STS 2291/2001, 3 de Diciembre de 2001

PonenteD. JOAQUIN DELGADO GARCIA
ECLIES:TS:2001:9446
Número de Recurso164/2001
ProcedimientoPENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución2291/2001
Fecha de Resolución 3 de Diciembre de 2001
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a tres de Diciembre de dos mil uno.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante este Tribunal pende, interpuesto por los acusados Jose Carlos y Rafael , contra la sentencia dictada el 3 de noviembre de 2000, por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga, que entre otros pronunciamientos absolutorios, les condenó por delito contra la salud pública por tráfico de armas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, bajo la presidencia del primero de los indicados, se han constituido para su votación y fallo, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando dichos recurrentes representados respectivamente por los Procuradores Sra. Hernández Sánchez y Sra. Nuñez Arana y siendo ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 5 de Torremolinos, incoó Diligencias Previas con el nº 1485/98 contra Jose Carlos , Rafael , Jose Ignacio Y Ana María que, una vez concluso remitió a la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga que, con fecha 3 de noviembre de 2000, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Al desprenderse de la prueba practicada que como consecuencia de una Orden internacional para la localización y extradición de Jose Carlos y Rafael , miembros de la Policía Nacional realizaron gestiones para su cumplimiento, que dieron como resultado la detención del primero de ellos en la mañana del día 11 de junio de 1998, siendo la actividad imputada al mismo en dicha Orden Internacional relacionada con el tráfico de drogas, motivo por el cual la Policía actuante, solicitó y obtuvo del juzgado de Instrucción de Guardia, autorización para la entrada y registro en la vivienda sita en la calle DIRECCION000 , de Torremolinos, donde habitaba el citado, así como su esposa hijo Rafael y nuera Ana María , interviniendo en la zona ocupada por estos últimos y en el techo del garaje 7800 gramos de una sustancia, que debidamente, analizada resultó ser cocaína, con una pureza del 8'90 % así como 1950 gramos de hachís con riqueza del 7'2 % en T.H.C., sustancias que poseían par hacerlas llegar al consumo de terceras personas, así mismo en diversas zonas de la vivienda aparece dinero haciendo un total de 5.278.000 pesetas, que proceden de actividades de las antes citadas de igual forma se interviene la siguiente documentación, que analizada por los peritos oficiales resultó ser no auténtica:

    - Pasaporte italiano y carnet de conducir a nombre de María Rosario , con la fotografía de Ana María .

    -Carta de identidad italiana a nombre de Jesús Ángel , con la fotografía de Rafael .

    - Carnet de conducir italiano y pasaporte a nombre de Pedro Antonio , con la fotografía de Rafael .

    -Carta de identidad italiana y permiso de conducir a nombre de Bartolomé con la fotografía de Rafael .

    La documentación a nombre de Donato , consta haber sido utilizada pro Rafael , en operaciones mercantiles de compra de bienes, ventas y alquiler de inmuebles, en territorio español.

    En el momento de la detención Jose Carlos utilizaba en el vehículo que conducía, estando en su poder, documentación consistente en cara de identidad italiana y carnet de conducir a nombre de Miguel , y con su fotografía.

    En la tarde del día 12 de junio siguiente tras obtenerse la pertinente autorización judicial, se realizó un registro en el domicilio sito en la calle DIRECCION001 , hallándose en dicho lugar Jose Ignacio , que trató de huir ante la presencia policial, encontrándose en el cuarto de motores de la piscina 220 kilos de una sustancia, que analizada convenientemente, resultó ser hachís con una pureza del 7'2% en T.H.C. tasada en 55 millones de pesetas, y que, era poseída por el citado, para el consumo de terceras personas, no acreditándose relación de ésta sustancia con Jose CarlosRafael ni Ana María .

    Jose Ignacio , poseía un permiso de conducir francés a nombre de Cosme , en el cual no constaba la fotografía de Jose Ignacio .

