurrente.

    Los Autos de 12 y 29/3/96, obrantes a los folios 3, 4, 9 y 10 del Sumario responden efectivamente a un modelo de resolución preestablecido. Sin embargo, en ambos casos expresamente se remiten a sendos oficios unidos a las actuaciones del Grupo Segundo de la Sección de Estupefacientes de la Brigada de la Policía Judicial, y, concretamente, a las razones que en él se expresan, para solicitar la autorización judicial de intervención y escucha de los números de teléfono referidos en los mismos. Se consignan indicios que exceden de la mera sospecha o conjetura en virtud de los cuales, "el filiado (hoy recurrente), según se desprende de las vigilancias, seguimientos y gestiones diversas practicadas, es integrante de una pequeña organización de traficantes de cocaína dirigida por Alberto , que centra sus actividades en la distribución de tal sustancia en la barriada de El Palo de Málaga, Cala del Moral y Rincón de la Victoria" (solicitud de 12/3/96, folio 1º). Posteriormente (28/3/96 folio 8), como ampliación de lo anterior, la misma Brigada, después de señalar que la escucha practicada confirma los indicios apuntados acerca de las actividades de tráfico de cocaína por parte del procesado, con referencia incluso al suministrador, interesa la intervención de otro teléfono a nombre de su suegro.

    Pues bien, los autos impugnados contienen suficiente motivación, ciertamente por referencia a los oficios policiales, acerca de la medida adoptada, la que además es proporcional teniendo en cuenta la naturaleza del hecho investigado y también idónea por lo que hace a la propia investigación, siendo evidente, además, que se funda en un fin constitucionalmente legítimo, conlleva la necesaria delimitación y evidencia la adecuada conexión entre el hecho y la persona investigada.

    El Auto de fecha 12/4/96 (folio 72) autoriza la entrada y registro del domicilio sito en la DIRECCION000 nº NUM001 del Rincón de la Victoria cuyo titular es Matías . También se trata de una resolución que atiende a un modelo preestablecido e incorporado al sistema informático. Pues bien, reiterando lo señalado más arriba, la misma debe ser integrada con el oficio de la Brigada de Estupefacientes obrante al folio 68, al que expresamente también se remite, donde se hace constar que en la misma fecha mencionada más arriba se ha procedido a la detención del recurrente, describiendo que momentos antes de la misma "se le ha visto salir junto con el también detenido ......, del domicilio sito ......, comprobando que éste último domicilio corresponde también a Matías , habiendo autorizado en presencia de testigos al registro de dicha vivienda encontrándose en la misma una bolsa con unos 250 gramos de cocaína, útiles de manipulación de la droga, una pistola y billetes falsos ....".

    Con independencia de lo que más abajo se dirá a propósito del registro llevado a cabo con anterioridad con "consentimiento" del acusado, lo cierto es que también concurren indicios que justifican la autorización y configuran la legitimación de la misma, debiendo reproducirse lo dicho anteriormente.

    No obstante, llegados a este extremo, debemos anticipar una cuestión relevante al respecto. Se trata de la información obtenida por la Policía Judicial mediante las intervenciones telefónicas. Debemos señalar que no habiéndose vulnerado el derecho fundamental del acusado al secreto de las comunicaciones por cuanto que aquéllas estaban legalmente autorizadas por el Juez de Instrucción, dicha información fue obtenida lícitamente y en cuanto fué utilizada sólo como medio de investigación a través del cual se conocieron las actividades de los imputados, ello es independiente de la cuestión relativa a su utilización como prueba de cargo en el acto del juicio oral, debiendo distinguirse, como hace la Sentencia de esta Sala de 18/4/00, entre su uso a efectos investigatorios y como prueba incriminatoria acogida por el Tribunal en la Sentencia.

