STS 668/2013, 4 de Julio de 2013

Ponente:ANTONIO DEL MORAL GARCIA
Número de Recurso:1369/2012
Procedimiento:RECURSO CASACIÓN
Número de Resolución:668/2013
Fecha de Resolución: 4 de Julio de 2013
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

PRESUNCIÓN DE INOCENCIA INVERTIDA. No cabe un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso frente a una sentencia absolutoria por razones de prueba, sin conferir previamente audiencia personalmente al afectado. DURACIÓN DEL PROCESO. DILACIONES INDEBIDAS. Si para la atenuante ordinaria del art. 849.1 LECrim se exige que las dilaciones sea extraordinarias (fuera de toda normalidad), para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas. REPARACIÓN DEL DAÑO. ATENUANTE. No corresponde aplicar una atenuación cualificada del artículo 66 CP cuando existe una diferencia muy relevante entre lo reparado y lo debido. CONTINUIDAD DELICTIVA. APLICACIÓN. Se niega la posibilidad de combinar el delito continuado previsto en el art. 74 CP con el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción. Se hace lugar parcialmente al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil trece.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de Ley y precepto constitucional que ante Nos pende, interpuestos por Ismael Rodrigo , Daniel Pedro , Indalecio Ignacio , Rosana Josefa , WONDER HOUSE INTERNACIONAL, SL, y PITAN SL. , (Acusación Particular) contra Sentencia dictada por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por un delito continuado de apropiación indebida, los Excmos. Sres. Magistrados componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para deliberación, votación y Fallo bajo la Presidencia del primero y Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia. Estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. Morales Merino, Carnero López, y Echavarria Terroba. Siendo parte recurrida Florencio Victoriano , Antonia Serafina , Lucio Inocencio , Santiago Victorio , Comunidad Propietario DIRECCION000 , Esther Herminia , Antonia Herminia , Edemiro Millan y Herminia Fatima , representados por los Procuradores Sres. Vila Rodríguez, Pozo Calamardo, Morales Merino, Mairata Laviña, Sánchez Vera Gómez Trelles, Vázquez Rey y García Fernández. Ha sido parte también el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción núm. Cuarenta de los de Madrid incoó Procedimiento Abreviado con el nº 5812-97, contra Daniel Pedro , Indalecio Ignacio , Ismael Rodrigo , Santiago Victorio , Esther Herminia , Antonia Herminia , y Edemiro Millan , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid (Sec. Décimo Quinta) que, con fecha ocho de febrero de dos mil doce, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

« 1.- El 24 de Septiembre de 1991 el acusado Daniel Pedro , mayor de edad y sin antecedentes penales, fundó la mercantil Cíjara 2000 S.L. cuyo objeto social era la construcción, compra, venta, promoción y alquiler de viviendas y locales comerciales, la organización y prestación de servicios a Sociedades, Comunidades de Propietarios, Cooperativas y otras entidades y la asesoría de servicios técnicos, económicos y comerciales, con domicilio social en la Avenida del Manzanares nº 72 de Madrid. Sociedad de la que desde el 19 de Abril de 1994, fue apoderado.

El acusado estaba casado con la también acusada Esther Herminia , mayor de edad y sin antecedentes penales, quien ejerció como administradora única de la sociedad Gesur 2000 S.L desde el 15 de Julio de 1995 hasta el 11 de Noviembre de 1998 -fecha en la que es el acusado Daniel Pedro el que ocupa dicho cargo- sociedad que tiene el mismo objeto social que Cíjara 2000 S.L., pero que era utilizada por Daniel Pedro para facturar la gestión de comunidades de Propietarios, siendo a su mujer a la que encargaba efectuar diversas gestiones como las de cobro de letras o ingresos, etc.

La hija de ambos, la acusada Antonia Herminia , mayor de edad y sin antecedentes penales, trabajó en Cíjara 2000 S.L. materialmente como administrativa, aunque desde el 22 de Abril de 1997 fuera nombrada apoderada de la misma.

2. - En una fecha no determinada del año 1994 en todo caso anterioridad al 4 de Mayo, el acusado Indalecio Ignacio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado de facto por Daniel Pedro , Director General de Cíjara 2000 S.L., con funciones específicas como encargado del Departamento de Ventas.

El hijo de Indalecio Ignacio , el acusado Edemiro Millan , nacido el NUM000 .1973 y sin antecedentes penales, no trabajo a en ninguna de las empresas referidas y su única vinculación con los hechos de autos deriva de haber autorizado a su padre le aperturara la cuenta que más adelante se examina, gestionada por éste a sus espaldas.

3. - Por su parte, el también acusado Ismael Rodrigo , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado apoderado de Cíjara 2000 S.L. el 24 de Mayo de 1994 y entre el 10 de Marzo de 1997 y el 23 de Abril de ese año, dicho acusado Administrador Único de la misma. Sociedad en la que se encargaba, de acuerdo con Daniel Pedro y Indalecio Ignacio , de desempeñar la labor de negociar con los bancos la obtención de créditos hipotecarios para las diferentes Comunidades de Propietarios, así como de buscar y seleccionar la constructora que ejecutara la obra de tales comunidades.

4. - Por último el acusado Santiago Victorio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue nombrado asesor jurídico y administrador único de Cíjara 2000 S.L. desde el 15 de Julio de 1997, fecha en la que se culmina el cambio de domicilio social a Espronceda n° 39 de esta capital. El acusado ejerció, dicho cargo hasta el 24 de Febrero de 1998.

A.- En el año 1994, los acusados Indalecio Ignacio , Daniel Pedro y Ismael Rodrigo , en desarrollo del objeto social de Cíjara 2000 S.L., proyectaron la promoción de la construcción de 77 viviendas en la zona conocida como Restón de Valdemoro (Madrid), situada en esta localidad.

En Abril de 1994 el acusado Indalecio Ignacio , con el asentimiento de Daniel Pedro , encomendó a la empresa Pitan S.L. a través de su Administradora Única Rosana Josefa , la publicidad de la promoción así como la captación comuneros que integrarían la Comunidad de Propietarios de DIRECCION001 .

Dicha comunidad quedó constituida por escritura notarial de 5 de mayo de 1994 en la que se otorgaron los Estatutos por los se regiría la referida Comunidad en los que se especificaba como objeto de la misma: la adquisición de un solar para la construcción de las 77 viviendas, la construcción y urbanización las mismas, la adjudicación de la vivienda a cada comunero como la conversión de la Comunidad en Comunidad de propietarios en régimen de Propiedad Horizontal.

Se preveía la incorporación de los propietarios tras la entrega de 100.000 pesetas (601,01 euros), en concepto de captación, la firma de un contrato de adhesión a la comunidad así como la entrega de una serie de letras de cambio dependiendo la capacidad económica de cada comunero y el resto se financiaría con un crédito hipotecario.

Igualmente se firmaba un contrato que regulaba las relaciones entre Cíjara y la Comunidad de Propietarios en el que como estipulación n° 14º se especificaba que correspondía a Cíjara un 12% de comisión de los beneficios que se obtuvieran con la promoción y como número 10º expresamente establecía:

"Cíjara ordenará cobro y pagos para el buen fin De la Comunidad no pudiendo realizar ninguno que no sea destinado físicamente al pago de certificaciones de obra y otros relacionados con la promoción y responsabilidades económicas de promotora".

Los acusados Daniel Pedro , Indalecio Ignacio y Ismael Rodrigo , acordaron que sustancialmente Daniel Pedro se encargase de la compra de los terrenos, Indalecio Ignacio de las ventas y Ismael Rodrigo de relaciones con la constructora.

El 21 de Junio de 1994 la mercantil cambia su domicilio social a la calle Raimundo Fernández Villaverde n° 28 de esta capital.

La Comunidad de Propietarios quedó constituida a mediados año 1995 y disponía de 470 millones de pesetas 884.858,10 euros) cantidad ingresada por los comuneros en una cuenta de la Comunidad de Propietarios y a la que en Mayo de 6 se sumaron 745.379.246 pesetas (4.479.819,49 euros) procedentes de un crédito hipotecario concedido por el Banco Herrero. El precio final de la promoción alcanzó 1.453.055.391 pesetas (8.733.038,78 euros).

B.- El 19 de Diciembre de 1994 , los acusados, tras anunciar públicamente la promoción de la construcción de 40 viviendas en Aranjuez, crearon la Comunidad de Propietarios " DIRECCION002 ", de la forma descrita anteriormente.

El contrato de gestión entre Cíjara y la Comunidad de Propietarios incluía la cláusula 10a antes mencionada.

Entre Enero de 1996 hasta Febrero de 1998 se llevó a cabo proceso de captación de los comuneros; a diferencia de la anterior Comunidad, en esta se previo que la cuota de captación se devolvería en el caso de no interesar la compra de la vivienda quedando en concepto de daños y perjuicios.

La Comunidad de Propietarios pagó a Cíjara la cantidad de 135.217.963 pesetas (812.676,32 euros), en efectivo, letras de cambio y disposición de hipotecas.

La construcción de las viviendas se encomendó a la Constructora "Construcción y Gestión de Servicios, S.A "(C.G.S.).

El precio de la promoción en 1997 ascendía a 205.4 37.878 pesetas (1.234.706,31 euros).

Desde el 20 de Febrero de 1998, la constructora paraliza la obra por falta de pago.

C. - Con anterioridad al 15 de Junio 1995, los acusados anunciaron públicamente la promoción de la construcción de 224 viviendas -plazas de garaje y locales-, en la localidad de Valdemoro para lo que constituyeron la Comunidad de Propietarios " DIRECCION000 ", que se desarrollaría en cuatro fases de 56 viviendas cada fase y se contrató a Jotsa para la construcción las mismas.

El contrato de gestión entre Cíjara y la Comunidad de propietarios incluía la estipulación 13ª en la que se preveía que "los fondos de la Comunidad sólo podrán ser destinados al pago de los compromisos contraídos para el cumplimiento de los fines de la misma".

La promoción se financió con una cuota de captación, una entrega en metálico en el momento de la incorporación de cada comunero, letras de cambio y préstamos hipotecarios que se negociarían con Ibercaja en el caso de la primera y segunda fase importe de 624.310.879 pesetas y con Bex en el caso de la tercera y cuarta fase por valor de 92.000.000 pesetas.

En Noviembre de 1997 se había levantado la estructura de la mera fase y no se había ejecutado nada del resto.

En esa fecha el precio de la promoción era dé 1.049.624.931 pesetas (6.308.372,89 euros).

D. - El 9 de Ene ro de 1996 , del modo descrito, los acusados crearon la Comunidad de Propietarios " DIRECCION003 " para la construcción de 78 viviendas en la localidad de Valdemoro (Madrid) .

La Comunidad se regía por unos Estatutos cuyo artículo 13 previó que todas las aportaciones económicas se ingresaran en una cuenta bancaria especial abierta a nombre de la comunidad de que sólo se podría disponer una vez constituida la comunidad y los fondos sólo podrán destinarse al pago de los compromisos contraídos para el cumplimiento de los fines de la misma.

La referida comunidad firmó un contrato de gestión entre la Comunidad creada y la mercantil "Cíjara 2000 S.L." por el que ésta se comprometió a la gestión de la comunidad.

En el contrato de adhesión a la comunidad se estableció un tanto alzado de 14.867.912 pesetas de coste total de las aportaciones de cada uno de los comuneros con una posible variación en el precio de un más, menos 10%. A 26 de Diciembre de 1997 la cantidad quedó fijada en 16.454.703 pesetas, lo que implicaba un total de 1.283.466.850 pesetas (7.713.791,12 euros) .

E. - El 12 de Noviembre de 1996 , los acusados de igual forma, constituyeron la Comunidad de Propietarios " DIRECCION004 " con la finalidad de promover la construcción de 224 viviendas en Localidad de Valdemoro, Madrid.

Los estatutos por los que se regía la referida comunidad preveían en el artículo 13 que todas las aportaciones económicas ingresaran en una cuenta bancaria especial abierta a nombre la comunidad de la que sólo se podría disponer una vez constituida la comunidad y los fondos sólo podrán destinarse al pago de los compromisos contraídos para el cumplimiento de los fines de la misma.

Igualmente la comunidad firmó un contrato de gestión con la cantil "Cíjara 2000 S.L." por el que se encomendaba a ésta la gestión de la comunidad, especialmente los proyectos, ejecución la comunidad, dirección de la obra, la contabilidad de la comunidad.

En 1997 el precio total de la promoción ascendía a 11.045.119 pesetas (661.384,49 euros).

F. - Por último, el 10 de Julio de 1997 y con la finalidad promover la construcción de 20 viviendas en el polígono "Arroyo Culebro" de la localidad de Getafe (Madrid), los acusados Daniel Pedro , Indalecio Ignacio y Ismael Rodrigo proyectaron la Comunidad de Propietarios " DIRECCION005 ".

Tras la adhesión de 15 comuneros, Cíjara el 11 de Marzo de 1998, comunica a través del acusado Daniel Pedro a los comuneros, la imposibilidad de seguir con la promoción.

Las casas que se pretendían construir por todas y cada una las comunidades citadas, estaban destinadas a primera vivienda o domicilio habitual de los comuneros.

En todas las comunidades referidas, se pactó como honorarios de gestión a percibir por Cíjara 2000 S.L., el 12% de comisión de los beneficios de cada una de las promociones de viviendas .

Con estos antecedentes cada acusado realizó las siguientes conductas:

I.- El acusado Daniel Pedro entre los años 1994 y 1997, con intención de obtener un beneficio económico ilícito, cobró o recibió en exceso, respecto de los honorarios -del 12% pactado- que debía percibir de los fondos de las comunidades y realizó disposiciones o desviaciones de los fondos comunitarios, destinados al pago de acreedores propios, compras de inmuebles ajenos a las comunidades y gastos particulares, por la cantidad: al de 70.914.424 pesetas (426.204,27 euros).

El acusado facturó las cantidades cobradas a Cíjara 2000 S.L. a través de la entidad anteriormente referida GESUR S.L. y BRE IMA S.A. . Así:

1º.- Pago de 115.000 pesetas y 16.000 pesetas del alquiler para la asociación "Círculo Ahumada", a la que pertenecía o era simpatizante;

2º.- Retirada de 20.292.500 pesetas de las cuotas de captación de las distintas comunidades;

3º.- Retirada de 49.373.753 pesetas de las comunidades aplicadas a la compra del chalet en Entrepinos, Madrid:

3.a) Entrega a SATO por los gastos de construcción u obras del chalet de Entrepinos de 16.529.811 pesetas con 5 letras de tibio de 2.000.000 pesetas cada una de vencimiento 30 de marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio de 1996 con cargo a la cuenta Cíjara n° 8651 de Banesto y número 119902 de La Caixa y pagos en metálico de 3.000.000 de pesetas, 1.029.811 de pesetas, 500.000 pesetas y 1.000.000 pesetas pagados los tres primeros con cargo a Banesto 8651 y el cuarto a la cuenta n° NUM001 del Banco Zaragozano cuyo titular es DIRECCION001 ;

3.b) Pago a Antefon de 281.803 pesetas de la cuenta número 8651 de Banesto por gastos de instalación eléctrica del chalet de Entrepinos;

3.c) Pagos a Faymasa por la construcción del chalet de Entrepinos en el año 1996 por valor de 17.067.049 pesetas con la cuenta número 8651 de Banesto;

3.d) Pago a Cristalmetal Morcillo de 863.916 pesetas por gastos de mantenimiento del chalet de Entrepinos pagados con cuotas de adhesión;

3.e) Pagos a Faymasa por la construcción del chalet de Entrepinos en el año 1995 de 5.381.494 pesetas (mediante entrega de tres letras de 1.329.360 pesetas de los comuneros y de 3.414 pesetas por letras endosadas de comuneros);

3.f) Pagos por el chalet de Entrepinos de Antonia Herminia en el año 1995 a SATO 3.000.000 pesetas y a Faymasa 2.698.948 pesetas en cargo a los fondos de las comunidades;

3.g) Pago en el año 1997 por el chalet de Entrepinos a Faymasa de dos letras por 495.940 pesetas cada una; a ASESA por obras en el chalet de Antonia Herminia dos letras por 368.830 pesetas cada una con cargo a la cuenta número 8651 de Banesto;

3.h) Pago en 1997 a ASESA por obras en el chalet de Antonia Herminia por 7.000.000 pesetas con diversas letras y las facturas 1.010.770 y 191.916 pesetas;

4º.- Pago de 23.197.953 pesetas por la compra de la oficina de la calle Raimundo Fernández Villaverde de Madrid;

5º.- Pago de 15.220.246 pesetas (12.044.018 de efectos endosados y 3.176.228 de gastos) por la compra de la oficina de la calle Espronceda n° 39 de Madrid, a Cirujano y Marful, S.L.;

6º. -Compra de una plaza de garaje por 3.000.000 pesetas el 23 Abril de 1996;

7º.- Gastos en 1995 de oficina Círculo Ahumada por 3.664.652 pesetas y en 1996 9.413.634 pesetas y 8.800.000 pesetas por gastos de publicidad y en 1997 de 3.359.483 pesetas, total: 25.788.844 pesetas;

8º.- Pago de 15.000.000 pesetas (la mitad a Indalecio Ignacio ) para trabajos aplicados Pasillo Verde";

9º.- Cobro de cheque de 800.000 pesetas el 16 de Noviembre 1995 contra la cuenta del Banco Pastor de Cíjara;

10°.- Cobro de cheque n° 470 de la cuenta número 78273 de Banesto de la que es titular Cíjara, de 11 de Enero de 1996, por valor de 4.910.000 pesetas;

11°.- Cobro de cheque de fecha 20 de Marzo de 1996 por importe de 2.000.000 pesetas cargado en la cuenta n° 86501 de Banesto de la que es titular Cíjara;

12°.- Cobro por parte de Daniel Pedro de un cheque el día 20 de marzo de 1996 de 1996 por 2.000.000 pesetas.