    El día 15 de junio de 1998, Agentes de la Policía nacional, tras obtener mandamiento de entrada y registro, se personaron en la vivienda sita en el Albergue DIRECCION002 , propiedad de Isidro , que la había previamente alquilado a Jose Carlos , y donde habitaron en algún momento Rafael y Ana María interviniéndose en ese lugar una pistola 9 mm de la marca MAS, con la numeración borrada, un cargador, 12 proyectiles y un silenciador, todo ello en perfecto estado de funcionamiento, 200 gramos de pasta de coca y material diverso para la obtención de la misma, así como un pasaporte y permiso de conducir italiano a nombre de Víctor , con la fotografía de Rafael , registro que se efectuó una vez detenidos los citados Jose Carlos , Rafael y Ana María , y sin haberlos trasladado al lugar, para presenciar el registro.

    No consta acreditado que los procesados Rafael y Ana María colaborasen con las fuerza instructoras en la averiguación de los hechos, ni que Rafael sufriese en la comisión de los declarados probados disminución alguna, de sus normales facultades volitivas y cognoscitivas, Jose Carlos fue ejecutoriamente condenado en sentencia 23-10-96 por delito contra la salud pública a la pena de 5 años y 6 meses de prisión."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "FALLAMOS: Que debemos absolver y absolvemos a Jose Ignacio del delito de falsedad de documento oficial que provisionalmente se le imputaba en esta causa, por retirada de la acusación, y que debemos condenarle y le condenamos como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, por tráfico de drogas, cuyo consumo no daña gravemente la salud, en cantidad de notoria importancia, sin la concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de 3 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena privativa de libertad, y multa de 55 millones de pesetas, con arresto sustitutorio caso de impago por insolvencia de 15 días, imponiéndole un quinto de las costas causadas.

    Que debemos absolver y absolvemos a Jose Carlos , Rafael y Ana María del delito continuado de falsedad de documento oficial que se les imputaba en la presente causa, por incompetencia territorial para su sanción por éste Tribunal.

    Que debemos absolver y absolvemos a Rafael y Ana María del delito de tenencia ilícita de armas que se les imputaba en la presente causa; y que debemos condenar y condenamos a Jose CarlosRafael y Ana María como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud de las personas, en cantidad de notoria importancia, con la concurrencia en el primero de ellos de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena, a Jose Carlos de 11 años y 6 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena privativa de libertad y multa de 100 millones de pesetas y a la pena a Rafael y Ana María cada uno de ellos, de 9 años y 1 día de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena privativa de libertad y multa de 100 millones de pesetas, para cada uno, imponiéndoles una quinta parte de las costas causadas, a repartir entre los tres por parte iguales. declarando de oficio el resto de las costas producidas.

    Ordenando el comiso y destrucción de las sustancias, de ambas clases intervenidas, el comiso del dinero ocupado, así como de la pasta de coca y materiales para su fabricación ocupados, arma intervenida, proyectiles y silenciador ocupados al ser ilícita su posesión.

    Ordenando, igualmente el comiso y puesta a disposición de la Autoridad Gubernativa de la documentación no auténtica que poseían los condenados, para que le de el destino legalmente establecido.

    Abónese para el cumplimiento de la pena impuesta en esta resolución, el tiempo de prisión provisional de los condenados, reclámese al instructor la correspondiente pieza de responsabilidad pecuniaria terminada conforme a derecho.

    Comuníquese la presente resolución a la Secretaria de Estado para la seguridad y a la Unidad Provincial del Ministerio de Sanidad y Consumo."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional, por los acusados Jose Carlos y Rafael , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Jose Carlos , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia indebida aplicación del art. 22.8 CP.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Rafael , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, en relación con el art. 18.2 CE y art. 11 LOPJ. Tercero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, denuncia no aplicación del art. 21.1 en relación con el art. 20.1.

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 22 de noviembre del año 2001.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La sentencia recurrida, entre otros pronunciamientos, condenó a Jose Carlos , Rafael y Ana María como coautores de un delito contra la salud pública por poseer en un chalet de Torremolinos 7'8 kilogramos de cocaína del 80'9% de pureza y 1.950 gramos de hachís, siendo sancionados los tres con sendas penas de prisión, 11 años y 6 meses el primero por ser reincidente, y 9 años y 1 día a los otros dos al no concurrir circunstancias, además de la multa de 100 millones de pesetas que se impuso a cada uno de ellos.