  4. Por último, se introduce en el primero de los motivos la denuncia relativa a un supuesto de incongruencia omisiva, en rigor quebrantamiento de forma previsto en el artículo 851.3 LECrim., a propósito de la diligencia obrante al folio 40 de las actuaciones, en la medida que fue planteada su nulidad en el juicio por la defensa, sin obtener respuesta del Tribunal. En realidad lo que se sostiene es que se vulneraron los derechos de defensa y asistencia Letrada del acusado (artículo 17.3 C.E.) en la medida que estando detenido hizo entrega a los funcionarios policiales de una bolsa conteniendo 10 gramos aproximadamente de cocaína que se encontraba en el domicilio de sus suegros, en presencia y con consentimiento de éstos. Se trata de una entrega voluntaria que tiene como finalidad evitar el registro de dicho domicilio y en este sentido, como expresa la S.T.S. de 6/3/01, señalar el lugar donde se encuentra la droga voluntariamente por parte del imputado no constituye una declaración propiamente dicha, sino que se trata de una información meramente instrumental al objeto de facilitar la práctica del registro o evitar el mismo en perjuicio de terceros, y siendo voluntaria la indicación del lugar y entrega de la misma nada hay que se oponga a ello, sin perjuicio en el presente caso que los titulares del domicilio se encontraban presentes y habían dado su consentimiento para la entrada. La omisión denunciada, además, carecería de relevancia en relación con el fallo.

    El motivo primero debe ser desestimado en su integridad.

SEGUNDO

Desglosado en dos apartados, el motivo de igual orden se acoge al artículo 5.4 L.O.P.J., denunciando violación del artículo 18.1, 2 y 3 C.E., en cuanto "al secreto de sus comunicaciones y a la inviolabilidad de sus domicilios", destinándose el apartado A) al secreto de las comunicaciones telefónicas, invocando la inaplicación del artículo 11.1 L.O.P.J. "al admitirse una prueba obtenida violentando tales derechos o libertades fundamentales, sin que la misma se trajera al acto del juicio oral por la acusación y por tanto con quebranto del derecho de defensa, como veremos en otro motivo de casación", mientras el apartado B) se refiere a la vulneración del derecho a la inviolabilidad de sus domicilios, también con invocación del artículo citado en último lugar, al admitirse como prueba de cargo el resultado de las diligencias llevadas a efecto por la Policía Judicial violentando tales derechos.

  1. Resuelta la cuestión relativa a la legalidad de los autos que acordaron las intervenciones telefónicas y debiendo ocuparnos de las cuestiones relativas a su valor como prueba de cargo en el motivo sexto, como indica el propio recurrente, restaría en el presente el examen de la denuncia atinente a la ausencia de control judicial de las escuchas autorizadas. Pues bien, la misma carece de fundamento si tenemos en cuenta que las transcripciones correspondientes se encuentran unidas al Sumario como Anexo nº 1, figurando al final del mismo diligencia levantada por el Secretario del Juzgado de Instrucción nº 12 de Málaga de fecha 8/7/96 "para hacer constar que las presentes transcripciones, cotejadas, coinciden con las grabaciones efectuadas". En fecha 1/7 anterior se extiende otra diligencia "para hacer constar que hasta el día de la fecha no he tenido a mi disposición el equipo técnico para la realización del cotejo", deduciéndose de lo anterior el control judicial de la medida, es decir, la previa entrega de las cintas grabadas, custodia de los originales y cotejo de la transcripción realizada por la Policía.

  2. Este subapartado, relativo a la vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio del procesado, constituye ciertamente el núcleo esencial de todo el recurso.

Se trata de la diligencia de entrada y registro llevada a cabo por la Policía Judicial en la DIRECCION001NUM000 , domicilio del recurrente, sin autorización judicial y en virtud del consentimiento prestado por el imputado, que ya se hallaba detenido, en presencia de cinco testigos, vecinos del edificio, habiéndose hallado tres bolsas de plástico conteniendo cocaína con un peso total de 262 gramos y una pureza del 80,69%, una balanza de precisión, así como recortes de plástico y molinillo eléctrico con restos de sustancia y una pistola marca Star 30 PK de 9 mm., en perfecto estado de funcionamiento y de la que carecía de la oportuna guía y licencia.

