STS 1359/2003, 20 de Octubre de 2003

Ponente:D. Julián Sánchez Melgar
Número de Recurso:1993/2002
Procedimiento:PENAL - RECURSO DE CASACION
Número de Resolución:1359/2003
Fecha de Resolución:20 de Octubre de 2003
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

INVIOLABILIDAD DEL DOMICILIO. CONSENTIMIENTO. El consentimiento a la realización de la diligencia es uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza. Según el informe sobre el precio de la droga en el mercado ilícito, debe aplicarse el resultado más favorable mediante venta por gramos, suponen 548,93 euros, que es la multa proporcional a que debe ser condenado el acusado, procediendo en consecuencia la estimación del motivo. Se estima parcialmente el recurso.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATERD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOSE APARICIO CALVO-RUBIO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.

En el recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal del acusado Pedro Enrique contra Sentencia núm. 276/2002 de 31 de mayo de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, dictada en el Rollo de Sala núm. 3/2002, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 123/01 del Juzgado de Instrucción núm. 10 de Valencia, seguido por delito contra la salud pública contra Pedro Enrique ; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando el recurrente representado por el Procurador de los Tribunales Don Argimiro Vázquez Guillén y defendido por Don Esteban Ramos Sanchis.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm.10 de Valencia, incoó Procedimiento Abreviado núm. 123/01 por delito contra la salud pública contra Pedro Enrique , y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia que con fecha 31 de mayo de 2002 dictó Sentencia núm. 276 que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"El día 7 de mayo de 2001 por funcionarios del Grupo de Atracos de la Jefatura Superior de Policía se practicó una entrada y registro en el domicilio del acusado Pedro Enrique , de 20 años, condenado en sentencias firmes de 12 de enero de 2000, por simulación de delito, de 29 de febrero de 2000, por apropiación indebida y de 25 y 28 de septiembre de 2000, por dos delitos de robo con fuerza en las cosas, sito en la CALLE000 núm. NUM000 -NUM001 de Valencia, ocupándole en su habitación, en el interior de una caja metálica cuya llave portaba el acusado, 50,52 gramos de cocaína, con un valor en el mercado ilícito de 494.035 pesetas, que destinaba a la venta a terceras personas. Igualmente se le ocupó la suma de 65.360 pesetas.

La cocaína es una sustancia que se encuentra sujeta al control de estupefacientes y psicotrópicos y que causa grave daño a la salud.

Que el acusdo, al tiempo de los hechos era consumidor de drogas tóxicas y estupefacientes, lo que le afectaba de forma leve a su capacidad volitiva."

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"CONDENAMOS al acusado Pedro Enrique , como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio de tres meses caso de impago, y al pago de las costas del procesado."

TERCERO

Notificada en forma la Sentencia a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional por la representación legal del acusado Pedro Enrique , que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal del acusado Pedro Enrique , se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Por infracción del art. 18.2 de la CE en relación con el art. 5.4 de la lOPJ al haberse vulnerado el derecho fundamental de inviolabilidad del domicilio lo que viciaría de nulidad radical la prueba de cargo obtenida, y ello porque, como ocurrre en el supuesto de autos, para entrar en un lugar domicilio de varias personas deberán haber sido requeridas individual y personalmente todas ellas al objeto de que puedan oponerse si lo estiman oportuno, en caso contrario, deberá precisarse la preceptiva autorización judicial para llevar a cabo la entrada y registro.

  2. - Por infracción del art. 24.2 de la C.E al vulnerar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que llevará consigo, y como consecuencia natural, la aplicación indebida a mi patrocinado del art. 368 del C. Penal, todo ello, en relación con el art. 5.4 de la LOPJ, y el art. 849.1 de la L.E.Crim., y ello por no existir prueba de cargo suficiente para sustentar la condena de Pedro Enrique por un delito contra la salud pública.