Los dos primeros, padre e hijo, recurrieron en casación por dos y tres motivos, respectivamente, que hay que desestimar. Ana María , esposa de Rafael , no llegó a formalizar el recurso que había preparado.

SEGUNDO

Comenzamos examinando el motivo 2º del recurso de Rafael , en el que, al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, se alega vulneración de precepto constitucional, concretamente del derecho a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE.

Con relación a la diligencia de entrada y registro en el domicilio de Jose Carlos se alega falta de motivación de la resolución judicial que la autorizó. Se dice que tal resolución "muestra unos evidentes rasgos de generalidad, inconcrección y carencia de fundamentación razonada", añadiendo luego que "fue concedida sin sopesarse por parte de la autoridad judicial ningún dato realmente incriminatorio y con una facilidad y rapidez que no deben ser toleradas ni consideradas de justicia". Todo ello apoyado en citas ajustadas de jurisprudencia del Tribunal Constitucional.

Como bien dice la sentencia recurrida (fundamento de derecho 2º) nos encontramos ante un registro domiciliario practicado con todos los requisitos exigidos por la constitución y la ley, que fue autorizado por el juez, practicado en presencia del fedatario judicial y ante los afectados por la medida. Añadiendo luego, en cuanto a la resolución judicial por la que se autorizó tal medida, que reúne las condiciones que el Tribunal Constitucional viene señalando al respecto.

Ciertamente es así:

  1. La medida acordada se encuentra justificada ante la gravedad del delito cuya realidad se pretende averiguar: un delito contra la salud pública sancionado con penas importantes en una materia, el tráfico de estupefacientes, que tanto daño produce en la sociedad en que vivimos, particularmente a nuestros jóvenes. Concurre el requisito, de la proporcionalidad, necesario siempre que la medida judicial ha de limitar algún derecho fundamental de la persona, en este caso el relato a la inviolabilidad del domicilio del art. 18.2 CE.

  2. Asimismo se trataba de una medida necesaria. Si la droga estaba dentro del chalet, como se sospechaba, no se podía proceder a su ocupación si no era mediante la entrada en el mismo, lo que permitiría obtener las pruebas relativas a la realidad del delito y a la participación de los delincuentes.

  3. De acuerdo con la petición formulada por la policía al respecto (folios 1 y 2), había sospechas, fundadas en datos concretos, que hacían pensar en la probabilidad de que dentro de la vivienda, o en sus dependencias, hubiera alguna sustancia estupefaciente. Se fundaba tal petición en que Jose Carlos , estaba considerado por la policía italiana y por la española como un traficante de sustancias estupefacientes a gran escala, con contactos en Turquía, norte de África, y Sudamérica, aportando el dato concreto de que tenía concedida su extradición a Italia por resolución firme de la Sala 1ª de lo Penal de la Audiencia Nacional, encontrándose pendiente de cumplir una condena de trece años de prisión por sentencia dictada en Italia relativa a trafico de estupefacientes.

    La referida solicitud policial añadía otro dato, sin duda de menos interés: había comprobado que, cuando se dirigía a su casa, adoptaba medidas para asegurarse de que no era seguido por alguna persona.

  4. Por último, el texto de la resolución tiene los datos habituales en esta clase de autorizaciones judiciales: tiempo, lugar, personas y finalidad de la medida, con cita expresa a la mencionada solicitud policial, motivación por remisión, suficiente al respecto según doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional.

    Sólo nos queda añadir que se trata de una resolución que el juzgado debe acordar con la máxima urgencia. Precisamente por eso se encomienda su realización a los juzgados de guardia, urgencia que evidentemente no está reñida con la prudencia y ponderación con que la autoridad judicial debe proceder para acceder a la práctica de estas medidas que llevan consigo siempre una limitación de un derecho fundamental de la persona cuya protección le está específicamente encomendada.

    Se había detenido a Jose Carlos esa misma mañana y era preciso actuar antes de que alguien conocedor de esa detención, pudiera ocultar, destruir o trasladar la droga.

    Rechazamos este motivo 2º del recurso de Rafael .

TERCERO

A continuación vamos a examinar el motivo 1º del recurso de Jose Carlos .

Se funda en el art. 5.4 y en el mismo se denuncia infracción del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE.