El artículo 18.2 C.E. garantiza la inviolabilidad del domicilio añadiendo que ninguna entrada y registro podrá hacerse en él sin consentimiento del titular o resolución judicial, salvo en caso de flagrante delito. No siento este el supuesto, ni mediando autorización judicial, se trata de resolver si el consentimiento del titular del domicilio, privado de libertad y prestado sin asistencia Letrada, como es el caso, y admite la sentencia recurrida (fundamento de derecho primero), habilita la legalidad, no ya ordinaria, sino propiamente constitucional de la diligencia así practicada, es decir, si constituye verdaderamente vulneración del derecho fundamental del detenido.

La Jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado ya del presente supuesto, resolviendo casos similares en el sentido de entender necesaria la asistencia Letrada al detenido antes de otorgar el consentimiento del registro policial en su domicilio, afirmando que dicha falta constituye una vulneración del artículo 17.3 C.E. con los efectos previstos en el artículo 11.1 L.O.P.J., esto es, la ineficacia total de dicho consentimiento y, por tanto, la imposibilidad de conferir validez al resultado de la entrada y registro efectuado, sin perjuicio de la posibilidad de acreditar por otros medios lo que se descubrió en el registro, cuya diligencia debe ser radicalmente nula (S.S.T.S. de 18/12/97, 21/1/99 o la muy reciente de 13/3/01, entre otras).

La razón de ello es que la manifestación de voluntad así prestada debe ser seriamente cuestionada teniendo en cuenta que el detenido puede sentirse condicionado o presionado por dicha situación, incluso desconocer la posibilidad de negarse a autorizar la entrada, así como las consecuencias que pudieran derivarse de dicho acto. En síntesis, el supuesto es similar al del artículo 520.1.c) relativo a la presencia del Abogado en las diligencias policiales de declaración y reconocimiento.

El submotivo, que apoya el Ministerio Fiscal, debe ser estimado a los solos efectos de declarar conculcado el derecho fundamental del recurrente a la asistencia Letrada y a la inviolabilidad de su domicilio como consecuencia de lo anterior, sin perjuicio de lo que se dirá a continuación.

TERCERO

Los siguientes motivos, tercero, cuarto y quinto, se articulan también todos ellos mediante la vía del artículo 5.4 L.O.P.J., denunciando infracciones de los artículos 17.3 C.E., "al no haberse respetado en la sentencia el derecho de mi mandante a la asistencia Letrada", el 24.2 C.E., por no haberse respetado el derecho a la defensa, y el mismo 24.2 por vulneración del derecho a un proceso público con todas las garantías.

En realidad desde distintas perspectivas constitucionales se reproducen argumentos ya vertidos en los dos primeros motivos.

En el tercero se refiere a la diligencia de información de derechos llevada a cabo "muchas horas después de la detención". Sin embargo, como señala el Ministerio Fiscal, figura en el informe policial la hecha verbalmente en el momento de la misma (folio 21), y, en todo caso, estimado el motivo anterior, dicha omisión quedaría embebida en el mismo.

En el ordinal cuarto, vuelve a insistir en la falta de la preceptiva asistencia Letrada al detenido, utilizándose en la sentencia como prueba de cargo el resultado de las diligencias de intervención telefónica y policiales, lo que tiene su más correcto asiento en el último de los motivos formulados, es decir, la presunción de inocencia.

En el quinto se vuelve a aducir que "durante el tiempo en el que el detenido carecía de asistencia Letrada los funcionarios de la Policía Judicial practicaron dos diligencias decisivas para la investigación de la causa" a las que ya nos hemos referido con anterioridad, volviendo con ello a remitirnos a lo dicho más arriba.

En síntesis, los presentes motivos deben ser desestimados en la medida que reiteran violaciones constitucionales ya acogidas o anticipan otras cuyo examen haremos a continuación.