II. -La acusada Esther Herminia , fue Administradora Única de GESUR, sociedad de su marido el acusado Daniel Pedro , y sin que se haya cumplidamente acreditado que se hubiera puesto de acuerdo con el mismo con la intención de obtener una ventaja económica ilícita ni de desviar fondos de las comunidades del fin para el que habían sido entregados, ni que aceptara en todo caso dicha posibilidad, a lo largo de los años 1994 a 1997 se benefició recibiendo en cuentas de su titularidad y de la referida sociedad, disposiciones o desviaciones de fondos comunitarios y de la entidad "Cíjara 2000 S.L.", que ascienden a 60.141.725 pesetas (361.459,05 euros) de acuerdo con los siguientes movimientos:

1º.- Recibió en su cuenta n° 02415 de Caixa Galicia a lo largo de 1994, procedentes de la cuenta n° 132939 de la Caixa cuyo titular es DIRECCION001 , la cantidad de 3.479.671 pesetas procedentes de la referida comunidad.

2º.- Durante 1.994, 200.000 pts. procedentes de Cíjara.

3º.- Ingresó en sus cuentas durante 1.995 procedentes de Cíjara 339.377 pts., 900.000 pts., 250.000 pts y 830 . 000 pts .

.- Ingresó en sus cuentas dinero durante 1.996, procedente de Cíjara, en cuantía de 4.910.000 pts., 2.000.000 pts. , 4.000.000 pts.

5º.- Ingresó en la cuenta de Gesur un cheque de 10 . 000.000. pts. procedente de Cíjara y 995.341 pts. de una letra de D. Secundino Isidro de la Comunidad DIRECCION003 .

.- Durante el año 1.997 se ingresaron en sus cuentas, en concreto en la cuenta de Gesur 32.146.937 pts. y endosó una letra de 90.399 pts. de 25/3/1.997 de un comunero de DIRECCION000 a La Caixa Galicia.

III.-La acusada Antonia Herminia , era la persona que recogía las cuotas de adhesión a las comunidades de los comuneros; en su tarea de mera auxiliar administrativa y sin que se haya cumplidamente acreditado que estuviera de acuerdo con su padre, el acusado Daniel Pedro , en orden a auxiliarle a desviar ilícitamente fondos de las comunidades administradas, ni que aceptara la posibilidad de que con su actuación le auxiliase en la desviación ilícita de los fondos citados, por importe de 13.633.861 pesetas (81.941,15 euros), intervino en las siguientes operaciones:

1º.- El 10 de Octubre de 1995 se adhirió a la comunidad de Propietarios DIRECCION006 , adquiriendo un chalet por valor de 29.223.400 pesetas de las que 4.815.000 pesetas (28.938,84 euros) se abonaron con cargo a la cuenta corriente de Cíjara y 930.000 pesetas (5.594,84 euros) con un letra de los comuneros con fecha de vencimiento de 3 0 de Diciembre de 1995.

2°.-En el año 1.997, se paga a la empresa ASESA la factura de fecha 8/04/1.997 de 7.888.861 pesetas (47.413,01 euros), por trabajos realizados en el referido chalet, con cargo a la cuenta 6060001 de Cíjara 2000 S.L.

IV. -El acusado Indalecio Ignacio entre los años 1994 y 997, con intención de obtener un beneficio económico ilícito, obró o retiró en exceso, con respecto a los honorarios que debía cobrar de las mencionadas comunidades -12% citado- y realizó disposiciones de los fondos de las comunidades o desviaciones destinadas al propio patrimonio, al pago a creedores propios y no de la comunidad, por gastos de construcción de las viviendas, y al pago de gastos no relacionados con la gestión de las comunidades ni de la construcción de viviendas para éstas, por cuantía total de 28.959.524 pesetas (775.062,35 euros).

El acusado facturaba a través de sociedades y nunca como persona física, las sociedades a través de las que facturaba los servicios prestados a "Cíjara 2000 S.L" son LAGAMA S.L. , NUCASA S.A. y DAMAC CONSTRUCCIONES S.L. Así dichas disposiciones o desviaciones son:

1º.- Pago de 3.954.953 pesetas a FAYMASA, por las obras realizadas en el chalet de Galapagar (Madrid) pagadas por la cuenta de Cíjara;

2º.- Pago de una letra de cambio librada por Ferlín y pagada por Cíjara por importe de 460.000 pesetas;

3º.- Pago de 1.547.609 pesetas correspondientes a cuatro cheques (3 de 386.000 pesetas y 1 de 389.609 pesetas;

4º.- Pago de cheque por 460.000 pesetas sin que se pueda identificar al cobrador del mismo;

5º.- Entrega de 967.765 pesetas correspondientes al comunero de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 Segismundo Vicente ;

6º.- Cobro de 400.000 pesetas el 11 de Septiembre de 1996 que eran parte de un cheque de 500.000 pesetas;

7º.- Pago de 663.517 pesetas, que corresponde al pago de letra de CONSTRUCCIONES LUMAS de fecha de vencimiento de 13 de 27 de 1996;

8º.- Pago de 125.000 pesetas en fecha 21 de Mayo de 1996 de la citada cuenta de Banesto;

9º.- Retirada de la caja de Cíjara de 112.000 pesetas registrada contablemente como "salida caja sin justificar";

10º.- Cobro de cheque al portador n° NUM002 , contabilizado el 14 de Marzo de 1997, por valor de 459.530 pesetas, como "gastos sin justificar";

11º.- Pago de 52.640 pesetas de gasto de billetes de tren;

12º.- Gastos de 50.000, 47.000 y 58.000 pesetas pagados con cargo a la cuenta de Cíjara;

13º.- Cheque al portador de 35.000 pesetas de fecha de 18 de Abril de 1997 abonado a Lagama S.L.;

14º.- Cheque al portador de 45.000 pesetas de fecha de 13 de Junio de 1997;

15º.- Pago de 78.000 pesetas, como parte de un cheque de 91.600 pesetas de fecha de 20 de Junio de 1997, cargado en la cuenta de Cíjara;

16º.- Cobro de dos cheques por valor de 300.000 pesetas cada uno, total 600.000 pesetas, emitidos del 12 de Mayo de 1997 al portador, cargados en la cuenta de Cíjara;

17º.- Cobro de 800.000 pesetas y 150.000 pesetas, los primeros por cheque n° 679 de Banesto, los segundos retirados de caja en concepto de anticipo de préstamo personal;

18º. - Cobro de 329.000 pesetas por medio del cobro de tres cheques de 164.000 pesetas, 68.000 pesetas y 97.000 pesetas contra la cuenta de Cíjara 8651;

19º.- Cobro por Nucasa S.A. de 392.219 pesetas;

20º.- Cobro de 2.392.842 pesetas que corresponden a dos cheques fechados los días 24 de Agosto de 1995 y 29 de Agosto de 1995 por importes de 1.992.842 pesetas y 400.000 pesetas respectivamente. Fueron emitidos contra la cuenta n° NUM003 del Banco Zaragozano de la Comunidad " DIRECCION000 ". El cheque de 1.992.842 pesetas fue ingresado en la cuenta NUM003 del Banco Zaragozano cuyo titular es Lagama S.L.;

21º .- Cobro por Nucasa S.A. en su cuenta n° 6277 del Banco Zaragozano de 3.372.687 pesetas, correspondientes a dos cheques de 2.107.592 pesetas y 1.265.095 pesetas cargados en la cuenta NUM001 del Banco Zaragozano de la que es titular la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 ;

22º.- Cobro de 1.921.856 pesetas de letras de los comuneros de DIRECCION001 , señores Luciano Nicanor , Vicente Lucas y Placido Olegario ;

23º.- Ingreso el 25 de Marzo de 1995 en la cuenta de Nucasa S.A. de un cheque por valor de 486.715 pesetas cargado en la cuenta 850270 de Banesto correspondiente a Cíjara;

24º.- Cobro de 1.665.184 pesetas de la caja de Cíjara correspondientes al dinero entregado por el comunero don Vidal Ivan el día 21 de Marzo de 1995 por un chalet con buhardilla;

25º.- Cobro de 500.000 pesetas de la caja de Cíjara, correspondientes a la cantidad entregada por don Roberto Gabino , comunero de la Comunidad DIRECCION000 ;

26º.- Retirada de Cíjara de 3.199.159 pesetas correspondientes a letras de cambio firmadas y entregadas por Los diversos comuneros de DIRECCION003 y DIRECCION000 ;

27º.- Retirada de Cíjara de 29.318.644 pesetas en letras de cambio entregadas y pertenecientes a comuneros de DIRECCION000 , DIRECCION001 y DIRECCION004 siendo entregadas las mismas por importe de 7.739.660 pesetas a la empresa Cimar S.A., que el 9 le Abril de 1997 vendió a Cíjara el inmueble-oficina de la calle Espronceda n° 39 y para aplicar al precio de la referida compraventa;

28º.- Retirada de 13.667.547 de pesetas en letras de cambio pertenecientes a comuneros de DIRECCION000 y DIRECCION003 , habiendo sido entregados como pago por deudas ajenas a las comunidades, así a Construcciones Puvimax, Talleres Resma, a don Obdulio Marcelino , a don Oscar Torcuato ;

29º.- Retirada de letra por importe de 600.000 pesetas de vencimiento el 15 de Septiembre de 1996 pagada a cargo de la cuenta 8651 de Banesto cuyo titular es Cíjara;

30º. - Entrega de letra por 400.824 pesetas a electrodomésticos Pérez, acreedor particular del acusado;

31º.- Entrega de letras de cambio por valor de 1.501.204 pesetas por parte de Nucasa S.A. a don Aurelio Damaso , acreedor particular del acusado Indalecio Ignacio . Dichas letras eran de comuneros de DIRECCION000 y DIRECCION004 ;

32º.- Pago de facturas a Grúas A. Bellver por importe de 6.842.380 pesetas, por trabajos prestados por aquella al acusado en los años 1991 y 1992;

33º.- Pago de 736.410 pesetas en letras de cambio a don Lazaro Saturnino , acreedor particular del acusado;

34º.- Pago de 5.729.632 pesetas a don Patricio Sixto , con letras de cambio de los comuneros de DIRECCION005 , DIRECCION003 y DIRECCION002 , constructor y acreedor particular del acusado de anteriores promociones;

35º.- Retirada de diversas letras de cambio por valor de 932.465 pesetas;

36º.- Pago de factura de 399.029 pesetas del señor Saturnino Bruno , acreedor particular del acusado;

37º.- Retirada de 20.292.500 pesetas de cuotas de captación de comuneros de las distintas comunidades;

38º.- Entrega de 473.800 pesetas en letras para la compra a Pitan S.L. del chalet sito en Galapagar;

39º.- Retirada de 84,642.591 pesetas, en letras de cambio pertenecientes y entregadas por los comuneros correspondiendo 15.056.883 pesetas a DIRECCION002 , 19.627.131 pesetas a DIRECCION001 ; 39.272.912 pesetas a DIRECCION000 y 10.685.665 pesetas a DIRECCION003 ;

40º.- Cobro de cheque el 25 de Julio de 1995 por 3.597.000 pesetas cargado en la cuenta de DIRECCION000 ;

41º.- Compró a través de Lagama el chalet sito en Galapagar el 30 de Septiembre de 1997 en escritura pública a Pitan para lo que entregó tres carteras de letras de cambio por valor de 9.795.512 pesetas, 5.225.692 pesetas y 5.223.520 pesetas de las inmunidades citadas;

42º- Cobró de cheques por 4.000.000 pesetas al portador número 9.209.399.3 de la cuenta del Banco Central Hispano de Cíjara;

43º.- Cobro de 17 de Noviembre de 1995 de cheque por valor e 550.000 pesetas del Banco de Zaragoza de titularidad de DIRECCION001 ;

44º.- Cobro de cheques de 17 de Noviembre de 1995 por aporte de 1.500.000 pesetas de la cuenta de Banesto de la Comunidad DIRECCION000 ;

45º.- Cobro de cheque de 3.500.000 pesetas de 14 de Diciembre de 1995 al portador, cargado en el Banco Zaragozano de DIRECCION001 .

V.- El acusado Edemiro Millan , hijo del acusado Indalecio Ignacio , autorizó a que su padre apertura a su nombre la cuenta que más adelante se examina, gestionada por éste a sus espaldas -y sin que se hubiera puesto de acuerdo con el mismo para enriquecerse ilícitamente desviando los fondos sociales de las comunidades, ni que aceptara la posibilidad de que con su actuación auxiliase a su padre en la labor de desviación de los fondos citados por importe de 8.815.616 pesetas (52.982,92 euros)-, cuenta en la que su padre realizó en su propio beneficio las siguientes conductas:

Iº. -Ingresó el 1 de Agosto de 1994 1.499.000 pts. en su cuenta 5047 del Banco Zaragozano dinero procedente de cuotas de adhesión de la comunidad DIRECCION001 .

2º.- Ingresó en 1.994 la cantidad de 2.627.685 pts. en la entidad bancaria que provienen de una remesa de efectos de las comunidades de propietarios.

3º.- .-Endosó una letra de vencimiento 25 de Enero de 1995 al Banco Zaragozano, letra por importe de 101.650 pesetas correspondiente al comunero Rosendo Jesus de DIRECCION001 .

4º.- Ingresó en la entidad bancaria en el año 1.995 cantidad de 1.959.596 pts. provenientes de Cíjara y de las cuotas de adhesión a las comunidades de propietarios.

5º. - Y finalmente, también en el año 1.995, ingresó su cuenta n° 5047 en el Banco Zaragozano, 2.627.685 en letras de cambio pertenecientes a comuneros.

VI.- Por su parte, el acusado Ismael Rodrigo , con intención de obtener una ventaja patrimonial ilícita, utilizando sus empresas FEDITER INVERSIONES S.L. y :SAN S.L. , desvió fondos de las comunidades citadas del fin para el que fueron entregadas -la construcción viviendas-, cuantía que asciende a 35.121.708 pesetas (211.085,72 euros) mediante los actos siguientes:

1º.- Ingresó en su cuenta corriente del banco Argentaria 7909 abierta a nombre de Fedisan S.L., 2.666.000 pts. el día 1/08/1.994, procedentes de la cuenta NUM006 de La Caixa, titularidad de la comunidad DIRECCION001 .

2º.- Cobro en el año 1.996 de un cheque por importe de 23.571.178 pts. de la cuenta de Ibercaja de cuenta de la comunidad DIRECCION000 , con motivo de la compra a ROSAMA de los terrenos donde se construirían las viviendas, sin que aplicase la cantidad referida a la compra citada.

3º.- Adjudicación a su empresa INVERSIONES TEBLANCA, de la vivienda n° 411 de la comunidad DIRECCION000 , pagada con cargo al préstamo concedida a ésta, por la cantidad de 8.890.530 pts.

VII . Finalmente, el acusado Santiago Victorio , sin intención de obtener para sí o para otro un beneficio económico ilícito, el día 20 de Octubre de 1.997 efectuó el reintegro de 14.000.000 pts. (84.141,69 euros) de cuenta NUM004 del banco B.E.X- Argentaría, cuya titularidad corresponde a la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 , sin que se haya acreditado que lo incorporase a su patrimonio.

VIII. -Como consecuencia de las relatadas desviaciones y disposiciones de fondos de las citadas comunidades (sin que se hayan cumplidamente acreditado otras imputaciones distintas), se causó un perjuicio a los comuneros y a las comunidades que asciende a 5.569.366,42 euros (926.664.598 pesetas) correspondiendo:

1. -A Casimiro Geronimo y a Sonsoles Soledad , 9.983,59 euros (1.661.130 pesetas).

2. -A Ruperto Prudencio , 5.001,42 euros (832.167 pesetas) .

3. -A Herminia Fatima , 12.131,33 euros (2.018.483 pesetas) .

4. -A Pio Javier y Zulima Daniela , 22.586,22 euros (3.758.031 pesetas).

5. -A Sixto Tomas , 15.374,09 € (2.558.033 s).

6. -A Rosario Olga y Marcial Fermin , 9.016 euros (1.500.136 pesetas).

7. - A) Marino Norberto y Paulina Nieves 14.393,68 euros (2.394.907 pesetas); B) Adrian Gerardo 3.395,19 euros (564.912 pesetas); C) Enrique Hernan 6.759,79 euros (1.124.734 pesetas), más la cantidad que acredite en ejecución de sentencia por el perjuicio económico derivado del juicio ejecutivo 669/2000 seguido en el Juzgado de Instancia n° 19 de Madrid; D) Sergio Torcuato y Ramona Yolanda 2.806,84 euros (467.019 pesetas); y E) Borja Virgilio y Zaira Esperanza 4.429,12 euros (736.944 pesetas).