Dice que Jose Carlos fue condenado simplemente porque era el titular de la vivienda donde la droga se encontró y por ello se le consideraba como en la obligación de controlar todo lo que había en la casa, máxime teniendo en cuenta que las sustancias estupefacientes habían sido halladas en las dependencias que ocupaba Rafael con su esposa y en un falso techo del garaje, sobre la base de que él (Jose Carlos ), con su mujer Marcos , vivía en la planta alta, mientras que su hijo y nuera lo hacían en la baja.

La sentencia recurrida, como era obligado, nos dice la prueba que utilizó para condenar a Jose Carlos , que sistematizamos aquí de la forma siguiente, de acuerdo con el informe del Ministerio Fiscal:

  1. En primer lugar nos encontramos con un indicio de singular importancia: la cocaína y el hachís se encontraban en la vivienda de la que Jose Carlos era titular como arrendatario habitando en la misma junto con su familia.

  2. En el registro, dentro de la casa, se encontraron 5.278.000 pts. en metálico. Se trata de una familia italiana, de la que no se conocen medios de vida lícitos.

  3. Aparecen en las actuaciones coches de lujo, gastos importantes en alquiler de viviendas, referidos a esta familia, cuyos correspondientes ingresos no se justifican.

Todo ello, como bien dice el Ministerio Fiscal, sin que la sentencia recurrida se haya referido a otro dato, si no totalmente irrelevante sí marcadamente insuficiente, como lo es el hecho de encontrarse reclamado por un orden internacional de detención por hechos de esta misma naturaleza, aparte de la condena, añadimos nosotros, por la que se le aprecia la agravante de reincidencia, también por un delito de esta clase, dictada por la Audiencia Provincial de Cádiz, firme el 28.10.96, por la que se le impuso la pena de 5 años y 6 meses de prisión (folio 222).

Ciertamente, una condena con tal prueba fue respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia.

Rechazamos también este motivo 1º del recurso de Jose Carlos .

CUARTO

Ahora nos vamos a referir al motivo 1º del recurso de Rafael en el que, por el mismo cauce del art. 5.4 LOPJ, también se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CP.

Se funda, para impugnar su condena como autor de este delito, en que él no vivía en esa casa donde sí lo hacían su esposa y su hijo, siendo frecuente que él la visitara para ver de vez en cuando a dicho hijo. Incluso se atreve a negar su presencia en el lugar y en el momento del registro en que la droga fue encontrada, utilizando como argumento que en el acta correspondiente a tal diligencia cuyo original se encuentra a los folios 7 a 11 del sumario, no aparece la firma de Rafael .

Conviene referirnos aquí a este último extremo.

Ante todo hay que decir que es constante la referencia a la presencia de Rafael en este registro por parte de los muchos testigos del juicio oral, que hablan sobre el mencionado registro y nos ofrecen detalles sobre la intervención de éste en la referida diligencia que sirvieron para fundamentar la condena, como ahora veremos. El juicio oral tuvo lugar en una primera ocasión el 19.6.2000. Después de declarar todos los acusados y muchos testigos, hubo de suspenderse y señalarse para su continuación el 26 de ese mismo mes. Pero tal continuación se frustró, porque Rafael y Jose Carlos renunciaron a sus respectivos letrados, por lo que la sala acordó la pérdida de validez de esa primera sesión. Por fin pudo celebrarse el juicio completo el día 2.11.2000 con nuevas declaraciones de todos, aunque muchos ratificaron sus anteriores manifestaciones hechas en esa primera sesión anulada, y con otras que entonces habían quedado pendientes. Pues bien, tanto en aquella sesión anulada, como en la última, los policías que actuaron en el registro, y otros que vigilaban la casa y pudieron ver parte de lo ocurrido, todos ellos testificaron sobre la presencia de Rafael allí en el chalet en el mencionado acto, siendo precisamente en el inicio de tal registro cuando fue detenido éste junto con su esposa. La falta de firma de este último en el acta tiene una explicación sencilla. Tal y como consta al folio 7, esa diligencia de registro se entendió con Jose Carlos , el padre de Rafael , que había sido detenido por la orden internacional contra él existente, unas horas antes, luego de haber dejado a un nieto en el colegio, sobre las 7 de la mañana, siendo llevado a la comisaría, donde se practicaron las correspondientes actuaciones policiales, entre ellas la mencionada solicitud al Juzgado de Guardia referida a la entrada y registro que comenzó a las 11,30 horas. Aunque Ana María y Rafael estaban allí en la casa, no firmaron el acta correspondiente porque formalmente la diligencia sólo se entendió con el padre en calidad de interesado (art. 569 LECr) y de particular titular del domicilio a quien se notificó el mandamiento judicial (art. 564). Las firmas que obran al final del acta (folio 11 vto.) son las de los cuatro policías que se relacionan al inicio, la de Jose Carlos y la del secretario judicial. Es evidente que tal falta de firma no puede servir de prueba fehaciente, como pretende el recurrente, en relación a su ausencia del lugar.