CUARTO

El sexto de los motivos, también con invocación del artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia infracción de precepto constitucional al no haberse respetado el derecho a la presunción de inocencia ex artículo 24.2 C.E., "ante la inexistencia de prueba de cargo legítimamente obtenida respecto a la existencia de los hechos constitutivos de delitos contra la salud pública y tenencia ilícita de armas por los que ha sido condenado, así como respecto a la participación de mi mandante en los mismos".

Se parte ex artículo 11.1 L.O.P.J. de la nulidad de las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales, lo que en el presente caso tiene lugar en la diligencia de entrada y registro llevada a cabo sin asistencia Letrada en el domicilio del entonces detenido, luego, habiéndose así estimado, no puede admitirse como prueba de cargo el resultado de la misma, ni a través del acta en que se documentó la diligencia, ni tampoco por medio de la declaración testifical de las personas que participaron en ella, ya sean los funcionarios policiales u otros testigos, consecuencia necesaria del acto que lesionó la inviolabilidad domiciliaria del hoy recurrente. En segundo lugar, por lo que hace al contenido de las grabaciones telefónicas, se suscita la cuestión de su consideración como prueba incriminatoria en función de su introducción como tal en el acto del juicio oral, habiéndose ya estimado que no existió vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones en la fase de su adopción, ni en la ulterior de su control judicial. El Tribunal Provincial se refiere, fundamento de derecho segundo, a "la valoración de la prueba llevada a cabo en el Plenario", concretando las escuchas telefónicas, investigaciones policiales y la declaración del recurrente en fase sumarial y en el plenario.

  1. Como señala la S.T.C. 8/00, de 17/1, con expresa invocación de las precedentes 161 y 171/99, ambas de 27/9, "la declaración de lesión del derecho constitucional sustantivo no tiene como consecuencia automática la prohibición constitucional de valoración de toda prueba conectada de forma natural con las directamente obtenidas con vulneración de derechos constitucionales", lo que quiere decir que pueden valorarse lícitamente las pruebas que aún conectadas desde una perspectiva natural con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho fundamental por derivar del conocimiento adquirido a partir del mismo, puedan considerarse jurídicamente independientes, "de manera que la prohibición de valoración de pruebas derivadas de las obtenidas inicialmente con vulneración de derechos fundamentales sustantivos sólo se produce si la ilegitimidad de las pruebas originales se trasmite a las derivadas". En palabras de la S.T.C. citada 161/1999, no pueden confundirse los planos fáctico y jurídico cuando se trate de declarar la lesión del artículo 18.2 C.E., pues una cosa es la prohibición de admitir como prueba de cargo el hallazgo de la droga o de otros objetos (consecuencia jurídico-constitucional) y otra distinta entender que por ello las sustancias u objetos encontrados carecen de existencia, estribando la cuestión en que sólo podrán darse judicialmente por acreditados mediante pruebas de cargo obtenidas con todas las garantías, añadiendo "que el hallazgo de la droga fuera consecuencia de un acto ilícito no supone que la droga no fue hallada, ni que sobre el hallazgo no se pueda proponer prueba porque haya de operarse como si el mismo no hubiera sucedido. La droga existe, fue hallada, decomisada y analizada".

    El criterio básico para entender cuando las pruebas derivadas pueden ser valoradas y cuando no radica en determinar si entre las originarias y las derivadas existe o no la denominada conexión de antijuricidad, lo que puede analizarse desde un punto de vista interno, es decir, si la inconstitucionalidad de la originaria se transmite o no a la prueba obtenida por derivación de aquélla, y externo, si se dan o no las necesidades esenciales de tutela que la realidad y efectividad del derecho exige, siendo complementarias ambas perspectivas, pues, continúa la S.T.C. 161/1999, "sólo si la prueba refleja resulta jurídicamente ajena a la vulneración del derecho y la prohibición de valorarla no viene exigida por las necesidades esenciales de la tutela del mismo cabrá entender que su efectiva apreciación es constitucionalmente legítima, al no incidir negativamente sobre ninguno de los aspectos que configura el contenido del derecho fundamental sustantivo" (con cita de las S.S.T.C. precedentes 49/99 y 11/81).

