STS 390/2008, 12 de Junio de 2008

PonenteJULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGAR
ECLIES:TS:2008:3691
Número de Recurso1642/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución390/2008
Fecha de Resolución12 de Junio de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil ocho.

En el recurso de casación por infracción de precepto constitucional que ante Nos pende, interpuesto por la representación legal de la acusada Eva contra Sentencia núm. 84, de 5 de marzo de 2007 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz dictada en el Rollo de Sala núm. 68/2005 S dimanante de las Diligencias Previas núm. 2518/2004 del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Jerez de la Frontera, seguidas por delito contra la salud pública contra Eva y Jose Carlos; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la deliberación, votación y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JULIÁN SÁNCHEZ MELGAR; siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando la recurrente representada por el Procurador de los Tribunales Don José Carlos Caballero Ballesteros y defendida por el Letrado Don Antonio Jordán Martínez.

ANTECEDENTES

PRIMERO

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz) incoó Diligencias Previas núm. 2518/2005 S por delito contra la salud pública contra Eva y Jose Carlos y una vez conclusas las remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 5 de marzo de 2007 dictó Sentencia núm. 84, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Queda probado y así se declara que la policía nacional de esta ciudad y por investigaciones llevadas a cabo tuvo conocimiento de que los acusados Jose Carlos y Eva ambos mayor de edad y el primero con antecedentes penales no computables en esta causa, y la segunda sin antecedentes penales, realizaban actos de tráfico en la vivienda que habitaban como pareja en CALLE000 núm. NUM000 por lo que llevaron a cabo vigilancias, observando que numerosas personas se acercaban a la casa puerta (sic) realizando un intercambio con los acusados siendo con posterioridad interceptados y aprehendiéndoles droga que habían adquirido de los acusados, así concretamente:

El día 18 de agosto de 2004 los funcionarios del CNP NUM001 y y NUM002 interceptaron a Jose Ignacio tras adquirir de la forma relatada una papelina de sustancia que debidamente analizada resultó ser 0,065 gramos cocaína positivo con una pureza del 87,7 %.

El 18 de agosto de 2004 los funcionarios NUM003 y NUM004 interceptaron a Rodolfo tras adquirir cuatro papelinas de 0,106 gramos, 0,118 gramos, 0,093 gramos, 0,115 gramos gramos, peso total 0,432 gramos, de sustancia que debidamente analizada resultó ser mezcla de cocaína, pureza 63,7 % y heroína pureza 0,2 %. El 19 de agosto de los funcionarios NUM003 y NUM004 interceptan a José tras adquirir a los acusados 0,1078 gramos de sustancia que analizada resultó ser cocaína con pureza de 60,7%. A las 19 horas del 23 de agosto de 2004 los funcionarios NUM003 y NUM004 interceptan a Guillermo tras adquirir 0,119 gramos de sustancia que analizada resultó ser cocaína positivo con pureza de 55,7 y heroína positivo con pureza de 0,2 %.

A la misma hora, en compañía de Guillermo interceptan a Eduardo tras adquirir una papelina compuesta de 0,099 gramos de cocaína pureza 65,1 % y heroína pureza 0,1 % y otra papelina compuesta de 0,092 gramos de cocaína pureza 93%.

Por el Juzgado de Instrucción núm. 3 se dictó Auto en fecha 26 de agosto de 2004 autorizando la entrada y registro en el domicilio de Jose Carlos y Eva sito en la CALLE000 núm. NUM000. Que al proceder la policía a detener al acusado. Eva que se encontraba en la casa puerta, aprovecha y se da a la fuga, no pudiendo ser detenida.

Practicada dicha diligencia conforme a derecho, se encontró en el interior del domicilio común de ambos acusados:

- 2 bolsitas de plástico pequeñas con sustancia.

- 6 papelinas de color blanco y 3 amarillo con sustancia.

- 708 euros en moneda fraccionada.

- En el interior de un bolso riñonera 1675 euros en billetes diversos.

- En una bolsa de basura bolsas de plástico de color blanco y otras amarillas.