En ese fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, que en su primera parte se refiere a la exposición de las pruebas por las que la Audiencia Provincial de Málaga condenó a Jose Carlos , al final nos dice aquellas de las que se sirvió para condenar a su hijo y a su nuera.

Lo explicamos a continuación.

Los dos vivían en aquella casa, tenían sus habitaciones en la planta baja, precisamente en aquella en que se encontró la droga, que se hallaba (folios 9 vto) en la habitación destinada a su dormitorio (1 paquete de cocaína y otros 4 más de la misma sustancia luego analizada -folios 557 y ss.) y dentro de un falso techo existente en el garaje (al resto de la cocaína y el hachís -folio 11-).

Como complemento de esta prueba la sentencia recurrida se refiere a las declaraciones de los policías en el juicio que dijeron que parte de la droga fue encontrada tras ver unos gestos y oír una conversación entre Rafael y Ana María (la esposa), así como que Rafael reconoció la posesión también de parte de esa sustancia. Se refiere la sentencia recurrida a las manifestaciones hechas concretamente por los policías nº 19.322 y 14.542. Aparte de que el propio Rafael en el mismo acto del juicio dijo tener medio kilogramo de cocaína para su consumo (al final de la página 1 a la vuelta).

Frente a tales pruebas, las manifestaciones de Ana María , la otra condenada que no recurrió, por las que ella se echaba a sí misma la culpa de todo lo relativo a la existencia de la droga en esa vivienda, con la consiguiente exculpación de su marido y de su suegro, no sirvieron para que la Audiencia Provincial la creyera y así resultaron condenados los tres.

Consideramos, ahora nosotros en casación, que la Audiencia Provincial dispuso de prueba razonablemente suficiente para justificar la condena de Rafael .

También rechazamos este motivo 1º de su recurso.

QUINTO

Solucionados así los temas más importantes, los que tenían relación con la existencia o inexistencia de responsabilidad criminal, pasamos a tratar los relativos a las circunstancias modificativas, la de imputabilidad disminuida denegada a Rafael y la de reincidencia apreciada contra Jose Carlos .

En el motivo 3º del recurso de Rafael , con base procesal en el nº 1º del art. 849 LECr, se alega infracción de ley por no haberse aplicado al caso la eximente incompleta del art. 21.1 en relación con el 20.1 CP.

Pudo rechazarse este motivo en el trámite de admisión, pues lo que aquí dice el recurrente no respeta los hechos probados de la sentencia recurrida, al amparo de lo dispuesto en el art. 884.3º LECr.

Cuando se alega infracción de ley por esta vía del art. 849.1º, el recurrente tiene que partir de los mencionados hechos probados, pues el objeto de los recursos o motivos amparados en esta norma procesal ha de quedar reducido exclusivamente a la determinación de la correcta o incorrecta calificación jurídica. Los problemas relativos a la apreciación de la prueba y a la consiguiente fijación de tales hechos probados son previos a estos otros en los que únicamente cabe discutir sobre la aplicación de la ley al caso, a un caso ya previamente establecido.

En el aquí examinado, expresamente se dice, en el último párrafo del capítulo correspondiente, que no consta acreditado "que Rafael sufriese en la comisión de los declarados probados disminución alguna de sus normales facultades volitivas y cognoscitivas".