8.- A la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 , a través de su representante legal, 285.321,34 euros (47.473.476 pesetas).

9.- A la Comunidad de Propietarios DIRECCION003 a través de su representante legal en 758.996,74 euros (126.286.431 pesetas).

10. -A la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 a través su representante legal en 3.470.845 euros (577.500.016 pesetas) .

11. -A Rita Noelia , el importe que se determine ejecución de sentencia por los incrementos injustificados de precios y recargos que abonó debido a conductas fraudulentas de acusados.

12. - Antonia Serafina y Florencio Victoriano ,

12.051,53 euros (2 .005.206 pesetas) .

13. -A la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a través de su representante legal 910.777,84 euros (151.540.682 pesetas).

14. -A David Romeo de Loaysa, 4.363,35 euros (726.000 pesetas) .

15. -A Raimundo Nazario , 3.337, 14 euros (555.254 pesetas) .

16. -A Palmira Milagrosa y Ruperto Norberto , 13.436,86 euros (2.235.706 pesetas).

17. -A Eloy Pascual y Pilar Julia , 4.359,35 euros (725.334 pesetas)».

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

«FALLO.- Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a los acusados Daniel Pedro , Indalecio Ignacio y Ismael Rodrigo , como responsables en concepto de autores de un delito continuado de apropiación indebida, precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, y la atenuante simple de reparación del daño, respecto de los dos primeros , a cada uno de ellos, las penas de dos años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de siete meses, con una cuota diaria de seis euros -sujeta caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Y al acusado Ismael Rodrigo , las penas de dos años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante tiempo de la condena y multa de seis meses y un día con una cuota diaria de seis euros -sujeta caso de impago a la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal .

Así como al pago, a cada uno de ellos, de tres séptimas partes de las costas procesales, incluidas las de las acusaciones particulares, excepto las de Rosana Josefa , inmobiliaria Pitan S.L. y Wonder House Internacional S.L.

ABSOLVIENDO a dichos acusados así como a Santiago Victorio , Esther Herminia , Antonia Herminia y Edemiro Millan , de los delitos de estafa de los que vienen siendo acusados.

Por vía de responsabilidad civil, como indemnización de los daños y perjuicios derivados de los hechos delictivos, Daniel Pedro , Indalecio Ignacio , Ismael Rodrigo y Esther Herminia , deberán abonar de forma conjunta y solidariamente -los dos primeros sin limitación de cuantía alguna, Ismael Rodrigo hasta el límite 211.085,72 euros, y Esther Herminia , con el límite de 361.459.05 euros-; a los perjudicados que se mencionan a continuación, en las cantidades respectivas.

1.- A Casimiro Geronimo y a Sonsoles Soledad , 9.983,59 euros (1.661.130 pesetas).

2. -A Ruperto Prudencio , 5.001,42 euros (832.167 pesetas) .

3. -A Herminia Fatima , 12.131,33 euros (2.018.483 peset as) .

4. -A Pio Javier y Zulima Daniela , 22.586,22 euros (3.758.031 pesetas).

5. -A Sixto Tomas , 15.374,09 € (2.558.033 s) y 25.000 € por daños morales.

6. -A Rosario Olga y Marcial Fermin , 9.016 euros (1.500.136 pesetas) y 25.000 € por daños morales.

7. - A) Marino Norberto y Paulina Nieves 14. 393,68 euros (2.394.907 pesetas) y 25.000 € por daños morales; B) Adrian Gerardo 3.395,19 euros (564.912 pesetas) y 25.000 € por daños morales; C) Enrique Hernan 6.759,79 euros (1.124.734 pesetas), más la cantidad que edite en ejecución de sentencia por el perjuicio económico derivado del juicio ejecutivo 669/2000 seguido en el Juzgado de 1º Instancia n° 19 de Madrid; y 25.000 € por daños morales; D) Sergio Torcuato y Ramona Yolanda 2.806,84 euros (467.019 pesetas), y 25.000 € por daños morales; E) Borja Virgilio y Zaira Esperanza 4.429,12 euros (736.944 pesetas), y 25.000 € por daños morales.

8. -A la Comunidad de Propietarios DIRECCION002 , a través de su representante legal, 285.321,34 euros (47.473.476 pesetas y 25.000 € por daños morales.

9. -A la Comunidad de Propietarios DIRECCION003 a través de su representante legal en 758.996,74 euros (126.286.431 pesetas) con intereses legales del 3% mensual, desde 4 de febrero de 1998.

10. -A la Comunidad de Propietarios DIRECCION001 a través su representante legal en 3.470.845 euros (577.500.016 pesetas).

11. -A Rita Noelia , el importe que se determine en ejecución de sentencia por los incrementos injustificados de precios y recargos que abonó debido a conductas fraudulentas de los acusados.

12 . - Antonia Serafina , por si y por los derechos hereditarios de su difunto marido Florencio Victoriano , 12.051,53 euros (2.005.206 pesetas).

13 . -A la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 a través de su representante legal 910.777,84 euros (151.540.682 pesetas).

14 . -A David Romeo de Loaysa, 4.363,35 euros 726.000 pesetas).

15 . -A Raimundo Nazario , 3.337,14 euros (555.254 pesetas).

16 . -A Palmira Milagrosa y Ruperto Norberto , 13.436,86 euros (2.235.706 pesetas), por las cantidades entregadas y por daños morales 25.000 €.

17 . -A Eloy Pascual y Pilar Julia , 4.359,35 euros (725.334 pesetas).

Con el interés del tres por ciento mensual desde el cuatro de febrero de 1998, en relación a la Comunidad de Propietarios DIRECCION003 ; y a los demás perjudicados, a contar desde esa misma 'echa, con el interés legal del artículo 576 LECivil .

Sin que proceda reconocer indemnización a Rosana Josefa , Inmobiliaria Pitan S.L. y Wonder House Internacional S.L., ni a Eulalio Eduardo y Marisa Nieves , Marcial Benito , Eusebio Remigio y Apolonia Magdalena . Sin perjuicio de que en vía civil ejerciten las acciones que estimen pertinentes en relación con los hechos.

Declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de "Cíjara 2000 S.L", "Gesur S.L", "Breima S.A.", "Lagama S.L.", "Nucasa S.A.", "Damac Construcciones", "Fediter Inversiones S.L" y "Fedisán S.L.". Absolviéndose de tal responsabilidad civil a "Inversiones Teblanca, S.L.", "Laren Gestión, S.L., "Aneinsa 2000, S.L.", "Aloman, S.A.", "Sogevisa, S.A.", y "Promociones Doman, S.A.

Para el cumplimiento de la pena se les abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se hubiera aplicado a otra.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación».

3.- Con fecha nueve de marzo de dos mil doce se dictó Auto aclaratorio por la mencionada Audiencia cuya parte dispositiva Dice: « LA SALA ACUERDA: SUBSANAR el error sufrido en el Antecedente de Hecho II.7 Rita Noelia , in fine, al reflejar "Indemnizarán solidariamente a Rita Noelia en las cantidades que correspondan a las disposiciones fraudulentas, más los daños y perjuicios", que se sustituye por "Indemnizarán solidariamente a Rita Noelia en la cantidad de 31. 675 € correspondientes a las disposiciones fraudulentas, más los daños y perjuicios".

4.- Con fecha veinticuatro de febrero de dos mil doce la Sección 15ª de la Audiencia Provincial de Madrid dictó Auto aclaratorio cuya parte Dispositiva Dice : « LA SALA ACUERDA: SUBSANAR la omisión sufrida respecto de la Sociedad Asesa 2000 S.L. , añadiendo a dicha entidad en el Fundamento Jurídico Décimo y en el Fallo, ambos in fine, entre las sociedades absueltas".

5.- Notificada la Sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma, infracción de ley y vulneración de precepto constitucional, por los recurrentes, que se tuvieron por anunciados; remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos, alegando los motivos siguientes:

Motivos aducidos en nombre de Ismael Rodrigo .

Motivo primero .- Por infracción de precepto constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ . Motivo segundo .- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24.1 CE . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por vulneración del art. 250.1.6 CP . Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida del art. 74.2 CP .

Motivos aducidos en nombre de Daniel Pedro .

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim , por vulneración del art. 24.2 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y art. 852 LECrim , por vulneración del art. 24.2 CE . Motivo tercero. - Por infracción de ley, al amparo del art. 5.4 LOPJ y 852 LECrim por vulneración art. 24.1 CE . Motivo cuarto .- Por infracción de ley, al amparo art. 849.1 LECrim , por vulneración art. 250.1 CP . Motivo quinto .- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim , por aplicación indebida del art. 74.2 CP .

Motivos aducidos en nombre de Indalecio Ignacio .

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 apartado 2 LECrim . Motivo segundo.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849 apartado 1 LECrim .

Motivos aducidos en nombre de Rosana Josefa , Wonder House Internacional, S.L. y Pitan S.L.

Motivo primero.- Por infracción de ley, al amparo del art. 852 LECrim en relación con el art. 24 CE . Motivo segundo .- Por infracción de ley, al amparo de lo establecido en el art. 849.1 por aplicación indebida del art. 248 CP , en relación con arts. 250.1.1 º y 6º CP . Motivo tercero .- Por infracción de ley y doctrina legal al amparo del art. 849.2 LECrim por error en apreciación de la prueba. Motivo cuarto .- Por infracción de precepto constitucional al amparo de lo dispuesto art. 852 LECrim en relación con el principio de seguridad jurídica. Motivo quinto .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 852 LECrim en relación art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE . Motivo sexto.- Por infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECrim por aplicación indebida arts 27 , 28 y 29 CP . Motivo séptimo .- Por infracción de ley, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.1º por aplicación indebida de los arts. 21.5 y 6 CP .

4.- El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos interpuestos por los recurrentes, interesando lainadmisión, y subsidiariamente la desestimación de todos los motivos de los recursos. La representación legal de Esther Herminia se adhiere a los recursos interpuestos por Daniel Pedro y Ismael Rodrigo y se adhiere al recurso de Indalecio Ignacio sólo en lo que le beneficie . La representación legal de Florencio Victoriano , Antonia Serafina , Lucio Inocencio , Santiago Victorio , Comunidad Propietario DIRECCION000 , Antonia Herminia , Edemiro Millan y Herminia Fatima evacuó el trámite de instrucción conferido. La Sala admitió los recursos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

5.- Realizado el señalamiento para Fallo se celebró la deliberación y votación prevenidas el día veintiuno de mayo de dos mil trece.

6 .- Con fecha cuatro de junio de 2013 se dictó Auto de prórroga para dictar sentencia por el plazo de un mes.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. Recurso de Rosana Josefa , Wonder House International S.L. y Pitan S.L.

PRIMERO

Resulta legalmente imposible acoger el primer motivo de estos recurrentes, que es paradigmático ejemplo de lo que se ha denominado plásticamente "presunción de inocencia invertida". Se denuncia infracción del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24 CE en relación con el art. 852 LECrim ) por haberse absuelto pese a concurrir prueba de cargo suficiente capaz de enervar la presunción de inocencia que ampara a los acusados Don Santiago Victorio , Esther Herminia , Antonia Herminia y Edemiro Millan .

Los motivos de casación por infracción de precepto constitucional no son "reversibles". Solo pueden ser invocados cuando se viola el derecho fundamental o la norma constitucional. Pero no cuando precisamente ese derecho fundamental o esa norma constitucional se erige en argumento de la resolución impugnada aunque se les da un alcance con el que discrepa el recurrente o una interpretación expansiva que se considera legalmente errónea. En esa faceta ya no es un punto que rebase el plano de la mera legalidad infraconstitucional.

La aplicación "extensiva" de la presunción de inocencia, aunque pudiese ser improcedente en algún caso, no es corregible por la vía del art. 852 LECrim , salvo que sea tan errónea o disparatada que afecte al derecho también fundamental a la tutela judicial efectiva.

La presunción de inocencia se viola cuando se condena sin prueba de cargo suficiente, pero no cuando por aplicación de tal derecho fundamental, y aunque la decisión fuese equivocada, o no acorde a las pautas jurisprudenciales se absuelve pese a poder concurrir prueba de cargo apta e idónea en abstracto para la condena.

Esta sencilla consideración echa por tierra todo el planteamiento de los recurrentes que, por otra parte, resulta inconciliable con la jurisprudencia vigente -emanada tanto del Tribunal Constitucional como del TEDH-, a tenor de la cual no cabe un pronunciamiento condenatorio por vía de recurso frente a una sentencia absolutoria por razones de prueba, sin conferir previamente audiencia personalmente al afectado. Esa audiencia no es factible en casación (Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de fecha 19 de diciembre de 2012). No cabe variar el juicio histórico (incluidos sus aspectos subjetivos) para provocar la condena o agravarla, sin un examen directo y personal de los acusados y, en ciertos casos, testigos, en un debate público en el que se respete la contradicción ( SSTC 197/2002, de 28 de octubre, FJ 4 ; 198/2002, de 28 de octubre, FJ 2 ; 200/2002, de 28 de octubre, FJ 6 ; 212/2002, de 11 de noviembre, FJ 3 ; 230/2002, de 9 de diciembre, FJ 8 ; 41/2003, de 27 de febrero, FJ 5 ; 68/2003, de 9 de abril, FJ 3 ; 118/2003, de 16 de junio, FJ 4 ; 189/2003, de 27 de octubre, FJ 4 ; 209/2003, de 1 de diciembre, FJ 3 ; 4/2004, de 16 de enero, FJ 5 ; 10/2004, de 9 de febrero, FJ 7 ; 12/2004, de 9 de febrero, FJ 4 ; 28/2004, de 4 de marzo, FJ 6 ; 40/2004, de 22 de marzo, FJ 5 ; y 50/2004, de 30 de marzo , FJ 2, entre muchas otras). Siendo así que en casación no es legalmente incrustable esa audiencia, la secuela es que discrepancias de ese tipo con la sentencia de una Audiencia Provincial no son impugnables.

Esta doctrina tiene unos orígenes antiguos aunque su reflejo en la jurisprudencia nacional se haya retrasado años. La primera resolución que trató abiertamente esta materia fue la recaída en el caso Ekbatani contra Suecia ( STEDH de 26 de mayo de 1988 ). Luego vendrían tres SSTEDH datadas el mismo día -29 de octubre de 1991- (caso Helmers contra Suecia, caso Jan-Ake Anderson contra Suecia y caso Fejde contra Suecia ). Dicha doctrina fue posteriormente consolidada en pronunciamientos más recientes ( SSTEDH de 8 de febrero de 2000 - caso Cooke contra Austria y caso Stefanelli contra San Marino ; STEDH 27 de junio de 2000 caso Constantinescu contra Rumanía y STEDH 25 de julio de 2000 caso Tierce y otros contra San Marino -). Se sostiene que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, no se puede resolver con los cánones exigibles por el derecho a un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido la infracción considerada punible. (vid. igualmente en relación a España, y entre otras, STEDH de 21 de septiembre de 2010, Caso Marcos Barrios c. España ).

Tal garantía derivada del principio de inmediación viene reflejada, por citar una de las más recientes, en la STEDH de 27 de noviembre de 2012 -Caso Vilanova Goterris y Llop García contra España -, ap 33. Se condena al Estado Español pues " la jurisdicción de casación reinterpretó los hechos declarados probados y efectuó una nueva calificación jurídica, sin respetar las exigencias del principio de inmediación".

El Acuerdo adoptado en Sala general, por el Pleno de esta Sala Segunda, fechado el 19 de diciembre de 2012, declara literalmente: "La citación del acusado recurrido a una vista para ser oído personalmente antes de la decisión del recurso ni es compatible con la naturaleza de la casación, ni está prevista en la ley."

A través de un recurso no puede abrirse paso una primera condena apoyada en una modificación de los hechos resultantes de la valoración de la prueba personal o en una inferencia divergente de la efectuada por el Tribunal de instancia. La reevaluación de la prueba personal exige inmediación y la nueva deducción distinta de la efectuada por el Tribunal de instancia sobre la existencia de dolo o de cualquier otro elemento subjetivo, impone ineludiblemente como paso previo la audiencia directa y personal del acusado.

En la referida STEDH de 27 de noviembre de 2012 leemos: "el Tribunal Supremo se pronunció sobre circunstancias subjetivas que le concernían (ver Lacadena Calero, citada, ap. 39)", por lo que "las cuestiones que deben ser examinadas por el Tribunal Supremo necesitan la valoración directa del testimonio del imputado , incluso de otros testigos (ver Lacadena Calero, ap. 46, y Serrano Contreras, ap. 39, citadas) ". La declaración del acusado se configura como prueba de naturaleza personal ( STC 142/2011 , FJ 4), y como un medio para que el órgano judicial forme adecuadamente su convicción. Pero es algo más: es también un derecho del acusado a ofrecer al órgano judicial su testimonio personal. En tal dirección la STC 135/2011, de 12 de septiembre , FJ 2, indicaba que el derecho a ser oído del acusado tiene carácter personalísimo.

El recurso tras recoger los razonamientos efectuados en la sentencia y que han conducido a la Sala de instancia a la absolución de tales acusados, tacha tal decisión de "sorprendente" y anuncia su propósito de demostrar que existen suficientes indicios y que además son suficientes para quebrar la presunción de inocencia de los acusados.