La sustancia encontrada en el domicilio de los acusados debidamente analizada resultó ser:

a) 36,449 gramos de cocaína positivo pureza 78,7%.

b) 3,142 gramos de cocaína positivo (pureza 0,2%) y heroína positivo (pureza 4,5%)

c) 6 papelinas con un peso total de 0,449 gramos (pureza 86,5%)

d) 3 papelinas con un peso unitario de 0,371 gramos de cocaína positivo (pureza 61,5 %) y heroína positivo (pureza 1,25)

La referida sustancia estupefaciente la poseían los acusados para destinarla a la venta ilegal.

El dinero encontrado en el domicilio de los acusados procedía de la venta ilegal de las referidas sustancias.

La sustancia estupefaciente aprehendida en esta causa asciende en el mercado ilícito a una valoración aproximada de 414 euros.

SEGUNDO

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"Que debemos condenar y condenamos a los acusados Jose Carlos y Eva como autores criminalmente responsable de un delito contra la salud pública ya definido, con la concurrencia de circunstancia modificativa de atenuante de drogadicción para el primero y sin aplicación de circunstancia alguna para la segunda la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 1000 EUROS con arresto sustitutorio de treinta días en caso de impago, y al pago de la mitad de las costas procesales. Procédase a la destrucción de la droga intervenida. Y al comiso del dinero y demás efectos intervenidos.

Se declara de abono para el cumplimiento de la pena, todo el tiempo que los acusados hayan estado privados de libertad por esta causa, de no haberles servido para extinguir otras responsabilidades, lo que se acreditará en ejecución de Sentencia.

Llévese certificación de la presente resolución a los autos principales y archívese el original."

TERCERO

Notificada la anterior resolución a las partes personadas se preparó recurso de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por la representación legal de la acusada Eva, que se tuvo anunciado; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente Rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO

El recurso de casación formulado por la representación legal de la acusada Eva se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. - Con amparo en el art. 852 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional, en concreto de los arts. 18 y 24 de la CE por vulneración de los derechos fundamentales a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías (principio de contradicción).

  2. - Con amparo en el art. 852 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 de la CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia al condenar a Eva sin prueba que pueda considerarse de cargo.

  3. - (Subsidiario de los anteriores). Con amparo en el aert. 852 de la LECrim., por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 de la CE por vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías al haberse decretado el comiso de determinados efectos sin solicitud previa de la acusación. Vulneración del principio acusatorio.

  4. - (Subsidiario de los anteriores). Con amparo en el art. 852 de la LECrim, por infracción de precepto constitucional, en concreto del art. 24 de la CE por vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia de Eva que se comete al imponerle pena de multa sin que conste en la causa valoración alguna.

QUINTO

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no consideró necesaria la celebración de vista pública para su resolución y solicitó la inadmisión del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO

Hecho el señalamiento para el Fallo se celebraron la deliberación y votación prevenidas el dia 5 de junio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

La Audiencia Provincial de Cádiz, Sección Octava, condenó a Jose Carlos y a Eva como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública, a las penas que dejamos consignadas en nuestros antecedentes, frente a cuya resolución judicial ha formalizado este recurso de casación exclusivamente Eva, aquietándose con aquélla el otro acusado en la instancia, recurso que pasamos seguidamente a analizar y resolver.

SEGUNDO

El primer motivo del recurso se formaliza por vulneración constitucional, al amparo de lo autorizado en el art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alegando la infracción del derecho fundamental a la inviolabilidad del domicilio y a un proceso con todas las garantías, y ello con fundamento en que, dictado el auto judicial autorizante de la injerencia, de fecha 26 de agosto de 2004, no estuvo presente en el desarrollo del mismo, es decir, en la diligencia de entrada y registro, la aludida recurrente.

El motivo no puede prosperar.

En efecto, del estudio de la causa queda constatado que la diligencia de entrada y registro fue dictada judicialmente para el domicilio común de Jose Carlos y de Eva, como consecuencia de la investigación que venía realizando la policía judicial sobre la actividad sospechosa que se detectaba en su morada, comprobada mediante vigilancias y seguimientos, en concreto se llegó a tener conocimiento indiciario de que se vendían sustancias estupefacientes a toxicómanos a quienes posteriormente les eran intervenidas las mismas, manifestando ante la policía judicial, que lo adquirían en tal vivienda. Cuando se practica la diligencia de entrada y registro, se hace a presencia exclusiva de Jose Carlos, no hallándose la también conviviente Eva, y ello porque desapareció del lugar, como declaró en el juicio oral el funcionario del C.N.P. NUM005, cuando se apercibió de la presencia de la comisión judicial, lo que fue corroborado por el policía NUM003, que también compareció al plenario.