Y luego en el fundamento de derecho 4º lo razona en base que el informe pericial escrito, que aparece unido al rollo de la Audiencia Provincial y fue emitido por un médico particular, no fue ratificado, sin que exista dictamen alguno al respecto en el acto del juicio oral, en el que expresamente consta la renuncia a tal prueba pericial -los médicos Juan Alberto y Victor Manuel - por la parte que la había propuesto, renuncia que aparece tanto en la sesión inicial, luego anulada (en su inicio), como en la posterior y definitiva del 2.11.2000 (página 4 vuelta).

Por todo ello, carecen de validez, las alegaciones que se hacen en este motivo con relación al contenido de un informe escrito que, correctamente, fue rechazado en la sentencia recurrida como posible medio de prueba.

Si ese dictamen pericial hubiera reunido los requisitos necesarios mínimos necesarios para su validez, y la Audiencia Provincial, de una manera arbitraria, es decir, sin argumentación razonable al respecto, no lo hubiera tenido en cuenta, o lo hubiera valorado de modo claramente inadecuado, tal extremo podría haber sido objeto de impugnación en ese recurso de casación por la vía del nº 2º del art. 849 LECr, vía que no ha podido utilizar el recurrente porque indudablemente ese informe escrito, no ratificado ni incorporado al juicio oral, carecía de toda posible validez a los efectos pretendidos por el recurrente.

Hay que desestimar también este motivo 3º del recurso de Rafael .

SEXTO

Sólo nos queda por examinar el motivo 2º del recurso de Jose Carlos , en el cual, por el mismo cauce del nº 1º del art. 849 LECr, se alega aplicación indebida de la circunstancia agravante de reincidencia, 8ª del art. 22 CP.

Se dice que no debió apreciarse tal agravante por no constar en el relato de hechos probados de la sentencia recurrida la fecha en la que quedó extinguida la responsabilidad penal derivada de la condena precedente, pues es a partir de tal fecha cuando se tiene que comenzar el cómputo de los plazos que la ley determina para la posible cancelación de los antecedentes penales, cuyo transcurso habría determinado la imposibilidad de tener en cuenta esa condena anterior para la apreciación de esta circunstancia agravante (art. 22.8ª).

Es cierto que tal dato falta, como es lamentablemente frecuente en estos casos; pero sí consta la fecha de la firmeza de la sentencia, la de 23.10.96, así como la cuantía de la pena impuesta: 5 años y 6 meses de prisión menor por un delito contra la salud pública, y estos datos son suficientes para configurar la concurrencia de esta agravante, habida cuenta de que los hechos ocurrieron el 11.6.98, es decir, cuando ni siquiera habían transcurrido dos años desde la mencionada firmeza de la sentencia condenatoria antecedente.

Es cierto que los plazos para la cancelación de los antecedentes penales han de contarse desde el día siguiente a aquel en que quedara extinguida la pena, como dice el art. 136.3 CP, y decía también el 118 CP anterior. Pero también lo es, como afirma el Ministerio Fiscal en su informe sobre este recurso, que tal fecha de extinción de la pena nunca puede ser anterior a la de la sentencia que la impuso. Por eso, a falta de ese dato que no conocemos, hay que partir de este otro que sí sabemos y que nos proporciona la certeza de que aquel antecedente penal de Jose Carlos ni había sido cancelado, ni podía haberlo sido, en la fecha de 11.6.98 en que se produjo el hecho delictivo objeto del presente proceso.

Fue bien aplicada a Jose Carlos la circunstancia agravante de reincidencia.

Tampoco podemos acoger este motivo 2º de su recurso.

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACION formulados por Jose Carlos y Rafael contra la sentencia que, entre otros muchos pronunciamientos, les condenó por delito contra la salud pública, dictada por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Málaga con fecha tres de noviembre de dos mil, imponiendo a cada uno de tales recurrentes el pago de las costas de su respectivo recurso.

Comuníquese esta resolución y la que a continuación se dicta a la mencionada audiencia a los efectos legales oportunos con devolución de la causa que en su día remitió.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Luis-Román Puerta Luis Joaquín Delgado García Andrés Martínez Arrieta Perfecto Andrés Ibañez Enrique Abad Fernández

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, Donato lo que como Secretario certifico.

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