La mera lectura de esa frase que condensa el propósito de los recurrentes, sin más, basta para convenir que el motivo de casación está condenado al fracaso.

Es imposible, por definición, demostrar eso en casación. Es temática ajena a la naturaleza de este recurso. Podría intentarse una anulación de la sentencia si los razonamientos de la Sala de instancia fuesen arbitrarios, manifiestamente ilógicos, totalmente inmotivados, o basados en presupuestos absurdos. Pero no es legalmente viable que este Tribunal se adentre sin limitaciones en una revaloración de los indicios, a lo que quieren empujar los recurrentes, para extraer de ellos una conclusión inculpatoria que debería plasmar en una segunda sentencia condenatoria, dictada sin presenciar la prueba y sin oír las manifestaciones de los recurridos absueltos.

Hay que decirlo de nuevo. La presunción de inocencia no es reversible. Obliga a absolver cuando no hay prueba de cargo suficiente; pero no obliga a condenar cuando existe prueba de cargo que una parte -que no el Tribunal- reputa suficiente.

El motivo se estrella contra la pared levantada por TC y TEDH impeditiva de la revisión de sentencias absolutorias por razones de prueba. La desestimación de este motivo arrastra la de los motivos quinto y sexto que insisten en igual petición.

El quinto, en efecto, es una mera preparación del sexto: estima, que algunas de las consideraciones vertidas en la fundamentación jurídica para excluir la participación dolosa de los cuatro absueltos encajarían mejor en los hechos probados. Y en el sexto se reivindica la condición de los recurridos de responsables penales como co-autores o cooperadores necesarios.

SEGUNDO

El segundo motivo es en una de sus vertientes acólito del anterior y por tanto ha de correr su misma suerte. Se construye sobre el art. 849.1º LECrim : si se rechazan las cuestiones de naturaleza fáctica en virtud de las cuales la Audiencia ha llegado a una conclusión absolutoria respecto de estos recurridos, se impondría extender a ellos la condena por el delito de estafa. La improsperabilidad del primer motivo arrastra la de éste.

Esto, por lo que respecta a los absueltos.

En cuanto al cambio de título de imputación respecto de los condenados -se reclama que la condena por apropiación indebida se sustituya por otra por estafa-, amén del nulo interés que ello puede comportar dada la equiparación punitiva (art. 252), no es posible a la vista de los hechos probados, a los que hay que guardar escrupulosa fidelidad desde la vía casacional elegida. La estafa exige un dolo antecedente, el propósito previo de incumplir, lo que ni está descrito en los hechos probados, descartándose por la Sala de instancia de manera razonable y suasoria (últimos párrafos del fundamento de derecho primero) ; ni hay base para sostener:

" Sin que sea predicable el delito de estafa propugnado por algunas de las acusaciones al requerir un presupuesto previo que no concurre en presente caso. Pues bien, en lo que respecta a la doctrina jurisprudencial de los negocios o contratos civiles criminalizados, tiene declarado el Tribunal Supremo ( STS 801/2007, de 16-X ) que cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( SSTS 26.2.90 , 2.6.99 , 26.2.01 y 27.5.03 ).

Por ello, continúa afirmando el Tribunal Supremo, si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un "dolo subsequens" que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente. Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción , cuando ya se ha provocado, sin dolo del autor, el error y disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia. Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de estafa ( STS 8.5.96 ).

Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe - STS 1045/94 de 13.5 -. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, tiene lugar cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo "subsequens" del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91 , 3.92, 5.3.93 y 16.7.96 ).

Es decir, que debe exigirse un nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose este como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el dolo "subsequens", sobrevenido y no anterior a la celebración del ocio de que se trate, aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado y el consiguiente perjuicio citado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa.

No puede, pues, acogerse como probado que en ese momento anterior en que se pactó y materializaron los desplazamientos patrimoniales los acusados actuaran con el dolo defraudatorio previo que exige el delito de estafa. De este modo, aunque se admitiera que ese dolo sí concurrió en un momento ulterior, ya no cabría hablar de dolo antecedente y causante del desplazamiento patrimonial, y sí sólo de un dolo subsequens que, como se ha señalado, no incrimina como estafa la conducta de los acusados".

TERCERO

A través del ordinal 2º del art. 849 LECrim y blandiendo el documento obrante a los folios 7934 y 7935 se pretende una mutación en el factum -que no se concreta- que afectaría a Santiago Victorio , acusado absuelto, y que habría de determinar -según se intuye, pero no se explicita- su condena.

No es viable la pretensión:

  1. El documento carece de literosuficiencia: de él no se deducen de forma directa e inmediata sin necesidad de ulteriores razonamientos que el referido se apropiase de dinero. El documento no aporta "seguridades" y "certezas", sino "incertidumbres" y hechos "no esclarecidos" ( "se desconoce" reza el texto ).

  2. También incide en el art. 849.2º LECrim la jurisprudencia a que se aludía en el primer fundamento de derecho: no es dable una primera condena en casación sobre la base de una valoración directa de la prueba documental sin oír al acusado personalmente. En rigor, ni siquiera sería necesario invocar esa jurisprudencia: la propia literalidad el art. 849.2º veda una consecuencia con ese alcance dimanante del error facti en la medida en que el pronunciamiento de culpabilidad que se quiere extraer del documento estaría contradicho por una prueba personal, las propias declaraciones del acusado, lo que según la dicción del precepto se erige en obstáculo insorteable para el éxito del recurso.

  3. El Tribunal con la minuciosidad que caracteriza toda la elaborada y laboriosa sentencia explica de manera persuasiva los elementos que le han llevado a abrigar significativas dudas sobre la culpabilidad del acusado con datos que en absoluto son incompatibles con lo que cabalmente se desprende del documento alegado: " Frente a ello los hechos declarados probados en la presente resolución, no infieren en dicho acusado intención alguna de obtención de un beneficio económico propio ni ajeno ilícito, y si bien el día 20/10/97 efectuó el mencionado reintegro de 14.000.000 pts de la citada cuenta titularidad de la Comunidad de Propietarios DIRECCION000 . Existe una razonable inferencia de que se entregó al Legal Representante de ROSAMA Sr. Constantino Jon (posteriormente fallecido, sin que se haya leído su declaración en el acto de celebración del juicio), por lo que no se puede entender debidamente acreditado el concepto en el que se efectuó tal entrega.

Reintegro que resulta acreditado de la pericial contable de don Teodulfo Ismael , en el folio 7537, en el que consta que fase (3a), el 20/10/97 se obrando en el otorga la escritura de venta de dicha archivador de Argentaría resguardo de reintegro de entrega de 14.000.000 de pesetas en dicha fecha con la firma del dorso de don Santiago Victorio . Resaltando que sobre este punto existen discrepancias, ya que por parte de Cíjara se pretende haber entregado a Rosama el importe indicado, mientras que Rosama alega que sólo ha recibido 12.000.000 y fueron como indemnización de perjuicios por no haberse formalizado la venta de la cuarta fase, contabilizados y declarados. Cuestión que como se ha dicho antes no ha podido ser aclarada.

Habiéndose reflejado en el folio 7.933 que se solicitaron las cuentas bancarias respecto de dicho acusado, cuya documentación se adjuntó a la causa en archivador aparte. No resultando de la documentación referida indicio alguno de que hubiera recibido otras cantidades que las que le correspondían por razón de su sueldo".

CUARTO

También busca el cuarto motivo de este primer recurso un anclaje constitucional ( art. 852 LECrim ) que cree encontrar en el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1) en el que queda comprendido el principio de intangibilidad o invariabilidad de las resoluciones judiciales.

Pero la base del motivo es tan inconsistente como la de los anteriores.

Se reprocha a la sentencia de instancia que al argumentar para rechazar las pretensiones de estas partes constituidas como acusación, se traicione tanto lo decidido en esta misma causa al decretarse el sobreseimiento provisional para Rosana Josefa , inicialmente imputada, como en una resolución recaída en la jurisdicción civil resolviendo la demanda por reclamación de cantidad interpuesta por Pitan a Cíjara 2000, con estimación que sería refrendada en apelación y que pende de ejecución.

Dice la sentencia sobre este particular:

"...Respecto de la acusación particular formulada por Inmobiliaria Pitan S.L., Rosana Josefa y Wonder House Internacional S.L.. conviene, resaltar, que Rosana Josefa estuvo inicialmente imputada la presente causa, y que a pesar de que ha comparecido como acusación particular en condición de perjudicada, no corresponde tal cualidad a quien -como mas adelante se examina- no solo no ha sufrido ningún perjuicio derivado de los hechos de autos que da reclamar en vía penal a los acusados ni a Cíjara 2000 S.L.; sino que ha sido participe a titulo lucrativo de la comercialización de las viviendas de autos, conociendo el modo de pago irregular que Indalecio Ignacio efectuaba -adosándole letras entremezcladas de las distintas Comunidades de Propietarios, aceptadas por comuneros a los que ella habla captado para la entidad referida; y cuando ya Cíjara no tuvo liquidez, recibiendo en pago de sus comisiones inmuebles de las comunidades mencionadas-. Conducta que pone en evidencia quetuvo conocimiento desde el momento en que aceptó en pago el primero de tales inmuebles, de la situación económica en la que se encontraba Cíjara y que si no aceptaba dicho modo de pago, no cobraría.

Pues bien, a pesar de ello, continuó en su labor de captación de nuevos comuneros beneficiándose económicamente de la gestión que realizaba para Cíjara. Razón, por la cual, queda fuera de la presente vía penal cualquier reclamación que crea tener respecto de dicha entidad así como queda abierta la posibilidad de que acudan a la vía civil los verdaderos perjudicados a ejercitar los derechos que estimen pertinentes respecto de la misma, Inmobiliaria Pitan S.L. y Wonder House internacional S.L. (de la consta en la causa por la parte final de la declaración efectuada por el testigo Candido Tomas , Director de Jotsa (folio 8548 a 8551), que "todos los pisos a nombre de Pitan estaban a nombre de Wonther Hause Internacional, no a nombre de Pitan" sic.).

Y es que conviene recordar que como resulta del Informe de la Policía Judicial examinado en el fundamento segundo, Cíjara 2000 S.L. encomendó a Pitan a través de su administradora única Rosana Josefa (Madrid, c/ Carretas n° 33-4°C) la gestión de la constitución de la comunidad DIRECCION000 , DIRECCION001 , DIRECCION003 y DIRECCION004 . Persona con la cual el rector de Cíjara, Indalecio Ignacio , suscribió un contrato en el que se le reconocía la comisión de un 3,5% de los ingresos obtenidos por captación y adhesión a la comunidad cifrado en 100.000 pesetas) y venta de viviendas y locales comerciales, así como el 1% de las ventas efectuadas rectamente por Cíjara en todas las comunidades; comisión que posteriormente se elevó a un 4% para las comunidades DIRECCION000 y DIRECCION004 , y de 4,5% para la comunidad DIRECCION003 , con el acuerdo de Indalecio Ignacio y conocimiento de Daniel Pedro .

A Pitan en la fecha del Informe de la Policía Judicial mencionado, Cíjara 2000 adeudaba por sus comisiones unas 58.023.909 pesetas, cantidad similar a los 58.138.145 ptas. que Pitan reclamó a Cíjara 2000 SL en la Demanda de fecha 3-4-98. Demanda de fecha posterior a su escrito de acusación provisional, con lo que ello implica de reconocimiento implícito de que no es una cuestión penal la existente entre partes sino la utilización espuria de la vía penal para reforzamiento de sus reclamaciones civiles derivadas de la comercialización de las viviendas de autos -cuestión en la que no ha tenido otra Intervención Wonder House Internacional SL que la de habérsele adjudicado algún inmueble entregado a Pitan en pago de sus comisiones.

Demanda que fue repartida al Juzgado de Primera Instancia n° 16 de Madrid, en la que reclamó las cantidades adeudadas por su colaboración para la captación de comuneros...

... El contrato que ligaba a las partes fijaba un número de captaciones mensuales y una comisión por la captación de cada comunero, considerando efectiva dicha captación en el momento si ingreso de la cantidad de 100.000 pesetas en la cuenta de la comunidad y la firma del contrato y de las letras del mismo, reseñándose en la demanda que el total de lo facturado por Pitan hasta el 31/12/97 (la presente causa se inició el 26/11/97) es de 179.072.505 pesetas, y que todas las cantidades abonadas por Cíjara a Pitan ascienden a 184.019.320 pesetas; existiendo en consecuencia una cantidad a favor de Cíjara de unos 5.000.000 de pesetas aproximadamente (pags.15 in fine y 16 de la Demanda). La diferencia de ello con lo que reclama civilmente Pitan lo explica en la demanda civil reseñando que como quiera que Cíjara empezó a incumplir sus pagos en 1997 , se vio obligada a integrarse, bien a través de ella, bien a través de terceros a ella vinculados, como fueron sociedades de su órbita e hijos de la administradora de la sociedad, en algunas de las comunidades.

Las consecuencias de dicha integración (aceptación de inmuebles en pago de sus servicios) es en lo que basa Pitan la reclamación de cantidad que efectúa a Cíjara en vía civil. Demanda de juicio de menor cuantía que fue estimada por el juzgado de 1ª Instancia n° 16 de Madrid en sentencia de fecha 21 de septiembre de 1999 , confirmada por la Audiencia Provincial de Madrid; dictándose en fecha 15 de octubre de 2002 auto acordando la ejecución de la misma por la cantidad de 349.419,03 euros de principal, 88.922,34 euros para intereses vencidos y otros 130.000 euros para intereses legales desde la interposición de esta demanda de ejecución, acordando el embargo de bienes y derechos del ejecutado en cantidad suficiente para cubrir las responsabilidades reclamadas.

Demanda, Sentencia y Auto acordando la ejecución y embargo, que han sido admitidos en el acto celebración del presente juicio oral en base al art 729 2 y 3 LECR al considerarlos transcendentes y necesarios para la comprobación de los hechos objeto del escrito de acusación de Rosana Josefa , Pitan, y Wonder House International. También para acreditar que no ostenta la cualidad de perjudicada en la presente causa ya que recibió -y aceptó- en pago de sus servicios la entrega de inmuebles (resultando de su relación comercial al tiempo del inicio de la presente causa un derecho de crédito a favor de Cíjara de 5.000.000 ptas -según relata Rosana Josefa en su demanda civil-. Sirviendo además para poner en evidencia las circunstancias que puedan influir en el valor probatorio de la declaración que Rosana Josefa ha prestado como testigo. De tal documental, de la declaración testifical restada por la misma y de la propia relación fáctica del escrito de acusación que su representación procesal presentó en fecha 8/08/2006, se constata claramente su cualidad de testigo no imparcial, en cuanto directamente vinculada con los hechos y son los intereses económicos ínsitos en los mismos, percibiéndosele una cierta animosidad contra el acusado Santiago Victorio , quizá por ser su postura de colaboración con la causa contraria a sus afanes de obtención de satisfacción económica. Pretendiendo obtenerla en esta causa en detrimento de las personas verdaderamente perjudicadas.

Su reclamación tanto penal como civil debe ser rechazada por la vía del art 11.1 y 2 de la Ley Orgánica del Poder judicial . Constatándose que lo que pretende en el escrito de acusación particular -elevado a definitivo- es resarcirse mediante la huida al derecho penal de lo que no obtuvo a través de la ejecución de la sentencia civil de reclamación de cantidad. Además de que en lo que a esta causa se contrae, estimamos que ya recibió el pago de lo que se le adeudaba Cíjara por sus comisiones; al aceptar libremente, como tal, las viviendas y los chalets que relaciona en el escrito de acusación chalets de la comunidad DIRECCION003 , 2 chalets de la comunidad DIRECCION001 , 6 viviendas de la comunidad DIRECCION000 , y 1 chalé en DIRECCION005 ). En cuanto a los gastos que reclama, debe arrastrarlos como derivados de tal aceptación libremente asumida.

Por todo lo expuesto consideramos que debió haber sido objeto pasivo civil de la presente causa como partícipe a título lucrativo, al haberse beneficiado de la actividad ilícita desplegada por los acusados con pleno conocimiento del modo de pago irregular que Indalecio Ignacio efectuaba -endosándole tras entremezcladas de las distintas Comunidades de propietarios, aceptadas por comuneros a los que ella habla captado para la entidad referida; y cuando ya Cíjara no tuvo liquidez, recibiendo en pago de sus comisiones inmuebles de las comunidades referidas-.

Su postura, la de su empresa y la de aquella a la que ha derivado los inmuebles de Cíjara, implica -como se ha dicho antes- una utilización espuria de la vía penal, contraria a las reglas de la buena fe a las que alude el art 11.1 LOPJ , procediendo rechazar sus reclamaciones civiles y penales conforme el art 11.2 de dicha ley , que permite rechazar fundamentalmente las peticiones, incidentes y excepciones que se formulen con manifiesto abuso de derecho o entrañen fraude de ley o procesal".

Para los recurrentes ese razonamiento contradice el Auto de sobreseimiento provisional decretado el 2 de febrero de 2010 y confirmado por la Audiencia el 13 de marzo de 2008.

No es así.