  3. - Por inaplicación del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 del C.Penal en relación a la atenuante analógica de arrepentimiento, lo que, de estimarse, llevará aparejada la aplicación del art. 66.4 del C.Penal, rebajando la pena necesariametne en 1 grado o potestativamente en 2 grados, al concurrir dos atenuantes, éste más el de drogadicción recogido en la sentencia que se recurre y ninguna agravante.

  4. - Del informe policial (folio 117) y del informe análítico (folio 108) se desprende que de los 50,52 gramos de sustancia ocupada tan solo existen 2,46 gramos y 8,99 gramos con una pureza de cocaína del 61% y del 58,9% respectivamente, y por lo tanto solo esta y no el resto de la sustancia ocupada con una pureza residual del 11%, 10% y 9% puede ser tenida en cuenta para la valoración económica de la venta por gramos pues tan solo alcanza el valor de 9.779 pesetas/gramo en el primer semestre del año 2001 aquella que alcance una pureza media del 53%.

QUINTO

Instruido el Ministerio fiscal del recurso interpuesto interesó la decisión del mismo sin celebración de vista oral para su resolución y solicitó la estimación parcial del motivo cuarto y desestimación de los tres restantes, por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 10 de octubre de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Valencia, Sección segunda, condenó a Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública por la posesión preordenada al tráfico de 50,52 gramos de cocaína, que el acusado guardaba en su habitación, en el interior de una caja metálica, cuya llave portaba, registro que autorizó voluntariamente ante la policía, asistido de abogado.

El primer motivo que formaliza, por vulneración constitucional, censura precisamente la nulidad del mencionado registro domiciliario, argumentando que al tratarse de un domicilio en el que residen varias personas deberían todas ellas haber prestado el oportuno consentimiento para su validez.

Es cierto que esta Sala Casacional cuando de se trata de domicilios ocupados por distintas personas vienen exigiendo la autorización de todos ellos, y así la Sentencia 30-1-2001 señala que el interés de cada morador, a los efectos del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es personalísimo, por lo que la decisión de cada uno de ellos no puede suplantarse. En este mismo sentido, la Sentencia 14-11-2000 considera que si la persona que se encuentra legítimamente en una vivienda no consiente libremente el registro, aunque lo haya hecho el conviviente detenido, no puede allanarse el domicilio, de manera que debe pedirse la correspondiente autorización judicial (además, en el caso, el consentimiento fue nulo porque el detenido autorizante no estaba asistido de Letrado en el momento de otorgar el mismo).

Sin embargo, en el caso enjuiciado no se registró más que la propia habitación del acusado que ocupaba en su domicilio familiar, facilitando el mismo la apertura de la caja metálica donde se contenía la droga, firmando la madre de Pedro Enrique el acta de entrada y registro, y obteniéndose la autorización en presencia de letrado al encontrarse detenido, conforme a nuestra jurisprudencia, pues si el que va a conceder el consentimiento se encuentra detenido, no puede válidamente prestar tal consentimiento si no es con asistencia de letrado, lo que así se hará constar por diligencia policial. "El consentimiento a la realización de la diligencia, uno de los supuestos que permiten la injerencia en el derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio, requiere que ha de ser prestado ante un letrado que le asista y ello porque esa manifestación de carácter personal que realiza el detenido puede afectar, indudablemente, a su derecho a la inviolabilidad y también a su derecho de defensa, a la articulación de su defensa en el proceso penal, para lo que ha de estar asesorado sobre el contenido y alcance del acto de naturaleza procesal que realiza" (STS 2-12-1998). Esta doctrina se reitera en las Sentencias de 3-4-2001 y 13- 3-2000, que siguen la línea de que el detenido no puede prestar válidamente el consentimiento si no está asesorado de Letrado.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

SEGUNDO

El segundo motivo, formalizado por idéntico cauce casacional, invoca la vulneración de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