    Pues bien, como también ha estimado ya la Jurisprudencia de esta Sala Segunda del Tribunal Supremo (S.S.T.S. nº 595/95, de 26/4 y la muy reciente de 26/12/00, nº 2.012/00), la declaración del procesado admitiendo los hechos de la pretensión acusatoria puede constituir prueba jurídicamente independiente del acto lesivo de la inviolabilidad del domicilio, teniendo en cuenta lo siguiente: A) tanto al imputado como al acusado se le reconoce constitucionalmente el derecho a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, declaración que como detenido debe llevar a cabo con asistencia Letrada (artículo 17.3 C.E.) y en el juicio oral concurre idéntica garantía ex artículo 24.2 C.E., siendo ello un eficaz medio de protección frente a cualquier tipo de coacción o compulsión ilegítima, y por ello el contenido de dichas declaraciones puede ser valorado como prueba válida capaz de enervar la presunción de inocencia; B) como también señala la tantas veces citada S.T.C. 161/99 "la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado, atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material, que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental. Las necesidades de tutela quedan, pues, suficientemente satisfechas con la exclusión probatoria ya declarada"; y C) la validez de la confesión "no depende de los motivos internos del confesante sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención" (S.T.C. 86/1995), finalizando la 161/99 afirmando que "de lo que se trata es de garantizar que una prueba como es la confesión, que por su propia naturaleza es independiente de cualquier otra circunstancia del proceso ya que su contenido es disponible por el acusado y depende únicamente de su voluntad, no responda a un acto de compulsión, inducción fraudulenta o intimidación".

    En el presente caso el hoy recurrente, que expresa su deseo de prestar declaración ante la autoridad judicial, no haciéndolo en sede policial (folio 27), declara con asistencia de Letrado ante el Juez de Instrucción el día 15/4/96 (folio 43), es decir, tres días después de su detención y del registro llevado a cabo en su domicilio, reconociendo parcialmente los hechos imputados por la acusación, refiriéndose incluso a aquéllos que son anteriores al acto lesivo de la inviolabilidad de su domicilio. Es cierto que en el acto del juicio oral se retracta de lo confesado ante el Instructor, pero del acta se deduce la puesta de manifiesto de dicha contradicción, lo que determina la presencia de las condiciones necesarias para que el Tribunal pueda valorar cual de ambas versiones le ofrece mayor credibilidad, como así expone en el fundamento de derecho segundo. Lo anterior conlleva: A) que se ha practicado prueba de cargo suficiente con las garantías constitucionales exigibles, cual es la confesión del hoy recurrente, que ha valorado el Tribunal, lo que supone inexistencia de la conexión de antijuricidad entre el acto lesivo y la prueba de confesión prestada libremente, teniendo en cuenta la doctrina constitucional a la que hemos hecho referencia más arriba, justificándose por medio de una prueba independiente los hechos imputados al acusado; B) que éste se refiere igualmente a los hechos anteriores al hallazgo de la droga y la pistola y no ha cuestionado nunca la cuantía de la sustancia ni el resultado de los análisis practicados; y C) que igualmente hay que tener en cuenta la declaración de los agentes policiales intervinientes en la vigilancia y seguimiento de los implicados, sustancialmente su ida a Marbella y su estancia en el bar del Camping a la que se refiere el hecho probado, todo ello anterior a la diligencia de entrada y registro y por lo tanto se trata de hechos incluso materialmente desconectados del posterior hallazgo.

    En síntesis, prescindiendo del acta del registro y de las declaraciones de los testigos asistentes al mismo, la confesión del inculpado es suficiente prueba de cargo para enervar su presunción de inocencia, debiendo sumarse a ello lo declarado por los agentes policiales en relación con los hechos anteriores (ver acta del juicio oral, declaración de los testigos Policías Nacionales NUM002 , NUM003 y NUM004 ).