El recurrente trae a colación acertadamente la doctrina del TC sobre la eventual relevancia constitucional de contradicciones entre resoluciones judiciales "A los más elementales criterios de la razón jurídica -explica el TC- repugna aceptar la firmeza de distintas resoluciones judiciales en virtud de las cuales resulte que unos mismos hechos ocurrieron y no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue. Ello vulneraría, en efecto, el principio de seguridad jurídica que, como una exigencia objetiva del ordenamiento, se impone al funcionamiento de todos los órganos del Estado en el art. 9.3 de la C. E . Pero, en cuanto dicho principio integra también la expectativa legítima de quienes son justiciables a obtener para una misma cuestión una respuesta inequívoca de los órganos encargados de impartir justicia, ha de considerarse que ello vulneraría, asimismo, el derecho subjetivo a una tutela jurisdiccional efectiva, reconocido por el art. 24.1 de la C. E ., pues no resulta compatible la efectividad de dicha tutela y la firmeza de pronunciamientos judiciales contradictorios." ( STC 62/1984, de 21 de mayo , FJ 5).

"Los órganos jurisdiccionales - y es también doctrina del TC invocada en el recurso- han de ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto de la cual la Sentencia recaída se encuentre en estrecha conexión; ello obliga a que la decisión que se adopte en esa Sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la Sentencia firme anterior; máxime cuando, no sólo se suscitan los problemas propios del primer proceso, sino que, además, se plantean otras cuestiones nuevas no ventiladas en aquél. Por ello, si bien es cierto que la libertad de interpretación de la norma ha de ser respetada, como parte integrante de la propia función jurisdiccional, los principios de igualdad jurídica y de legalidad en materia procesal ( arts. 9.3 y 117.3 CE ) vedan a los Jueces y Tribunales, fuera de los casos previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por sentencia firme en cualquier circunstancia ( SSTC 77/1983, de 3 de octubre , 67/1984, de 7 de junio , y 189/1990, de 26 de noviembre , entre otras).

Este efecto no sólo puede producirse con el desconocimiento por un órgano judicial de lo resuelto por otro en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada ( art. 1252 CC ); también se produce cuando se desconoce lo resuelto por sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido art. 1252 CC ( SSTC 171/1991, de 16 de septiembre, FJ 7 ; 219/2000, de 18 de septiembre , FJ 5). No se trata sólo de una cuestión que afecte a la libertad interpretativa de los órganos jurisdiccionales, sino de salvaguardar la eficacia de una resolución judicial que, habiendo adquirido firmeza, ha conformado la realidad jurídica de una forma cualificada que no puede desconocerse por otros órganos juzgadores sin reducir a la nada la propia eficacia de aquélla. La intangibilidad de lo decidido en resolución judicial firme, fuera de los casos legalmente establecidos, es, pues, un efecto íntimamente conectado con la efectividad de la tutela judicial, tal como se consagra en el art. 24.1 CE , de tal suerte que éste resulta también desconocido cuando aquélla lo es, siempre y cuando el órgano jurisdiccional conociese la existencia de la resolución firme que tan profundamente afecta a lo que haya de ser resuelto (lo que indudablemente sucederá cuando la parte a quien interesa la aporte a los autos), tal y como puso de manifiesto la STC 182/1994, de 20 de junio (FJ 3), y corroboró, con posterioridad, la STC 190/1999, de 25 de octubre (FJ 4)." STC 151/2001, de 2 de julio , FJ 3.

A "los Jueces y Tribunales les está vedado, "al margen de los supuestos taxativamente previstos por la Ley, revisar el juicio efectuado en un caso concreto, incluso si entendieran con posterioridad que la decisión no se ajusta a la legalidad, puesto que la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia. ... Como consecuencia de lo expuesto ... los órganos jurisdiccionales deben ajustarse a lo juzgado en un proceso anterior cuando hayan de decidir sobre una relación o situación respecto de la cual la Sentencia recaída se encuentre en estrecha conexión; lo que obliga a que la decisión que se adopte en esa Sentencia siga y aplique los mandatos y criterios establecidos por la Sentencia firme anterior" ( STC 231/2006, de 17 de julio , FJ 2), sin que pueda "admitirse que algo es y no es ... cuando la contradicción no deriva de haberse abordado unos mismos hechos desde perspectivas jurídicas diversas" ( SSTC 16/2008, de 31 de enero, FJ 2 ; 231/2006, de 17 de julio, FJ 3 ; 50/1996, de 26 de marzo, FJ 3 ; 30/1996, de 26 de febrero , FJ 5)." STC 208/2009, de 26 de noviembre , FJ 6.

En contra de la tesis que se patrocina en el recurso, desde estas premisas interpretativas resulta lo siguiente:

  1. En cuanto al sobreseimiento provisional es una resolución no definitiva que en absoluto está contradicha por la sentencia recaída. Aquel sobreseimiento se basaba en la inexistencia de indicios suficientes de responsabilidad penal. Lo que se afirma incidentalmente en la sentencia combatida (y solo a efectos prejudiciales y no resolviendo esa cuestión) es que la ahora recurrente pudiera ser tercero responsable civil por su participación a título lucrativo del art. 122 CP , lo que, es conciliable con el sobreseimiento provisional dictado en su día. No hay atisbo de contradicción no solo por la compatibilidad de ambas declaraciones (no existencia de indicios suficientes para mantener una imputación y posibilidad de ser tercero responsable civil), sino también por el carácter incidental y meramente prejudicial de la aseveración de la sentencia (no se afirma que sea partícipe a título lucrativo, sino que su posición parece encajar más con esa condición que con la de perjudicada).

  2. En cuanto a la sentencia civil estamos ante un caso en que la Audiencia lo que hace justamente es respetar lo allí decidido y en alguna medida (aunque esta aseveración exigiría matizaciones y un escrutinio más detallado) su fuerza de cosa juzgada. Estando ya resuelta esa reclamación de cantidad no procedía duplicarla ejercitando en un proceso penal una acción que era sustancialmente semejante. Se ventilaron las reclamaciones que pudiera tener pendientes Pitan frente a Cíjara. De ahí que con toda justicia se viertan algunos reproches a esta parte basados en el art. 11 LOPJ . No obedecen a "animadversión procesal", sino a datos objetivos que aparecen en la causa.

  3. Por otra parte, la misma mecánica de la infracción descrita y del perjuicio alegado por estos recurrentes excluyen su condición de perjudicados por el delito. No sufrieron perjuicio directo o empobrecimiento. Su "perjuicio" deriva de no haber cobrado comisiones pactadas y no de actos de disposición en perjuicio propio (estafa), ni de la distracción de dinero entregado por ellos (apropiación indebida). Su posición es radicalmente distinta a la del resto de perjudicados. La integración en una de las comunidades deriva no de haber desembolsado el dinero necesario para ello, sino de haber recibido como dación en pago algunos inmuebles.

Ni hay erosión del principio de intangibilidad de otras resoluciones jurisdiccionales que no están contradichas ni alteradas en el más mínimo ápice; ni las recurrentes son afectadas o perjudicadas por el delito que ha sido objeto de enjuiciamiento (más allá de que puedan considerarse o no terceros civilmente responsables, -cuestión no resuelta en la sentencia: no podía hacerlo porque no se ejercitó esa acción-, sino solo aludida a efectos argumentativos). Además existía ya una resolución judicial recaída en el orden jurisdiccional civil que resolvía sobre las deudas pendientes entre ambas mercantiles.

Si carecían de legitimación para reclamar está bien decidida la exclusión de sus costas de la condena (solo podría admitírseles como acusación popular cuyos gastos nunca corren a cargo del condenado salvo supuestos muy singulares). El rechazo de su petición indemnizatoria, que no solo no emanaba del delito, sino que además estaba ya jurisdiccionalmente resuelta es correcto.

No tienen los acusados por qué cargar con abonos indebidos.

La argumentación desarrollada hace naufragar el motivo.

QUINTO

En el motivo séptimo se protesta a través del art. 849.1 LECrim por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas con la condición de cualificada.

Siendo cierto que la causa era compleja, el tiempo de tramitación ha sido tan desmesurado que difícilmente puede encontrarse un caso en que aparezca de forma tan patente y palmaria la procedencia de otorgar a la atenuante esa eficacia especial. Quince años, por compleja que sea la causa, es un tiempo absolutamente desproporcionado; más que "extraordinario".

No admite discusión que el tiempo de duración del proceso ha sido excesivo. La complejidad no lo justificaba. Que la génesis de esos retrasos radique en deficiencias estructurales de la Administración de Justicia o en razones no reprochables a los responsables de su gestión, no disipa el perjuicio sufrido por esos retrasos. Objetivamente el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas ha padecido. No es un problema de buscar culpabilidades o responsabilidades, sino de constatar tanto esa afectación; como que quien invocó el derecho no ha contribuido a ella ( STS 440/2012, de 22 de mayo ).

La sentencia de instancia da cuenta de los tiempos de ralentización y de sus causas. Un trabajoso informe pericial exigió más de tres años para su elaboración. La fase intermedia también se tramitó premiosamente. Una incidencia inesperada derivada de la necesidad de intercalar un señalamiento urgente, ocasionó el aplazamiento del juicio oral cuando ya se había fijado la fecha de inicio de las sesiones. Algunas de las partes recurridas también se cuidan de señalar que algunos retrasos serían achacables a incidencias planteadas por la acusación que interpone este recurso (solicitud de nuevas imputaciones o de inhibición en favor de la Audiencia Nacional). Ciertamente en la duración total del proceso ese elemento es casi desdeñable.

Pero en definitiva siendo disculpable y hasta cierto punto comprensible ese enorme lapso de tiempo, eso no es argumento para minimizar el alcance y la objetividad de esas "clamorosas" dilaciones.

Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sea extraordinarias, es decir que estén "fuera de toda normalidad"; para la cualificada será necesario que las dilaciones sean desmesuradas. Puede realizarse tal valoración en relación al presente asunto: quince años sometido a un proceso penal, se mire como se mire, es demasiado tiempo. Pudiendo hablarse de especial complejidad, tampoco eso puede justificar esos desorbitados parámetros temporales que no pueden ser achacados a los acusados.

No es tampoco argumento baladí el acrecentamiento de las dificultades de defensa (menor capacidad de rememorar) que podría llevar aparejado ese retraso y que puso de manifiesto la defensa en indicación que es aceptada por la Sala de instancia (apartado II del fundamento de derecho séptimo).

Hay que ratificar en casación el criterio de la Sala de instancia confiriendo a la atenuante una eficacia superior a la ordinaria. Se pueden citar precedentes de apreciación de la atenuante cualificada en supuestos en que se analizan retrasos de menor entidad que los aquí señalados ( SSTS 557/2001, de 4 de abril ; 742/2003, de 22 de mayo ; 1656/2003, de 9 de diciembre ; 1051/2006, de 30 de octubre ; 993/2010, de 12 de noviembre , o 1108/2011, de 18 de octubre ). La utilización ahora en la descripción legal surgida de la reforma de 2010 del calificativo "extraordinaria" no ha alterado los parámetros de medición que a estos efectos venía manejando la doctrina jurisprudencial que el legislador ha querido incorporar al texto legal.

Ante estos argumentos, el motivo ha de fenecer.

SEXTO

Por igual vía y en el mismo motivo -ordinal séptimo- se quiere expulsar de la sentencia la atenuante de reparación del daño.

Además de la irrelevancia penológica que ello tendría en cuanto que la existencia de una atenuante cualificada está equiparada a la apreciación simultánea de alguna atenuante ordinaria ( art. 66 CP ), es de significar que estando lejos de la indemnización total las cantidades satisfechas, sí que se constata un claro esfuerzo reparador que ha sido justamente valorado por los jueces a quibus. Las ventas de bienes propios o de familiares para tratar de disminuir el menoscabo patrimonial de las víctimas y el acta de reconocimiento de deuda, así como los pagos parciales, son suficientes como para no infravalorar esa actitud pese a que la reparación diste mucho del monto íntegro de los perjuicios.

"... Daniel Pedro alega como sustento de la circunstancia de atenuación examinada, haber hecho dación en pago de varios inmuebles; al existir un reconocimiento de deuda sumado a lo anterior, entiende que debe ser apreciada como atenuante muy cualificada.

Independientemente de que no se puede sostener eficazmente una postura tan contradictoria como la de alegar como sustento de la aplicación de la circunstancia de atenuación un reconocimiento basado en un documento (folio 3383) del que dicho acusado ha mantenido a lo largo de la causa y del plenario que fue firmado mediante coacción. Al igual que sostuvo el acusado Indalecio Ignacio en su escrito de defensa, que fue coaccionado y que bajo presión se vio obligado a vender su casa y con el producto de su venta 12.000.000 de pesetas, así como su coche (folio 76 del informe pericial) que se vendió por 2.450.000 pesetas, se indemnizó a los miembros de la comunidad de DIRECCION003 .

No obstante tales alegaciones vertidas ex art. 24 CE , lo cierto es que Daniel Pedro entregó a la comunidad de propietarios DIRECCION003 en fecha 2/3/98, 7.800.000 pesetas (resultado de la venta del chalé propiedad de su hija Antonia Herminia , sito en Pozuelo, comunidad de propietarios DIRECCION006 , documento aportado en el acto de celebración del juicio oral). Asimismo vendió las oficinas sitas en C/ Raimundo Fernández Villavede y la plaza garaje, percibiendo la Comunidad DIRECCION003 3.000.000 de pesetas, e indemnizó a perjudicados de DIRECCION005 .

Y que Indalecio Ignacio vendió su casa y el producto de su venta 12.000.000 de pesetas así como de su coche, que se vendió por 2.400.000 pesetas, los entregó a los miembros de la comunidad de DIRECCION003 . Así se infiere del folio 7 del Informe Pericial Contable.

A lo que se une el reconocimiento de deuda que resulta del Acta Notarial autorizada por el notario Eduardo González Oviedo del Colegio Notarial de Madrid en fecha cuatro de febrero de 1998 (folios 3379 y siguientes). En la que Santiago Victorio y Daniel Pedro , interviniendo el primero como administrador único de la entidad Cíjara 2000 SL y el segundo por sí y en nombre y representación de Indalecio Ignacio , como mandatario verbal del mismo, ratificaron -al elevarlo a público- el documento privado suscrito por ellos en el que la entidad Cíjara SL reconoce adeudar a la comunidad de propietarios DIRECCION003 , la cantidad de 120.000.000 de pesetas, obligándose Cíjara 2000 SL a ingresar dicha cantidad en la forma, plazos y pago de intereses caso de incumplimiento, que constan en el documento incorporado, constituyéndose don Daniel Pedro y D. Indalecio Ignacio en fiadores solidarios de la citada entidad, por la cantidad adeudada.

Aunque dicho reconocimiento y compromiso de pago ha sido incumplido, implica a los efectos de la aplicación de la atenuante del art. 21.5 del CP una asunción de una importante cuantía apropiada ilegalmente y no resarcida a los comuneros que han ejercido la acusación particular en la presente causa. Comunidad respecto de la cual se remitieron notarialmente a 9 de los perjudicados cartas fechadas el 11/3/98 para que pudieran utilizarlas al efecto del art. 1156 del C. Civil , respecto de las letras que les fueran reclamadas (folios 3447 a 3445 T VI).

Y respecto de los perjudicados de DIRECCION005 (15 según la Demanda civil que presentó Pitan contra Cíjara), 10 de ellos han recibido las cantidades que se reflejan en los folios 3596, 3602, 3608, 3613, 3619, 3624, 3628, 3632, 3637, 3640 y tres, 3648 del Tomo VII".

Hubiese sido aconsejable que la sentencia recogiese expresamente la base fáctica de la atenuación en los hechos probados. No lo hace y resulta mas que comprensible ese desliz muy menor en una resolución de muy compleja elaboración y muy bien resuelta y trabajada en todos sus aspectos (motivación fáctica y jurídica, pertinentes referencias jurisprudenciales, claras muestras de un estudio profundo de cada tema...). Ha sido recogida la secuencia fáctica de la atenuante de reparación en la fundamentación jurídica. Esa técnica puede comportar algún problema cuando se trata de elementos fácticos contra reo. Pero no ofrece ningún inconveniente su admisibilidad cuando estamos ante datos favorables para los acusados y además se distingue con nitidez cuáles son los hechos que se dan como acreditados.

Tras evocar algunos significativos pronunciamientos de esta Sala Segunda y rememorar de forma muy pertinente la teoría del actus contrarius como uno de los pilares fundamentadores de la atenuante (lo que en este caso tiene singular aplicación por cuanto la reparación no es total) expone la Audiencia:

"... Daniel Pedro alega como sustento de la circunstancia de atenuación examinada, haber hecho dación en pago de varios inmuebles; al existir un reconocimiento de deuda sumado a lo anterior, entiende que debe ser apreciada como atenuante muy cualificada.

Independientemente de que no se puede sostener eficazmente una postura tan contradictoria como la de alegar como sustento de la aplicación de la circunstancia de atenuación un reconocimiento basado en un documento (folio 3383) del que dicho acusado ha mantenido a lo largo de la causa y del plenario que fue firmado mediante coacción. Al igual que sostuvo el acusado Indalecio Ignacio en su escrito de defensa, que fue coaccionado y que bajo presión se vio obligado a vender su casa y con el producto de su venta 12.000.000 de pesetas, así como su coche (folio 76 del informe pericial) que se vendió por 2.450.000 pesetas, se indemnizó a los miembros de la comunidad de DIRECCION003 .