La Ley de Enjuiciamiento Criminal exige la presencia del interesado o de la persona que legítimamente le represente (art. 569 ), a quienes se deberá notificar el auto de entrada y registro; en caso contrario, deberán estar presentes un familiar o en último caso dos testigos. Sin embargo, como quiera que la presencia del Secretario judicial es obligatoria, hay que tener en cuenta lo dispuesto en el art. 281.2 LOPJ que establece la plenitud de la fe pública en los actos en que la ejerza, no precisando la intervención adicional de testigos. Por consiguiente, la presencia de testigos en este supuesto sería superflua, toda vez que la garantía para el titular ausente se la proporciona sobradamente el Secretario Judicial. Así lo recoge la jurisprudencia de esta Sala, en Sentencias de 13 de noviembre de 1991, 22 de octubre de 1993 y 17 de marzo de 1994, entre otras muchas posteriores.

En todo caso, la imposibilidad de hallarse presente la recurrente, permite la práctica de la diligencia con presencia exclusiva del conviviente, el también acusado Jose Carlos, conforme a reiterada doctrina legal de esta Sala, y del Tribunal Constitucional, concretamente su STC 22/2003, de 10 de febrero, declara que, para solventar ese problema, ha de partirse de que la convivencia presupone una relación de confianza recíproca, que implica la aceptación de que aquel con quien se convive pueda llevar a cabo actuaciones respecto del domicilio común, del que es cotitular, que deben asumir todos cuantos habitan en él y que en modo alguno determinan la lesión del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Y de todos modos, al abandonar la recurrente su domicilio precipitadamente, huyendo ante la actuación judicial, el registro -en todo caso- podía llevarse a efecto, pues carecería de cualquier sentido que la diligencia tuviera que suspenderse por tal acontecimiento (escapar a la actuación judicial), llevándose a cabo, en tal supuesto, ante la fe del secretario judicial, como se desprende del último párrafo del art. 569 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en caso de resistencia al registro, supuesto análogo a fugarse el interesado en el momento de su práctica.

TERCERO

El segundo motivo, formalizado igualmente por vulneración constitucional, denuncia la infracción de la presunción de inocencia, proclamada en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna.

El principio constitucional de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de nuestra Carta Magna, gira sobre las siguientes ideas esenciales: 1º) El principio de libre valoración de la prueba en el proceso penal, que corresponde efectuar a los jueces y tribunales por imperativo del art. 117.3 de la Constitución española; 2º) que la sentencia condenatoria se fundamente en auténticos actos de prueba, suficientes para desvirtuar tal derecho presuntivo, que han ser relacionados y valorados por el Tribunal de instancia, en términos de racionalidad, indicando sus componentes incriminatorios por cada uno de los acusados; 3º) que tales pruebas se han de practicar en el acto del juicio oral, salvo los limitados casos de admisión de pruebas anticipadas y preconstituidas, conforme a sus formalidades especiales; 4º) dichas pruebas incriminatorias han de estar a cargo de las acusaciones personadas (públicas o privadas); 5º) que solamente la ausencia o vacío probatorio puede originar la infracción de tal derecho fundamental, pues la función de este Tribunal Supremo, al dar respuesta casacional a un motivo como el invocado, no puede consistir en llevar a cabo una nueva valoración probatoria, imposible dada la estructura y fines de este extraordinario recurso de casación, y lo dispuesto en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues únicamente al Tribunal sentenciador pertenece tal soberanía probatoria, limitándose este Tribunal a verificar la siguiente triple comprobación:

  1. Comprobación de que hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente).

  2. Comprobación de que esa prueba de cargo ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías exigidas por la Constitución y las leyes procesales (prueba lícita).

  3. Comprobación de que esa prueba de cargo, realmente existente y lícita, ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente).