  2. La sentencia impugnada se refiere a las escuchas telefónicas como prueba de cargo en el fundamento de derecho segundo. Ya hemos señalado más arriba que no existe vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (artículo 18.3 C.E.) cuando hemos examinado su pretendida vulneración. También nos hemos referido a la distinción de su contenido como medio de investigación policial y como verdadera prueba de cargo. Es este último aspecto el que constituye el objeto del presente motivo.

    La información obtenida a través de las intervenciones telefónicas puede ser incorporada al proceso como medio autónomo de prueba, bien por si misma con audición directamente por el Tribunal de las cintas, bien a través de su transcripción mecanográfica, como documentación de un acto sumarial previo, o por medio de las declaraciones testificales de los funcionarios policiales que escucharon las intervenciones telefónicas. Pues bien, en el presente caso, ni se procedió por el Tribunal a dicha audición, ni consta la lectura de las transcripciones como medio regular de introducción en el juicio de su contenido y garantía del derecho de contradicción, sin que tampoco las declaraciones testificales de los funcionarios policiales abarquen el contenido específico de las mismas. Por todo ello dicha prueba no es susceptible de formar parte del acervo probatorio a valorar por el Tribunal y en este sentido debe prescindirse de las mismas.

    Sin perjuicio de lo anterior, habiendo concluido que la confesión del recurrente constituye prueba incriminatoria suficiente, la consecuencia no puede ser otra que la desestimación del presente motivo.

    RECURSO DE Alberto .

QUINTO

Los dos primeros motivos de casación se interponen ex artículo 5.4 L.O.P.J. aduciendo, respectivamente, vulneración de los artículos 18.3, derecho al secreto de las comunicaciones telefónicas, y 18.2, referente a la inviolabilidad del domicilio.

En su desarrollo se argumenta en relación a las vulneraciones ya denunciadas por el anterior recurrente, por lo que en principio debemos dar por reproducido lo resuelto más arriba.

Ahora bien, debiendo prescindirse del acta de entrada y registro lesiva del derecho fundamental del correcurrente anterior y de la consideración como prueba de cargo del contenido de las intervenciones telefónicas, la presunción de inocencia del ahora recurrente queda enervada por las confesiones de los coimputados Matías y Juan Ignacio y por la declaración testifical de los Policías Nacionales en relación con los seguimientos realizados a los imputados previos a las diligencias de entrada y registro. Si la confesión de Matías es válida para basar la condena del mismo en cuanto a los hechos también lo es para fundamentar la del actual recurrente, cuya participación es reconocida por aquél y por Juan Ignacio , sin que se hayan suscitado otras cuestiones relativas a la falta de consistencia y credibilidad de su implicación en los hechos.

SEXTO

El tercero de los motivos se sigue por la ordinaria infracción de ley del artículo 849.1 LECrim., acusando infracción por indebida aplicación de los artículos 344 y 344 bis a) 3º C.P. 1973.

Se argumenta que la conducta del recurrente no ha sido típica por ausencia del objeto material del delito, teniendo en cuenta la nulidad de la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Matías . Sin embargo, valorada como se ha señalado la confesión de este último, y acreditado el tráfico imputado al también ahora recurrente, el hecho probado permanece intangible y por ende adecuada su subsunción en el tipo penal aplicado.

El motivo debe ser desestimado.

RECURSO DE Juan .

SEPTIMO

Por quebrantamiento de forma del artículo 851.1.1 LECrim. formula el quinto motivo, de examen precedente, por cuanto en la sentencia no se expresan clara y terminantemente cuales son los hechos que se consideran probados por lo que respecta al recurrente. En el desarrollo del motivo se afirma que éste se reúne con los otros tres procesados y entrega una bolsa negra, cuyo contenido se interviene en un registro posterior, que toma el procesado Matías . Luego se incautan varias bolsas sin concretar el color.

El vicio denunciado exige que del contexto histórico se deduzca la existencia de cierta incomprensión de lo que se quiso manifestar, bien por el empleo de frases ininteligibles, bien por omisiones, bien por el uso de juicios dubitativos, por carencia absoluta de supuesto fáctico o por la mera descripción del resultado de las pruebas sin que se haga afirmación alguna, según reiterada jurisprudencia de esta Sala, siendo además necesario que la incomprensión sea relevante desde el punto de vista de la subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado y además que provoque un vacío o laguna desde el punto de vista de la propia descripción de los hechos.