No obstante tales alegaciones vertidas ex art. 24 CE , lo cierto es que Daniel Pedro entregó a la comunidad de propietarios DIRECCION003 en fecha 2/3/98, 7.800.000 pesetas (resultado de la venta del chalé propiedad de su hija Antonia Herminia , sito en Pozuelo, comunidad de propietarios DIRECCION006 , documento aportado en el acto de celebración del juicio oral). Asimismo vendió las oficinas sitas en C/ Raimundo Fernández Villavede y la plaza garaje, percibiendo la Comunidad DIRECCION003 3.000.000 de pesetas, e indemnizó a perjudicados de DIRECCION005 .

Y que Indalecio Ignacio vendió su casa y el producto de su venta 12.000.000 de pesetas así como de su coche, que se vendió por 2.400.000 pesetas, los entregó a los miembros de la comunidad de DIRECCION003 . Así se infiere del folio 7 del Informe Pericial Contable.

A lo que se une el reconocimiento de deuda que resulta del Acta Notarial autorizada por el notario Eduardo González Oviedo del Colegio Notarial de Madrid en fecha cuatro de febrero de 1998 (folios 3379 y siguientes). En la que Santiago Victorio y Daniel Pedro , interviniendo el primero como administrador único de la entidad Cíjara 2000 SL y el segundo por sí y en nombre y representación de Indalecio Ignacio , como mandatario verbal del mismo, ratificaron -al elevarlo a público- el documento privado suscrito por ellos en el que la entidad Cíjara SL reconoce adeudar a la comunidad de propietarios DIRECCION003 , la cantidad de 120.000.000 de pesetas, obligándose Cíjara 2000 SL a ingresar dicha cantidad en la forma, plazos y pago de intereses caso de incumplimiento, que constan en el documento incorporado, constituyéndose don Daniel Pedro y D. Indalecio Ignacio en fiadores solidarios de la citada entidad, por la cantidad adeudada.

Aunque dicho reconocimiento y compromiso de pago ha sido incumplido, implica a los efectos de la aplicación de la atenuante del art. 21.5 del CP una asunción de una importante cuantía apropiada ilegalmente y no resarcida a los comuneros que han ejercido la acusación particular en la presente causa. Comunidad respecto de la cual se remitieron notarialmente a 9 de los perjudicados cartas fechadas el 11/3/98 para que pudieran utilizarlas al efecto del art. 1156 del C. Civil , respecto de las letras que les fueran reclamadas (folios 3447 a 3445 T VI).

Y respecto de los perjudicados de DIRECCION005 (15 según la Demanda civil que presentó Pitan contra Cíjara), 10 de ellos han recibido las cantidades que se reflejan en los folios 3596, 3602, 3608, 3613, 3619, 3624, 3628, 3632, 3637, 3640 y tres, 3648 del Tomo VII".

Es también refrendable el razonamiento de la Audiencia. Existiendo una diferencia muy relevante entre lo reparado y lo debido, no puede aceptarse nunca una atenuación cualificada. Pero la reparación parcial que hay que contemplar con cierto recelo y prevención para no hacer de mejor condición al que roba X e indemniza X-Y, que al que roba solo X-Y, puede integrar la atenuación cuando se detecta un esfuerzo reparador digno de valoración penal y que responda a algo más que a una mera y calculada estrategia procesal. Está bien aplicada la atenuante.

No hay datos sin embargo para valorar si Ismael Rodrigo era merecedor de la atenuante. Nada se dice en la sentencia de manera expresa y no está claro si se le ha aplicado o no (tanto la fundamentación jurídica como la parte dispositiva son equívocas sobre este particular). Pero el recurso impugna en su globalidad la atenuación, sin hacer una referencia específica a este acusado. Esa realidad que supone inexistencia de alegación singular que haya de ser contestada y resuelta, así como la ya aludida irrelevancia penológica obligan a una labor de autocontención: no podemos entrar en esa cuestión pues no es objeto de recurso; o si lo es, es de forma solo implícita lo que no es aceptable en un motivo contra reo que además no habría podido ser específicamente rebatido como demuestra la lectura del escrito de impugnación del citado condenado. Si al socaire de la voluntad impugnativa esta Sala ha tendido en ocasiones a suplir las deficiencias argumentativas de un recurso, ese mecanismo solo es aceptable cuando opera pro reo y en ciertas condiciones. Nunca para integrar la exteriorizada pero inconcreta en algún punto voluntad impugnativa de una acusación.

Tampoco esta segunda vertiente del motivo séptimo por infracción de ley puede prosperar.

  1. Recurso de Indalecio Ignacio .

SÉPTIMO

El primer motivo de este recurrente se apoya en el art. 849.2º LECrim : quiere que se haga constar que cumplió escrupulosamente con las comparecencias los días 1 y 15 de cada mes impuestas como medida cautelar y mediante obligación apud acta, desde el 8 de mayo de 1998 hasta el 18 de marzo de 2008 (Folio 1960 ó 1980). Además apunta que fue detenido y que permaneció en esa situación tres días.

Justifica el interés en que se hagan constar esos datos en la posibilidad de tomarlos en consideración a los efectos de los arts. 58 y 59 CP .

El motivo está desenfocado:

  1. No son esas materias tema propio de los hechos probados de una sentencia que han de recoger el objeto del proceso, entendido como acaecimiento con relevancia jurídica que es objeto de imputación. Lo que señala -medidas cautelares- son cuestiones propias de los antecedentes de una sentencia, y por tanto no susceptibles de ser tratadas a través de la vía casacional elegida. Sobre ese tema ni se produce prueba, ni puede haber por tanto error en su valoración.

  2. En cualquier caso, al tratarse de hechos intraprocesales, están ahí y son directamente constatables sin necesidad de que tengan un inadecuado, reflejo específico en el factum.

  3. Por eso ni sería correcta esa inclusión en los hechos probados, ni de la misma se derivaría ningún beneficio para el recurrente. Tiene expedito el camino para plantear la cuestión en fase de ejecución sin condicionante alguno dimanante de la no plasmación en los hechos probados.

  4. Carecería en todo caso de legitimación para esta pretensión: en sus conclusiones no se referían esas circunstancias. Y se hacía bien: no es un error no mencionar esos hechos en la primera de las conclusiones porque no son, como se ha dicho, materia integrante del objeto del proceso que haya de ser probada. Es acogible esta objeción que acertadamente ha hecho notar en su documentado y extenso escrito de impugnación una de las acusaciones particulares recurridas (pág. 8 del informe obrante en el rollo de esta Sala de la representación procesal de la Comunidad " DIRECCION000 ").

  5. Será en fase de ejecución cuando habría que evaluar la trascendencia de esos datos intraprocesales que nadie le ha discutido.

El motivo carece de viabilidad.

OCTAVO

El motivo segundo de este primer recurrente recoge lo que se presenta como la secuela jurídica del motivo anterior. Canalizado a través del art. 849.1º LECrim reclama una pena más benigna, trato que estaría justificado por ese dilatado sometimiento a la presentación quincenal en el Juzgado, y que vendría alentado por el principio de igualdad ( art. 14 CE ). Si solo él se vió sometido a esas medidas cautelares ello habría de traducirse en alguna diferenciación penológica respecto de los co- acusados.

Aún partiendo de la realidad de esas presentaciones -que como se ha dicho no son tema que deba figurar en unos hechos probados pues no son precisos para las tareas de subsunción jurídica- habrá que desestimar el motivo. Las consecuencias jurídicas de esas presentaciones no son las que se propugnan en este motivo.

Dos consideraciones apuntalan la desestimación:

  1. Ligada la atenuante de dilaciones indebidas a la idea de "pena natural" (quien ha sufrido la merma de un derecho fundamental, en este caso el derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, ha de ser compensado lo que se hace a través de una disminución de su penalidad), estaríamos ante un doble cómputo si junto a la atenuante muy cualificada se valorasen a la vez las molestias derivadas de esa sujeción al proceso para otra aminoración penológica añadida. Es eso precisamente lo que se está compensando con la atenuante que se ha apreciado con su máxima intensidad. Está ahí embebida la ponderación de ese innegable "perjuicio". Precisamente en la argumentación inicial que condujo a la jurisprudencia a abrir paso a la atenuante analógica de dilaciones indebidas jugaba como argumento la evocación del art. 58 CP .

  2. A través del art. 59 CP , el impugnante podrá en su caso impetrar que se le compense esa medida cautelar que constituye la obligación apud acta. Es en otro momento y escenario donde puede plantear esa cuestión. Será el Tribunal encargado de la ejecución quien haya de decidir, sin que estos comentarios supongan en absoluto prejuzgar la materia, (si es posible esa valoración a los efectos del art. 59 CP ; si ya está contenida en la apreciación la atenuante cualificada; y en su caso, si la decisión es susceptible de ser revisada en casación por similitud con la regulación del abono de prisión preventiva).

En cuanto a los días de detención padecidos, la parte dispositiva de la sentencia recoge expresamente la abonabilidad de la prisión preventiva sufrida en esta causa. En ese concepto va incluida toda privación de libertad, también la debida a una detención preventiva. Este recurrente podrá beneficiarse de esa disminución del cumplimiento efectivo que no se extenderá lógicamente a los acusados que no se vieron privados de libertad en ningún momento.

El argumento basado en la igualdad no es planteable en sede de individualización penológica. Si el recurrente puede aducir con razón que las dilaciones le han perjudicado más que a los coacusados en una primera aproximación derivada de esa obligación de presentación, los otros podrán alegar su mayor responsabilidad e implicación en los hechos y el lucro más relevante obtenido que se desprende inequívocamente de la sentencia. No es posible nunca la exactitud aritmética en materia de concreción penológica al depender de factores tan singulares como son, entre otros, las circunstancias personales y la "gravedad" de los hechos que en el caso de participación diferente en una misma secuencia delictiva continuada puede ser muy dispar, como sucede aquí.

Procede la desestimación .

  1. Recurso de Daniel Pedro .

NOVENO

El primero de los motivos de este recurrente circula a través del art. 852. LECrim . Se reprocha a la sentencia una hipotética vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art. 24.2 CE ). No existiría en estimación del recurrente una prueba racionalmente valorada que acredite de forma no arbitraria o errónea su participación activa en el delito de apropiación indebida.

La extensa, sólida y erudita argumentación merecería discusión si no fuese porque parte de una premisa errónea. O, al menos, sesgada en cuanto no refleja toda la realidad de la sentencia sino tan solo un aspecto muy fragmentario. Se dice que la sentencia le condena "por no haber impedido las apropiación y gestión del director general D. Indalecio Ignacio ".

Esa aseveración no es en absoluto exacta ni se corresponde con la resolución analizada. No está condenado Daniel Pedro exclusivamente por un delito en comisión por omisión que exigiría examinar la posición de garante del recurrente, el problema de las omisiones relevantes a los efectos del art. 11 CP en los delitos cometidos en el seno de organizaciones empresariales, así como otros cuestiones que el recurso va desgranando con un alto nivel dogmático. Es verdad que en un pasaje de la sentencia, como argumento de refuerzo y de cierre, para atribuirle toda la actuación delictiva, también la directamente achacable a Indalecio Ignacio , la sentencia dice: " De todo lo cual, resulta la plena acreditación de las apropiaciones de fondos entregados por los comuneros para la finalidad específica de gestionar la promoción y construcción de sus viviendas, conducta que aunque en la parte más importante sea realizada materialmente por Indalecio Ignacio , es imputable también a Daniel Pedro - además de la propia actividad ilícita-, al tener pleno conocimiento de las mismas así como de que Indalecio Ignacio falsificaba alguna vez su firma, y con capacidad para impedirlo (despidiendo a Indalecio Ignacio , en vez de a Vidal Ivan ), permitió que este continuara la actividad delictiva" (pág. 56 de la sentencia".

Pero es que antes en los hechos probados se relata:

"I.- El acusado Daniel Pedro entre los años 1994 y 1997, con intención de obtener un beneficio económico ilícito, cobró o recibió en exceso, respecto de los honorarios -del 12% pactado- que debía percibir de los fondos de las comunidades y realizó disposiciones o desviaciones de los fondos comunitarios, destinados al pago de acreedores propios, compras de inmuebles ajenos a las comunidades y gastos particulares, por la cantidad: al de 70.914.424 pesetas (426.204,27 euros).

El acusado facturó las cantidades cobradas a Cíjara 2000 S.L. a través de la entidad anteriormente referida GESUR S.L. y BRE IMA S.A. . Así:

1º.- Pago de 115.000 pesetas y 16.000 pesetas del alquiler para la asociación "Círculo Ahumada", a la que pertenecía o era simpatizante;

2º.- Retirada de 20.292.500 pesetas de las cuotas de captación de las distintas comunidades;

3º.- Retirada de 49.373.753 pesetas de las comunidades aplicadas a la compra del chalet en Entrepinos, Madrid:

3.a) Entrega a SATO por los gastos de construcción u obras del chalet de Entrepinos de 16.529.811 pesetas con 5 letras de tibio de 2.000.000 pesetas cada una de vencimiento 30 de marzo, Abril, Mayo, Junio y Julio de 1996 con cargo a la cuenta Cíjara n° 8651 de Banesto y número 119902 de La Caixa y pagos en metálico de 3.000.000 de pesetas, 1.029.811 de pesetas, 500.000 pesetas y 1.000.000 pesetas pagados los tres primeros con cargo a Banesto 8651 y el cuarto a la cuenta n° NUM001 del Banco Zaragozano cuyo titular es DIRECCION001 ;

3.b) Pago a Antefon de 281.803 pesetas de la cuenta número 8651 de Banesto por gastos de instalación eléctrica del chalet de Entrepinos;

3.c) Pagos a Faymasa por la construcción del chalet de Entrepinos en el año 1996 por valor de 17.067.049 pesetas con la cuenta número 8651 de Banesto;

3.d) Pago a Cristalmetal Morcillo de 863.916 pesetas por gastos de mantenimiento del chalet de Entrepinos pagados con cuotas de adhesión;

3.e) Pagos a Faymasa por la construcción del chalet de Entrepinos en el año 1995 de 5.381.494 pesetas (mediante entrega de tres letras de 1.329.360 pesetas de los comuneros y de 3.414 pesetas por letras endosadas de comuneros);

3.f) Pagos por el chalet de Entrepinos de Antonia Herminia en el año 1995 a SATO 3.000.000 pesetas y a Faymasa 2.698.948 pesetas en cargo a los fondos de las comunidades;

3.g) Pago en el año 1997 por el chalet de Entrepinos a Faymasa de dos letras por 495.940 pesetas cada una; a ASESA por obras en el chalet de Antonia Herminia dos letras por 368.830 pesetas cada una con cargo a la cuenta número 8651 de Banesto;

3.h) Pago en 1997 a ASESA por obras en el chalet de Antonia Herminia por 7.000.000 pesetas con diversas letras y las facturas 1.010.770 y 191.916 pesetas;

4º.- Pago de 23.197.953 pesetas por la compra de la oficina de la calle Raimundo Fernández Villaverde de Madrid;

5º.- Pago de 15.220.246 pesetas (12.044.018 de efectos endosados y 3.176.228 de gastos) por la compra de la oficina de la calle Espronceda n° 39 de Madrid, a Cirujano y Marful, S.L.;

6º. -Compra de una plaza de garaje por 3.000.000 pesetas el 23 Abril de 1996;

7º.- Gastos en 1995 de oficina Círculo Ahumada por 3.664.652 pesetas y en 1996 9.413.634 pesetas y 8.800.000 pesetas por gastos de publicidad y en 1997 de 3.359.483 pesetas, total: 25.788.844 pesetas;

8º.- Pago de 15.000.000 pesetas (la mitad a Indalecio Ignacio ) para trabajos aplicados Pasillo Verde";

9º.- Cobro de cheque de 800.000 pesetas el 16 de Noviembre 1995 contra la cuenta del Banco Pastor de Cíjara;

10°.- Cobro de cheque n° 470 de la cuenta número 78273 de Banesto de la que es titular Cíjara, de 11 de Enero de 1996, por valor de 4.910.000 pesetas;

11°.- Cobro de cheque de fecha 20 de Marzo de 1996 por importe de 2.000.000 pesetas cargado en la cuenta n° 86501 de Banesto de la que es titular Cíjara;

12°.- Cobro por parte de Daniel Pedro de un cheque el día 20 de marzo de 1996 de 1996 por 2.000.000 pesetas".

Esas distracciones que la sentencia atribuye directamente a Daniel Pedro son suficientes para fundar todos los aspectos penales de la sentencia y se escabullen totalmente de la argumentación desplegada en el recurso. Las eventuales consecuencias de carácter civil son ahora de orden secundario pues ni se cancelaría su responsabilidad civil desde el punto de vista del total ordenamiento si se negase su responsabilidad penal en relación a la actividad de Indalecio Ignacio , en las cuantías correspondientes a los hechos atribuidos a éste; ni su situación de insolvencia y el monto de las indemnizaciones debidas permiten otorgar una trascendencia relevante a esa cuestión.