En su desarrollo alega que la droga que poseía la guardaba con la finalidad de que su hermana no consumiera, y que dicha sustancia estupefaciente "era del novio de su hermana... que, aunque sabía que era droga no sabía de cuál se trataba, y que se la quitó a su hermana por su bien". Ahora bien, la Sala sentenciadora tuvo en cuenta, además de las declaraciones de los agentes policiales intervinientes, el hecho de estar distribuido en distintas bolsas, y la propia cantidad, que se ha cifrado en 50,52 gramos (con diferentes riquezas) de cocaína, aunque llevado a su pureza intrínseca puede arrojar 9,34 gramos (distribuidos en cinco paquetes o bolsitas distintos), supera la barrera orientativa que esta Sala viene fijando como cantidad para el autoconsumo de un toxicómano. Citamos la Sentencia 1743/2001, de 1 de octubre, en que se consideró que la cantidad de 9,07 gramos de cocaína (con una pureza del 75 por 100), no podía admitirse como posesión atípica para el autoconsumo. De ahí que en el "factum" se expuso que la misma estaba "destinada a la venta a terceras personas", en contra de lo manifestado por el recurrente, sin fundamento alguno.

La inferencia es consiguientemente razonable y el motivo no puede prosperar.

TERCERO

En el tercer motivo, formalizado por infracción de ley, del número primero del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, el recurrente interesa la apreciación de la atenuante analógica de arrepentimiento.

La Sala sentenciadora consideró que el simple hecho de autorizar el registro domiciliario no es suficiente para integrar la referida atenuante, por sí mismo.

Como dice la Sentencia 1047/1999, de 27 de julio, la aplicación de una atenuante por analogía debe inferirse del fundamento de la atenuante que se utilice como referencia. No para construir atenuantes «incompletas», es decir circunstancias en las que no concurre alguno de los elementos que el legislador estimó necesarios para su configuración, sino para reconocer efectos atenuatorios a aquellas circunstancias en las que concurra la misma «ratio» atenuatoria. En las atenuantes «ex post facto» (núm. 9 del art. 9 del Código Penal 1973, números 4 y 5 del art. 21 del Código Penal 1995), el fundamento de la atenuación se encuentra básicamente en consideraciones de política criminal, bien orientadas a impulsar la colaboración con la justicia (art. 21.4º CP/1995) bien a la tutela de las víctimas (art. 21.5º CP/1995).

La única analogía posible sería, en consecuencia, con la atenuante de confesión del art. 21-4º del Código penal.

En nuestra Sentencia 43/2000, de 25 de enero, se hace una exposición minuciosa de los requisitos integrantes de la atenuante de confesión, que son los siguientes: 1) Tendrá que haber un acto de confesión de la infracción; 2) El sujeto activo de la confesión habrá de ser el culpable; 3) la confesión habrá de ser veraz en lo sustancial; 4) La confesión habrá de mantenerse a lo largo de las diferentes manifestaciones realizadas en el proceso, también en lo sustancial; 5) La confesión habrá de hacerse ante Autoridad, Agente de la Autoridad o funcionario cualificado para recibirla; 6) Tendrá que concurrir el requisito cronológico, consistente en que la confesión no tendrá que haberse hecho antes de conocer el confesante que el procedimiento se dirigía contra él, habiendo de entenderse que la iniciación de Diligencias Policiales ya integra procedimiento judicial, a lo efectos de la atenuante.

La jurisprudencia última de esta Sala así, las sentencias de 13-7-1998, 17-9-1999, 13-10-1999, 1579/1999 de 10-3-2000, 1968/2000 de 20-12 y 1047/2001 de 30-5, ha entendido que en principio no cabrá aplicar la atenuante de confesión por vía analógica en los casos en que falta el requisito cronológico, en cuanto que la analogía no puede considerarse como expediente que sirva para crear atenuantes incompletas, haciendo irrelevante la ausencia de un requisito exigido por la Ley para su valoración como atenuante. Para que se estime integrante de atenuante analógica de confesión la autoinculpación prestada cuando ya el procedimiento -policial o judicial- se dirigía contra el confesante, será necesario que la colaboración proporcionada por las manifestaciones del inculpado sea de gran relevancia a efectos de la investigación de los hechos; en el caso que estos efectos excepcionales no se den, habrá de tenerse en cuenta si concurren los requisitos básicos de la atenuante nominada, cuya aplicación analógica se pretende.