Pues bien, nada de esto sucede en el presente caso. Leído con detenimiento el hecho probado se afirma, en primer lugar, que el ahora recurrente se reúne con los otros tres procesados y les hace entrega de una bolsa negra, cuyo contenido se interviene en un registro posterior, que precisamente toma Matías . Con posterioridad se intervienen tres bolsas de plástico conteniendo una sustancia blanca. Del propio contexto se deduce que la misma es la entregada por el recurrente y basta tener en cuenta la referencia que se hace en la primera parte del relato a la ocupación posterior.

El motivo debe ser desestimado.

OCTAVO

Siguiendo el orden lógico vamos a abordar ahora el cuarto de los motivos, articulado a través del artículo 849.2 LECrim., basado, dice el recurso, "en documentos obrantes en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador, sin resultar contradichos por otros elementos probatorios".

El motivo debe ser desestimado, previa constatación de los documentos designados, pues se trata de pruebas personales documentadas y no de documento con rango casacional. Así, las declaraciones prestadas por los procesados en la Comisaría de Policía (que además no declaran, folios 26, 27 y 28 del Sumario), las prestadas a presencia judicial por los mismos coimputados y lo declarado por los Policías que acuden como testigos al acto del juicio oral.

NOVENO

El primero de los motivos, vía artículo 5.4 L.O.P.J., denuncia la infracción del artículo 24.2 C.E. en su manifestación relativa a la presunción de inocencia.

En realidad el recurso no afirma la existencia de un vacío probatorio, a reserva de lo que después se dirá en relación con el segundo de los motivos, sino la falta de suficiencia de la prueba de cargo practicada. En efecto, se parte del testimonio de los Policías que hacen las labores de vigilancia y que afirman la entrega del paquete por parte del ahora recurrente. Sin embargo, se sigue razonando en el escrito de formalización, en la medida que dicho bulto no fue intervenido en el acto de la entrega, no es posible identificar la sustancia después intervenida en poder de Matías con el contenido del mencionado paquete.

Nos hemos referido en el primero de los fundamentos de la presente resolución a la parquedad de la motivación de la sentencia impugnada. Sin embargo, también hemos señalado que es suficiente y, así, por lo que hace a la motivación fáctica se refiere a la valoración de la prueba llevada a cabo en el plenario y a la versión de los hechos expuesta por Matías ante el Juez Instructor, tras poner en evidencia sus contradicciones en el acto del juicio oral. Pues bien, por una parte, la prueba testifical practicada con todas las garantías legales en el juicio (testifical de los Policías Nacionales números NUM002 , sobre todo, NUM003 y NUM004 ) permite concluir la reunión en el bar del Camping del ahora recurrente y de los tres coacusados y la entrega por el primero de la bolsa en cuestión al coimputado Matías ; por otra, éste en su declaración ante el Instructor, también con todas las garantías legales, introducida en el acto del juicio oral y valorada por la Sala, admite que después de adquirir la droga en Marbella la distribuyó en bolsas más pequeñas, las posteriormente ocupadas y analizadas. En síntesis, los medios probatorios que incriminan al recurrente son la testifical mencionada y la declaración del coimputado Matías , existiendo una relación directa entre unas y otra que no suscitan duda razonable alguna acerca de su participación.

El motivo debe ser desestimado.

DECIMO

El ordinal segundo del escrito de formalización, también al amparo del artículo 5.4. L.O.P.J., acusa violación de derechos fundamentales reconocidos en el artículo 18.1.2 y 3 C.E. relativos a la inviolabilidad del domicilio y al secreto de las comunicaciones de un coimputado ( Matías ).