En efecto, acoger la alegación del recurrente en cuanto a la exclusión de su responsabilidad penal en relación a los hechos atribuidos en exclusiva al coacusado Indalecio Ignacio las repercusiones alcanzarían solo al orden civil. Las consecuencias penales permanecerían inalteradas. En las civiles hipotéticamente habría que limitar su responsabilidad como autor a las cuantías a él imputadas según se describen en la sentencia en forma que ha sido reproducida aquí, y que se extienden a beneficios obtenidos por su esposa y por su hija Antonia Herminia , acusada absuelta.

Pero eso no reduciría el monto de su responsabilidad civil. Tan solo cambiaría el título de imputación de la parte correspondiente a Indalecio Ignacio . No ya solo porque ha asumido la condición de fiador solidario de Cíjara -que es tercero responsable civil- frente a algunas de las comunidades perjudicadas, sino también porque más allá de la interposición de una sociedad de responsabilidad limitada, Daniel Pedro actuaba como el auténtico dominus del negocio lo que fundaría también su condición de tercero responsable civil subsidiario ex art. 120.4 CP .

En todo caso estamos ante una pura especulación carente de trascendencia real adentrarse en la fundabilidad de esa condición de tercero responsable civil exigiría discutir el ámbito del art. 120.4 CP , plantear temas de levantamiento del velo, o debatir la posibilidad de hacer valer en el proceso penal obligaciones civiles fundadas en preceptos extrapenales. Todos esos temas pueden ser muy interesantes en abstracto, pero su interés es nulo aquí. Las cantidades fijadas como indemnización son de una cuantía que hace difícilmente previsible su abono total.

Y, de cualquier manera, por una u otra vía Daniel Pedro tiene que hacer frente a ellas, aunque se acogiese en ese aspecto parcial alguno de los argumentos blandidos en el recurso. Tan solo podría trasmutarse la condición de responsable civil directo por la de subsidiario en alguna parte, variando el juego de las relaciones internas entre los plurales responsables civiles, lo que, por otra parte también podría haberse hecho en la sentencia con toda justicia estableciendo unas cuotas diferentes según el respectivo beneficio de los dos principales condenados, tal y como permite el art. 116.1 CP en disposición de la que pocas veces se hace uso. La no especificación ha de traducirse en la responsabilidad por cuotas iguales.

La intrascendencia de la cuestión no pasa desapercibida al recurrente que, pese a la solvencia de su recurso, hace caso omiso de estas cuestiones y matices. Interesar el establecimiento de cuotas, o la transformación de una responsabilidad civil directa en otra subsidiaria no va a tener repercusión real alguna. Eso explica seguramente el silencio del recurrente sobre estos extremos que, al no ser objeto singularizado del motivo, centrado en la faceta penal, pueden ser orillados.

Y desde el punto de vista de la pura responsabilidad penal, que no de sus consecuencias civiles, ya se ha visto que la trascendencia sería nula.

Pero es que, además, no podría darse la razón al recurrente, ni siquiera en los hechos que en su materialidad aparecen exclusivamente atribuidos a Indalecio Ignacio . Sin necesidad de evocar la moderna y acentuada tendencia en los delitos cometidos en el seno de organizaciones a equiparar acción y omisión de manera que se utilicen las mismas reglas para resolver la responsabilidad, ya se trate de una intervención comisiva u omisiva, puede decirse:

  1. Que Daniel Pedro es perfilado en la sentencia como el real dominus del negocio. No puede negarse su posición de garante con una ingenua sacramentalización de la forma "oficial" en que se distribuían cargos y funciones. Era garante de las actuaciones de la persona en la que había depositado la gestión del negocio. Eso no conduce sin más a la responsabilidad penal como insinúa alguna de las acusaciones recurridas con una inasumible invocación del art. 31, interpretado en clave objetivista. Pero sí que ofrece la plataforma desde la que construir su responsabilidad penal, con respeto siempre a esos institutos dogmáticos mencionados en el recurso (confianza, prohibición de regreso, actos neutrales).

  2. La sentencia dibuja un escenario muy diferente al que presenta el escrito de recurso. Para el recurrente estaríamos ante la traición por el director general de hecho de la confianza depositada en él. Hizo y deshizo a su antojo a espaldas del recurrente. Pero la Audiencia explica las cosas de manera muy diferente. Por una parte es significativo el episodio relatado ante la disyuntiva planteada por Moyano a este acusado cuando había realizado un informe a partir del cual Daniel Pedro ya no puede alegar desconocimiento alguno. Tenía capacidad -y obligación cuyo incumplimiento se torna penalmente relevante- de abortar esa actuación delictiva que se venía desplegando en el tiempo y sobre la que ya no podía alegar ignorancia, y tomó la decisión incorrecta. Después de esa fecha siguen produciéndose actos distractivos (todos los fechados en 1997).

  3. Pero es que además, incluso con anterioridad, lo que relata la sentencia no son dos actuaciones paralelas de Daniel Pedro y Indalecio Ignacio , sin puntos de conexión. Ambos van distrayendo cantidades destinándolas a las propias necesidades particulares muy por encima de lo que legítimamente podían considerar sus retribuciones o beneficios. Es una forma de actuar asumida por ambos; más que tolerada, convenida aunque fuese tácita o implícitamente. Nos movemos en un cuadro en el que está fuera de lugar hablar de que no le era exigible normativamente a Daniel Pedro desconfiar de su "director general", o que su conducta se limitó a efectuar actos que pueden ser catalogados de "neutrales" en el sentido que utiliza la dogmática esa categoría. No se le condena por ser dueño de la empresa y nombrar un director general al que respeta su ámbito de competencias (acto neutral), sino por compartir con él una forma delictiva de gestionar la empresa disponiendo de los fondos de los comuneros de forma indiscriminada en beneficio propio y para fines particulares, distrayéndolos del destino convenido.

El motivo decae.

DÉCIMO

También amparado en la presunción de inocencia, el segundo de los motivos del recurso de Daniel Pedro considera que no se han refutado de forma concluyente las explicaciones alternativas e igualmente razonables no delictivas aducidas.

Se considera correcto el planteamiento. No es ajena al derecho a la presunción de inocencia la necesidad de refutar cumplidamente las hipótesis alternativas aducidas que tengan un nivel razonable de probabilidad, objetivamente contempladas; no, obviamente, aquéllas que según máximas de experiencia puedan ser descartables por inverosímiles o por ser tan altamente improbables que nadie las consideraría seriamente.

El derecho a la presunción de inocencia según ha sido perfilado por el Tribunal Constitucional -entre otras, STC 68/2010, de 18 de octubre - constituye una regla de juicio que prohíbe una condena sin que se hayan realizado pruebas de cargo válidas y practicadas con las garantías necesarias, así como referidas a todos los elementos del delito, de las que quepa inferir razonablemente tanto los hechos constitutivos de infracción como la participación del acusado en ellos. Existirá violación de tal derecho cuando no concurran pruebas de cargo válidas o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o cuando por ilógico o por insuficiente no sea razonable el iter discursivo (Fundamento Jurídico Cuarto; en idéntico sentido y entre muchas otras, sentencias del mismo Tribunal 107/2011, de 20 de junio -Fundamento Jurídico Cuarto -, 111/2011, de 4 de julio - Fundamento Jurídico Sexto a )-, o 126/2011, de 18 de julio -Fundamento Jurídico Vigésimo Primero a-).

Se vulnera la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) basándose en pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente . Hay que añadir que esa actividad probatoria lícita, suficiente, de cargo y motivada ha de venir referida a todos los elementos del delito, tanto los objetivos como los subjetivos ( STS 925/2012, de 8 de noviembre y STC 16/2012, de 13 de febrero ).

Pues bien, de esas seis vertientes en que de manera analítica se ha intentado descomponer la doctrina constitucional -sin olvidar que no son compartimentos estancos sino que hay puntos de entrelazamiento y conexiones entre unas y otras- el recurrente vertebra su queja sobre lo que considera insuficiencia tanto de la prueba, como de la motivación fáctica, es decir ausencia de una justificación de la certeza de la Sala convincente y concluyente. La no refutación de la hipótesis alternativa aducida por la defensa convierte a la conclusión condenatoria en carente del soporte suficiente por ser excesivamente débil o abierta.

Para demostrar la presencia de esa explicación alternativa aducida acude a su escrito de conclusiones donde sostenía la siguiente versión fáctica:

"Frente al relato fáctico de las acusaciones sobre una gestión desleal del Sr. Daniel Pedro ha quedado acreditado a través de la prueba testifical practicada, fundamentalmente de todos los trabajadores de Cíjara e incluso de los propios acusados, a excepción de D. Indalecio Ignacio , las siguientes funciones en la gestora:

- El Sr Daniel Pedro era el dueño de Cíjara 2000 SL y nunca lo ha negado y así se lo ha hecho ver tanto a la Excma. Sala como a todos los comuneros. Gestionaba el suelo -y lo hubo- y lo compró en nombre de los Comuneros hasta que surgieron los problemas, siendo imposible en DIRECCION004 y en la Comunidad de DIRECCION005 . Firmaba también los contratos de opción de compra sobre el suelo.

o Gestionaba las Constructoras, las cuales operaron en todas las comunidades, salvo en aquellas cuya promoción no alcanzó tal grado de desarrollo ( DIRECCION004 y DIRECCION005 ), firmando todos los contratos de obra.

o Gestionaba también las cuestiones de arquitectos y proyectos, en cada comunidad. Ningún reproche ha habido de los arquitectos que han comparecido en el juicio oral.

- D. Ismael Rodrigo , captaba Constructoras y actuaba como apoderado, con mayor frecuencia que los demás pero la misma simple función la desempeñaban otros apoderados de Cíjara, como el Sr. Urbano Doroteo .

- D. Indalecio Ignacio gestionaba toda la cuestión económica, contable y comercializadora, tanto con Dña. Rosana Josefa como con los Comuneros. Las pretendidas irregularidades contables son, en su caso, imputables a él exclusivamente, pues era él quien ejercía tal función, como había quedado acreditado a través de todos los acusados y la prueba testifical de todos los trabajadores de Cíjara, en especial Justa Leticia , Sebastian Narciso , quienes fueron propuestos como testigos por diversas acusaciones.

- Dña. Rosana Josefa , responsable de la comercializadora PITAN, no facilitó a los comuneros la correcta información, como era su obligación, diciéndoles que existía un precio cerrado cuando no lo era, tal y como el contrato que firmaban refleja a las claras. La introdujo en Cíjara D. Indalecio Ignacio . Cobró aproximadamente por su gestión más de 250 millones de ptas., reclamó y existe sentencia firme y ejecutada por importe de 58 millones de ptas. y nueve pisos de las distintas comunidades. En Cuanto a los seis pisos, en su condición de comunera de DIRECCION000 , forzó según el testigo Sr. Candido Tomas a que le abonaran 73 millones de ptas. a coste cero, pues si no los comuneros no se hubiesen podido subrogar en los préstamos hipotecarios personalizados. Además vendió un chalet en la URBANIZACIÓN000 en Galapagar al Sr. Indalecio Ignacio y percibió el precio con letras de los propios comuneros. Ha quedado acreditado, por tanto, que muchas de las irregularidades que hoy se imputan en general a Cíjara, y por ende al Sr. Daniel Pedro , fueron producto de la gestión de la comercializadora Pitan y es por eso que la misma haya de aparecer en este relato de hechos.

- En cuanto a los numerosos contratos de adhesión, los mismos en el precio cerrado obligan al suelo, a la construcción, a los proyectos y a la búsqueda de créditos hipotecarios. Los comuneros estaban obligados a pagar además del precio señalado lo siguiente: Gestión, comercialización, todos los IVAS correspondientes (suelo, construcción, gestión, comercialización). Basta leer las cláusulas sexta y novena de los contratos.

- Prueba Testifical. Todos los acusados así como todos los testigos trabajadores de Cíjara coinciden en señalar lo supra referido en cuanto a D. Indalecio Ignacio ( Cirilo Isaac , Nani, Justa Leticia , Sr. Benjamin Indalecio y D Sebastian Narciso ).

- Don. Urbano Doroteo dejó claro la existencia del dinero B entregado a ROSAMA. Él intervino en la entrega de los 14 millones de ptas., que retiró previamente del Banco Zaragozano. Manifestó igualmente irregularidades cometidas por D. Indalecio Ignacio sin perjuicio de que las puso en conocimiento del Sr. Daniel Pedro ".

Con ello no está ofreciendo una explicación suficiente de todos los hechos y en particular de los que la sentencia le atribuye directamente. Los reintegros a que aluden esos hechos serían restitución de cantidades ya distraídas; y, por tanto, prueba de un delito consumado, aunque pueda concurrir, como se ha apreciado, una atenuante de reparación.

Por lo demás no basta excusarse con la "creencia" de que estaba habilitado para esas disposiciones (en cuantía inferior a la realmente efectuada) para tenerla por probada o al menos suficientemente fundada. No es razonable.

El recurrente aduce que su versión, expuesta de forma nada clara, no ha sido refutada. Pero no es así: la constatación de las distracciones es suficiente. La sentencia rebate en la medida exigible esos argumentos. Basta la lectura de alguno de sus pasajes, contenidos todos en los fundamentos de derecho primero y segundo para comprobarlo:

  1. " Y aunque los acusados han tratado de justificar todos los desvíos de fondos que se les imputan diciendo que eran adelantos a cuenta del 30% que les correspondía a cada uno, del 12% que tenía Cíjara por su gestión. Han resultado acreditados tales desvíos por la prueba pericial contable -puesta en relación con el contrato que establece para la sociedad de cada uno de los tres acusados el derecho a obtener "el 30% de los beneficios que se obtengan de cada comunidad", liquidados previa presentación de factura, quedando el 10% restante para los gastos de gestión (folios 2070 y 2071)...".

  2. "Por ende, los beneficios referidos no se podían repartir ex ante -al conocerse cuáles han sido todos los costes facturados-, sino después, para poder efectuar el cálculo del 30% restante; ya se efectúe ese cálculo computando costes globales al final de cada ejercicio contable o ya se efectúe mensualmente, como al principio se efectuaba a tenor de lo que resulta de lo informado por los peritos contables; quienes especificaron en el acto del juicio que retiraban dinero o letras sin facturar, es decir, retiraban dinero, y no facturaban...".

  3. "Dicho testigo añadió que comenzó a preparar el documento antes del verano porque no le cuadraba la cuenta con la inmobiliaria Pitan, que en septiembre contrató a Cirilo Isaac - contable de su confianza para que le pusiera las cuentas al día- y cuando tuvo el informe hecho lo presentó a Daniel Pedro , a Ismael Rodrigo y a Indalecio Ignacio , junto con el contable; quien lo ha corroborado, añadiendo que cuando no había liquidez en caja, se pagaba endosando letras de los comuneros, teniendo conocimiento de que como reparto de beneficios de la gestora, los dirigentes se repartían letras de comuneros, que una vez que se marchó Vidal Ivan el dinero de la captación se lo quedaban ellos, se lo repartían...".

  4. "Al hilo de este extremo debe resaltarse el documento fechado en 20 enero 1997, que fue exhibido a Daniel Pedro en la sesión celebrada el día tres de octubre documento que obra en el Anexo II, en el que se relacionaba lo cobrado desde febrero de 97 a diciembre de 98 por Daniel Pedro (12.256.712), por Ismael Rodrigo (4.814.373) y por Indalecio Ignacio (12.246.759), según lo extraído de los disquetes de la contabilidad de Cíjara.

    Añadiendo en la ratificación del informe que el sueldo de los mismos está contabilizado dentro del 12%.

    Que el Sr. Daniel Pedro no facturaba (aunque el contrato se decía que se pagaba previa facturación) y sin embargo se llevaba el dinero dado que trasladó dinero a una cuenta con socios.

    En cuanto a como se ha facturado el 30% del 12% de la gestión por comunidad cuando en el informe se parte de que tenía que aplicarse el 30% "del beneficio", los peritos dictaminaron que se tendría que haber contabilizado primero unos beneficios y haber descontado luego el 30%; explicando la perito Catalina Lina que esto es así porque hay un 10% para gastos por lo que el 30% debe computarse de ese 12%, es decir, una vez descontados tales gastos...".

  5. "En cuanto al chalet de la URBANIZACIÓN001 de las Rozas de Puerto Real de Madrid (al que Indalecio Ignacio en la declaración judicial que prestó los folios 1758 a 1771 T III, aludió que Daniel Pedro se compró un "chalet impresionante" para él y otro para su hija); a pesar de que Daniel Pedro refiera haberse pagado con letras procedentes de la comunidad de León y haya aportado a la celebración del juicio documental relativa a certificado final en fecha 27/11/95 de la dirección de obra de la parcela NUM005 (número rectificado a mano) del propietario GESUR SL, constructor Faymasa SL, arquitecto autor del proyecto Arcadio Roman y Gumersindo Ricardo , junto con el importe de la minuta liquidada por honorarios, no puede prevalecer frente a los resultados la prueba pericial contable practicada la causa. Cuanto más, que el certificado de obras mencionado se corresponde con las obras que se efectuaron en esa parcela, pero se efectuaron más obras en esa y/o en otra de las parcelas que conforma la fina, de grandes dimensiones dado que da a dos calles distintas de la urbanización.