Y en la Sentencia 1946/2002, de 17 de marzo de 2003, se dice, resolviendo un caso idéntico, que la simple facilitación del domicilio a efectos de registro, no puede ser considerada, por sí misma, como atenuante analógica, por faltar el requisito tanto cronológico, como el de la propia confesión, que es el origen de la atenuante, en tanto que supone un acto de colaboración con la Administración de Justicia. En el caso, el recurrente ha negado una y otra vez su participación en la tenencia preordenada al tráfico de drogas, lo que es incompatible con cualquier tipo de analogía con tal atenuante ni otra que suponga meritada colaboración con la investigación de un delito, del que el acusado niega reiteradamente su participación.

En consecuencia, el motivo no puede prosperar.

CUARTO

El cuarto motivo, formalizado por error de hecho, pretende que se reduzca el importe de la multa proporcional, en función de la pureza de la droga intervenida. El motivo ha contado con el apoyo del Ministerio fiscal.

Como quiera que la riqueza intrínseca de la droga alcanzó los 9,34 gramos, resultado de verificar el oportuno análisis matemático de las respectivas purezas que se determinan en el folio 108, y teniendo en cuenta el informe obrante al folio 117 (precio de la droga en el mercado ilícito), al que debe aplicarse el resultado más favorable mediante venta por gramos, a razón de 9.779 pesetas el gramo, suponen 91.335 pesetas (548,93 euros), que es la multa proporcional a que debe ser condenado el acusado, procediendo en consecuencia la estimación del motivo, conforme al informe del Ministerio fiscal en esta instancia, apoyando la censura casacional en este aspecto.

QUINTO

Al estimarse parcialmente el recurso, procede declarar de oficio las costas procesales.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR por estimación del motivo cuarto, al recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, interpuesto por la representación legal del acusado Pedro Enrique contra Sentencia núm. 276/2002 de 31 de mayo de 2002 de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia. Asimismo declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos, en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia, que será sustuida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente dictamos a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a veinte de Octubre de dos mil tres.

El Juzgado de Instrucción núm. 10 de Valencia incoó Procedimiento Abreviado núm. 123/01 por delito contra la salud pública conta Pedro Enrique con DNI núm. NUM002 , hijo de Luis Pedro y de Gerardo , nacido en Valencia, el día 21 de agosto de 1980, vecino de Valencia, con domicilio en la CALLE000 núm. NUM000 -NUM003 con instrucción, con antecedentes penales no computables y cuya solvencia no consta, y una vez concluso lo remitió a la Sección Segunda de la Audencia Provincial de Valencia que con fecha 31 de mayo de 2002 dictó Sentencia núm. 276 que condenó a dicho procesado como criminalmente responsable en concepto de autor, de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de drogadicción, a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE UN MILLON DE PESETAS, con arresto sustitutorio de tres meses caso de impago, y al pago de las costas del proceso. La mencionada Sentencia fué recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo y ha sido casada y anulada, en la parte que le afecta, por la dictada en el día de hoy por esta Sala; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala y bajo la misma Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia.

SEGUNDO

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, salvo en la determinación de la pureza de la droga que debe fijarse en 9,34 gramos puros de cocaína, y 50.52 gramos en peso total de las cinco bolsitas incautadas al acusado.

ÚNICO.- Conforme a nuestra Sentencia Casacional, debe fijarse la multa proporcional prevista en el art. 368 del Código penal en la cantidad de 548,93 euros. En lo demás, se ratifica la Sentencia dictada.

Que debemos condenar y condenamos a Pedro Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de drogadicción, a las penas de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 548,93 euros, con arresto personal sustitutorio en caso de impago de la multa de cinco días, y costas procesales.

En lo restante, damos por reproducidos los pronunciamientos de la Sentencia de instancia, en tanto sean compatibles con lo dispuesto en esta resolución judicial.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Enrique Bacigalupo Zapater Julián Sánchez Melgar José Aparicio Calvo-Rubio

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.