Debemos reproducir los razonamientos ya consignados en los fundamentos jurídicos primero, segundo, tercero y cuarto atinentes al recurso de Matías . Una cosa es que se declare la vulneración del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a la asistencia Letrada del mismo y otra distinta la existencia de conexión de antijuricidad entre las pruebas así obtenidas y otros medios probatorios constitucional y legalmente desarrollados que acrediten los hechos objeto de la pretensión acusadora, jurídicamente independientes, lo que sucede mediante la declaración autoinculpatoria del mencionado correcurrente, además de otras pruebas ya mencionadas (testifical de los Policías intervinientes) ajenas también a dicha conexión.

DECIMOPRIMERO

El motivo tercero, vía artículo 5.4 L.O.P.J. y 24.2 C.E., vuelve a insistir en la presunción de inocencia, afirmando que siendo nulas las escuchas telefónicas y las entradas y registros domiciliarios no existe prueba de cargo válidamente obtenida. Como consecuencia de lo anterior el motivo debe ser desestimado.

DECIMOSEGUNDO

Por último, de forma subsidiaria, se alega infracción de ley al amparo del artículo 849.1 LECrim. por aplicación indebida del artículo 334 bis.3.a) C.P. 1973 a propósito de la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia.

El motivo, que apoya el Ministerio Fiscal, debe ser desestimado.

Establecida la identidad entre el contenido de la bolsa entregada por el recurrente a Matías y el de la ulterior distribución del mismo en distintas bolsas más pequeñas, evidentemente el subtipo agravado es aplicable al ahora recurrente.

RECURSO DE Juan Ignacio .

DECIMOTERCERO

El primero de los motivos formalizados vuelve a insistir, al amparo del artículo 5.4 L.O.P.J., en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva del recurrente como consecuencia de la vulneración de los derechos fundamentales al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio del correcurrente Matías . Lo ya aducido más arriba a este respecto hace ociosa mayor argumentación.

DECIMOCUARTO

El segundo de los motivos se acoge ex artículo 24.2 C.E. a la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia del acusado. Se afirma que no hay una mínima actividad probatoria por parte de la acusación para incriminar y que no corresponde al acusado demostrar su inocencia.

En primer lugar, hay que tener en cuenta lo declarado en el acto del Plenario por los Policías intervinientes que ratifican los hechos percibidos por ellos mismos en funciones de vigilancia y seguimiento de los acusados. En segundo lugar, la propia declaración de Matías obrante al folio 43 y puesta en evidencia en el juicio oral. Por último, la declaración del ahora recurrente ante el Instructor con las formalidades legales (folios 45 y 46), sin perjuicio de su retractación posterior en el juicio, puesto que advertidas las contradicciones entre una y otra del mismo el Tribunal otorga más credibilidad a la primera ex artículo 741 LECrim.. Paladinamente admite ante el Juez de Instrucción que "junto con Alberto y Matías fueron a Marbella el día 12, viernes, a comprar droga. Que su función consistía en figurar como comprador ya que iban a pagar con dinero falso y si luego el vendedor reclamaba le dirían que fue el > el que los engañó a todos".

El motivo debe ser desestimado.

DECIMOQUINTO

El último de los motivos aduce indebida aplicación del artículo 368 C.P., afirmando que no concurren los elementos objetivos y subjetivo del tipo, añadiendo que ello es así "por cuanto la conducta que se imputa ..... se basa exclusivamente en meras suposiciones, no existe delito".

Fundamentado el motivo en tales razones, su desestimación es evidente si nos atenemos al hecho probado cuya integridad no puede cuestionar el recurrente habida cuenta la clase de motivo empleado.

DECIMOSEXTO

Ex artículo 901.2 LECrim. las costas del recurso deben ser impuestas a los recurrentes.

III.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y de precepto constitucional dirigidos por los procesados Matías , Alberto , Juan y Juan Ignacio frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Málaga, Sección Tercera, en fecha 3/11/98, en causa seguida a los mismos por delito contra la salud pública, con imposición a los referidos de las costas del recurso.

Comuníquese la presente resolución a la Audiencia de procedencia a los efectos oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Saavedra Ruiz , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.