En el caso enjuiciado, se ha vulnerado tal derecho presuntivo, por cuanto la Sala sentenciadora de instancia al valorar los elementos incriminatorios que concurren contra la ahora recurrente, se refiere a la simple convivencia como prueba de cargo, señalando que aceptaba o conocía dicha actividad ilícita que llevaba a cabo su compañero, el otro acusado, añadiendo que, si bien no fue posible interceptar a ningún toxicómano que manifestara que había adquirido la droga a la acusada, "queda acreditada su intervención como coautora del delito de tráfico de drogas al tomar una actitud o conducta positiva y activa", lo que no se explicita más; agregándose, en cambio, que es "lógico y creíble la explicación dada por la policía sobre la imposibilidad de interceptar un comprador de la acusada, dada la mecánica de la vigilancia", sin mayores explicaciones. En suma, no existió prueba de cargo, por lo que el motivo deberá ser estimado.

A tal efecto, son numerosos los casos en que se plantea el problema de la participación del mero conviviente en la dinámica delictiva del delito de narcotráfico, señalando la jurisprudencia (entre otras, STS de 4 de abril de 2000 ) que no basta la simple convivencia para, por este solo dato, llegar a declarar la culpabilidad de quien no se confiesa partícipe de la ilícita posesión o tráfico de drogas (Sentencias de 14 de octubre y 17 de junio de 1994; 17 de mayo de 1996 ), sin que pueda fundarse la responsabilidad en la comisión por omisión del delito, ya que los cónyuges no son garantes de que el otro no cometa el delito (Sentencias de 15 de abril y 11 de febrero de 1997 ), ni tampoco basarse en el mero conocimiento que uno de los cónyuges tenga del tráfico que realice el otro, pues no puede olvidarse que según el artículo 261.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se encuentra exento de la obligación de denunciar el cónyuge del delincuente (Sentencia de 11 de febrero de 1997 ).

En definitiva, el motivo tiene que ser estimado, dictándose segunda sentencia absolutoria a continuación de ésta.

CUARTO

Las costas procesales se declaran de oficio, al proceder la estimación del recurso de Eva (art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ).

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por la representación legal de la acusada Eva contra Sentencia núm. 84, de 5 de marzo de 2007 de la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz. Declaramos de oficio las costas procesales ocasionadas en la presente instancia.

En consecuencia casamos y anulamos en la parte que le afecta, la referida Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz, que será sustituida por otra más conforme a Derecho.

Comuníquese la presente resolución y la que seguidamente se dicta a la Audiencia de procedencia, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a doce de Junio de dos mil ocho.

El Juzgado de Instrucción núm. 1 de Jerez de la Frontera (Cádiz) incoó Diligencias Previas núm. 2518/2005 S por delito contra la salud pública contra Eva, con DNI núm. NUM006, natural de Jerez de la Frontera nacida el 23 de octubre de 1980, hija de Antonio y de Dolores, y Jose Carlos, con DNI núm. NUM007, natural de Jerez de la Frontera, nacido el día 14 de diciembre de 1978, hijo de José y de Catalina, y una vez conclusas las remitió a la Sección Octava de la Audiencia Provincial de Cádiz que con fecha 5 de marzo de 2007 dictó Sentencia núm. 84, la cual ha sido recurrida en casación y ha sido casada y anulada en la parte que le afecta, por la Sentencia dictada en el día de la fecha por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo; por lo que los mismos Magistrados que formaron Sala, y bajo idéntica Presidencia y Ponencia, proceden a dictar esta Segunda Sentencia, con arreglo a los siguientes:

PRIMERO

ANTECEDENTES DE HECHO.- Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia de instancia, que se han de completar con los de esta resolución judicial.

SEGUNDA

HECHOS PROBADOS.- Damos por reproducidos los hechos probados de la Sentencia recurrida, añadiéndose que no queda probada la participación de Eva.

ÚNICO.- De conformidad con nuestra anterior Sentencia Casacional, hemos de absolver a Eva del delito contra la salud pública del que fue acusada.

Que debemos absolver y absolvemos a Eva del delito contra la salud pública del que fue acusada, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales de la instancia. En lo restante, y particularmente la condena de Jose Carlos, se mantienen los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar José Manuel Maza Martín Manuel Marchena Gómez Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Julián Sánchez Melgar, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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