    Sin que haya transmitido credibilidad por los múltiples intereses que le vinculan con las operaciones constructivas a las que se contrae la presente causa, la declaración prestada por el arquitecto Gumersindo Ricardo , amigo personal de Daniel Pedro , que se benefició de la labor profesional que efectuó a instancia de este para las distintas comunidades de propietarios gestionadas por Cíjara, cobrando en letras endosadas de los comuneros (contra alguno de los cuales interpuso demandas civiles para obtener el cobro de las mismas).

    Frente a todo ello debe prevalecer el resultado objetivo proporcionado por la pormenorizada prueba pericial contable practicada en la causa. Su fiabilidad parece incuestionable desde el momento en que ha sido emitida por funcionarios pertenecientes a la Agencia Tributaria, designados judicialmente y no consta que tengan interés en la causa. Pericial que se ratificó en fase de instrucción y en el plenario, en el que los peritos aseveraron que les consta que el chalet referido ha sido pagado con dinero de las comunidades".

    No pueden aceptarse las conclusiones del recurrente y el motivo ha de correr igual suerte que los anteriores: desestimación.

UNDÉCIMO

En el motivo tercero se vuelven a presentar las denuncias realizadas en los dos motivos anteriores pero con un ropaje diferente: el derecho a la tutela judicial efectiva. Se plantea así el tema de las relaciones entre presunción de inocencia y tutela judicial efectiva (racionalidad de la motivación fáctica). Las razones que se han dado para rechazar los motivos anteriores hacen claudicar también a éste. Hay razonamiento suficiente y válido por parte de la sentencia para justificar el relato de hechos probados que excluye las versiones defensivas del recurrente. Se han reproducido en lo esencial en el fundamento jurídico anterior.

La falta de exhaustividad de la motivación, a diferencia de otros ordenamientos, no aparece como motivo de casación en nuestro proceso penal. Pero eso no obsta a que por la puerta de la necesidad de motivación proclamada por el art. 120 de la Constitución y enlazada con el art. 24.1 y en alguna medida como se ha dicho a través de la presunción de inocencia, pueda revisarse por la vía del art. 852 si la motivación fáctica de la sentencia alcanza unos mínimos estándares. El derecho a la tutela judicial efectiva y el deber de motivación de las decisiones judiciales no significa que el Tribunal deba detallar una respuesta explícita y pormenorizada a todos y cada uno de los argumentos de la parte ( sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 9 de diciembre de 1994 -asunto Ruiz Torija ; de 29 de agosto de 2000 -asunto Jahnk y Lenoble ó 12 de febrero de 2004 - Perez C. Francia -). Eso es deseable pero no exigible. Basta con que la lectura de la sentencia muestre los fundamentos probatorios de la convicción del Juzgador y las razones por las que ha rechazado otros argumentos o pruebas de signo exculpatorio. La aceptación de aquéllas, en muchos casos puede suponer ya implícitamente el rechazo de éstas. Sí es imprescindible que en lo que son los núcleos básicos del debate exista la correspondiente respuesta judicial explicitada. Ese estándar está sobradamente respetado aquí, más allá de que algunos puntos muy concretos, poco transcendentes y singulares del escrito de conclusiones no hayan sido objeto de un comentario específico que no era necesario.

En lo que respecta a la presunción de inocencia resulta igualmente evidente el rechazo que ha de merecer la petición del recurrente. Hay una base probatoria más que sobrada. El punto controvertido podría ser la realidad de la alegación exculpatoria del recurrente (pensaba que estaba legitimado para disponer de esas cuantías). Tratándose de hechos excluyentes el juego de la presunción de inocencia es diferente. Los elementos fácticos positivos están acreditados. La explicación aducida por el recurrente está insistentemente rechazada por la sentencia y la pericial. En esa situación es tarea de la Sala de instancia sopesar una y otra versión para concluir con una condena si no alberga duda alguna; o con la absolución si considera fiables las manifestaciones del acusado o al menos le suscita alguna duda. No ha sido así y esa decisión no puede ser revisada por los angostos cauces de la casación. Por mucha holgura que quiera darse al papel de la presunción de inocencia en casación no puede llegar al extremo de usurpar unas facultades de valoración de la prueba que la ley residencia en el Tribunal de instancia.

DUODÉCIMO

Por infracción de ley del nº 1º del art. 849, el cuarto de los motivos se destina a razonar que no debió aplicarse conjuntamente la agravación del art. 74.2 (delito masa) con la del art. 250.1.6º CP (especial cuantía de la defraudación). En opinión del recurrente eso supone una vulneración del non bis in idem.

El recurrente se ubica correctamente en la situación anterior a la reforma llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, cuando el art. 250.1.6 ª recogía en una misma agravación ( especial gravedad) tres supuestos diferentes: valor de la defraudación, entidad del perjuicio o situación económica en que deje a la víctima o a su familia. No es necesario, y en eso hay que estar de acuerdo con el recurrente, determinar si se trataba o no de tres subtipos diferentes. Es obvio que lo que la Sala de instancia toma en consideración para encajar los hechos en tal precepto es el valor de la defraudación. Si ahora el suelo de la agravación está legalmente fijado en 50.000 euros, en la fecha en que sucedieron los hechos se situaba jurisprudencialmente en una cifra superior a 6.000.000 pts. Aunque la cuestión puede ser discutible (no es un problema de nuevo criterio del legislador sobre el desvalor de la acción, sino de dar respuesta legislativa al fenómeno inflacionario), podemos partir como hace la Audiencia de esos 50.000 euros. Es indiferente. La cifra total supera ampliamente ese monto y muchas de las distracciones aisladamente examinadas también, lo que disipa cualquier duda sobre la aplicabilidad de las cláusulas agravatorias específicas del art. 74 CP (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala Segunda de 18 de julio de 2007).

Considera el recurrente que el fundamento de la aplicación tanto del art. 74.2 inciso final ( notoria gravedad ) como del art. 250.1.6º que lleva a la penalidad del art. 250.2 ( especial gravedad) es el mismo: la magnitud de la cantidad defraudada. Siendo así, la consideración doble de ese dato -una por la vía del art. 250; otra por la vía del art. 74.2 CP - infringiría la prohibición del non bis in idem.

La agravación del art. 250.1.6 estaría ya embebida en el art. 74.2 CP y habría que excluir por tanto el art. 250.2 CP . Es conduce a una pena base como punto de partida comprendida entre uno y seis años y multa de seis a doce meses ( art. 250.1 CP ) y no de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses (art. 250.2). La elevación en un grado impuesta por el art. 74.2 (esa ha sido la opción de la Sala de instancia: subir un grado y no dos) llevaría a una pena de seis a nueve años (art. 74.2). La doble degradación derivada de las dilaciones indebidas (art. 66 ) devolvería a un arco comprendido entre un año y seis meses y tres años, dentro del que no podría superarse la mitad inferior por virtud de la atenuante simple de reparación del daño.

No puede estimarse el motivo.

Podría tener cierta fuerza esa argumentación si ninguna de las cuantías aisladamente examinadas alcanzase el mínimo necesario para la agravación del art. 250.1.6º CP , en sintonía con la filosofía que preside el acuerdo no jurisdiccional ya citado. Pero cuando varias de las acciones rebasan tal cifra, tenemos un doble fundamento de agravación que excluye el prohibido bis in idem:

  1. El delito continuado exige una pluralidad de acciones que no se requiere en el art. 250.1: es más grave esa persistencia criminal que una acción solitaria.

  2. "Notoria gravedad" que es la expresión contemplada por el art. 74.2 CP no coincide con "especial gravedad por el valor de la defraudación". Ésta (art. 250.1.6º) queda colmada por una defraudación superior a cincuenta mil euros (seis millones de pesetas en la fecha de lo hechos). Cuando se alcanzan las magnitudes totales contempladas en la sentencia se desborda tal concepto y se puede hablar no solo de especial gravedad , sino también de notoria gravedad (art. 74.2).

Es correcto operar con los dos preceptos como ha hecho la sentencia de instancia pues concurre un plus que no queda cubierto exclusivamente con uno de ellos. Los hechos -el característico delito con sujeto pasivo masa- son singularmente graves. El objeto de la estafa (viviendas) más la cuantía elevada (superior a seis millones de pesetas) sitúan la conducta en el art. 250.2. Si además hay pluralidad de acciones, generalidad de perjudicados, y gravedad que rebasa lo "especial" para llegar a lo "notorio" ningún obstáculo se detecta para sobre esa base -pena del art. 250.2- elevar en uno o dos grados la penalidad ( art. 74.2 CP ). Si especialmente grave es lo que excede de lo "ordinario", lo que alcanza cotas superiores a la gravedad habitual, media; notoria gravedad es la que resulta evidente, la que salta a la vista sin necesidad de análisis alguno precisamente porque es "notoria", "palmaria".

No ha existido sobre este punto una jurisprudencia totalmente diáfana, debido seguramente al confusionismo y duplicidad con que se trataba el delito masa en la legislación inmediatamente anterior y los retrasos que suelen acompañar al enjuiciamiento de hechos de investigación habitualmente compleja cuyo acceso a casación será por tanto tardío. Pero en cualquier caso en un escrutinio de los pronunciamientos de esta Sala que abordan la cuestión sí se atisba una posición favorable a la tesis que aquí se vuelve a refrendar, e incluso en pronunciamientos más recientes un claro y abierto posicionamiento a favor de tal criterio. Las SSTS 954/2012, de 3 de noviembre , 201/2011, de 20 de marzo , y especialmente por la nitidez de la respuesta, la 439/2009, de 14 de abril son una muestra de lo que se dice. En esta última se razona así al respecto:

" El Ministerio Fiscal formalizó recurso de casación contra la sentencia en petición de la aplicación del delito masa del último inciso del art. 74-2º C penal a los condenados Roman Urbano y a sus hijos Ramon Urbano y Sebastian Simon --estos tres últimos fueron administradores mancomunados de CPV y en esa condición intervinieron de la forma descrita en el relato fáctico en numerosas operaciones--.

Tal petición la formula a través de un motivo único encauzado por la vía del error iuris del art. 849-1º LECriminal .

Se trata de una cuestión a la que dio respuesta el Tribunal en el f.j. segundo, apartado segundo, donde tras justificar la existencia de la continuidad delictiva, y reconociendo que existe delito masa:

"....En el caso que se enjuicia no cabe duda de que concurre el supuesto fáctico del delito masa previsto en el último inciso del art. 74-2º, ya que fueron 1797 las víctimas estafadas, 48 de ellas sufrieron una defraudación superior a los 36.060'73 euros y el monto total del perjuicio ascendió a 25.175.128'63 euros....".

A continuación añade:

"....Mayores problemas suscita la cuestión de la aplicación conjunta del delito masa y de la agravación prevista en el artículo 250.2 del C. Penal , que exaspera notablemente las penas en los casos en que concurren los subtipos agravados de estafas sobre viviendas y de especial gravedad por razón de la cuantía. Pues ello supone contemplar la especial gravedad por razón de la cuantía tanto en el artículo 250.16º como en el artículo 74.2, último inciso, que se refiere a la notoria gravedad y a la generalidad de personas.

El Tribunal Supremo no ha mantenido una línea constante a la hora de decidir si se produce vulneración del principio "non bis in idem" al computar la cuantía económica doblemente, para aplicar el delito masa ( artículo 74.2, último inciso) y para integrar la especial gravedad del artículo 250.1.6º del Código Penal . Sin embargo, en el presente caso se estima que la aplicación conjunta del delito masa que habría que poner en relación con el artículo 250.1º y artículo 250, apartado 2, supondría que la agravación por razón de la cuantía acabara operando en tres momentos distintos como concepto agravatorio de la pena.

En efecto, operaría en primer lugar para integrar el subtipo del artículo 250.1.6º; en segundo lugar, para que interviniera de nuevo, en este caso junto con el artículo 250.1.1º, exacerbando la pena mediante la aplicación del artículo 250.2; y, por último, operaría en tercer lugar acentuando la pena a través del artículo 74.2, último inciso, es decir, mediante el delito masa. Con ello se permitiría elevar la pena en dos grados y se configuraría una horquilla punitiva notablemente elevada (de 8 años y un día a 18 años de prisión, y una multa de 24 a 54 meses de prisión), opción punitiva que resulta sin duda desproporcionada y vulneradora del principio non bis in idem....".

"Frente a esta argumentación, el Ministerio Fiscal razona que el delito con sujeto pasivo masa es una modalidad agravada del delito continuado patrimonial que, regulada en el art. 74-2º in fine, pretende dar respuesta adecuada a los casos de fraude colectivo disponiendo unas penas superiores. Dicho delito masa tendría como exigencias adicionales: a) la notoria gravedad del hecho y b) la generalidad de perjudicados, y manifiesta que la expresión "notoria gravedad" que se emplea en el art. 74-2º in fine es parecida a la "especial gravedad" del art. 250-1-6º, pero son apreciables matices propios porque la "especial gravedad" es la que se sale de lo corriente en tanto que la "notoria gravedad" es la que resulta evidente y salta a la vista. A ello se añade, en su opinión, que también concurre como elemento propio y diferenciador del delito con sujeto pasivo masa que en este caso, existieron 1797 operaciones de venta de pisos, y por tanto un número de perjudicados equivalente.

Ya anunciamos el éxito de la pretensión del Ministerio Fiscal .

Como punto de partida de nuestra reflexión hay que convenir con el Ministerio Fiscal que el delito masa es una modalidad agravada del delito continuado, pero que tiene características propias que le dotan de una autonomía y sustantividad propias, de suerte que queda justificado el tratamiento punitivo diferenciado que prevé el art. 74-2º último inciso. En definitiva es una respuesta diferente a una realidad distinta .

Podrá discutirse la oportunidad del legislador de haberlo regulado conjuntamente con el delito continuado, con el que comparte tangencialmente elementos comunes, tales como su naturaleza patrimonial y su exasperación penal o la conveniencia de una regulación propia y más detallada. En todo caso puede estimarse el delito con sujeto pasivo masa es un aliud frente al delito continuado patrimonial.

Como elementos vertebradores del delito masa, la doctrina científica ha señalado dos:

a) Así como en el delito continuado puede darse una doble modalidad de dolo: el dolo preconcebido de quien diseña ex ante toda la operación, o el dolo ocasional exteriorizador del que aprovecha idéntica ocasión (teoría de la tentación), en el delito con sujeto pasivo masa, solo será posible el dolo preconcebido y

b) El delito con sujeto pasivo masa se integra por dos elementos propios: notoria gravedad y múltiples perjudicados. Lo notorio según el diccionario RAE es "lo público y sabido de todos" o, dicho de otro modo, lo que es conocido públicamente, lo que es evidente y no ofrece dudas --Diccionario del Español Actual--. Lo notorio unido al sustantivo gravedad, en clave económica, nos lleva a una gravedad económica fuera de toda discusión, y claramente diferente a la nota de especial gravedad del art. 250.1-6º Cpenal , no es una gravedad reforzada sino algo distinto. El segundo elemento definidor es la existencia de "una generalidad de personas". Hay que recordar que la misma expresión se encuentra en el art. 65 LOPJ apartado 1-c) al asignar a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional las defraudaciones "....que produzcan o puedan producir.....perjuicio patrimonial en una generalidad de personas....".

El concepto "generalidad de personas" hace referencia a un grupo numeroso de personas, incluso indeterminado que no tiene porqué tener un vínculo común, salvo el de ser destinatarios de la actividad ilícita del autor.

Ambos elementos han de ir unidos , es decir debe existir un número significativo de personas que han tenido un perjuicio concreto porque dado el número de víctimas la suma de todos los perjuicios hace que pueda hablarse de notoria gravedad.

En definitiva , el delito masa o con sujeto pasivo masa, es aquel en el que el plan preconcebido contempla ya desde el inicio el dirigir la acción contra una pluralidad indeterminada de personas, sin ningún lazo o vínculo entre ellas, y de cuyo perjuicio individual pretenden obtener los sujetos activos, por acumulación, un beneficio económico muy superior.

En definitiva los elementos de este delito masa son tres:

-Un elemento normativo constituido por tratarse de un delito contra el patrimonio.

-Un elemento objetivo porque ha de revestir notoria gravedad y

-Un elemento subjetivo porque los sujetos pasivos han de constituir una generalidad de personas, lo que enlaza esta figura delictiva con los fraudes colectivos y los delitos de cuello blanco.

La jurisprudencia de esta Sala, si bien no de forma frecuente, ha abordado la figura del delito masa.

La sentencia de 12 de Diciembre de 1981 apreció el delito masa en la acción de quien aparentando ser directivo de una entidad benéfica en apoyo de enfermos subnormales, hizo suyas las cantidades que voluntariamente le entregaron una gran cantidad de personas, para atender a aquel fin y ello por importe de millones de ptas.

El auto de 18 de Noviembre de 1989 calificó como generalidad de personas a una mayoría de personas o muchedumbre, lo que se reitera en la STS 1111/2003 de 22 de Julio para rechazar --en ese caso-- su aplicación porque en el caso enjuiciado los perjudicados fueron nueve personas y el perjuicio diecisiete millones de ptas.

De igual manera, rechazan su aplicación las SSTS 218/2006 de 2 de Marzo y 270/2007 de 24 de Marzo , por falta de la nota de generalidad de persona --se trataba, respectivamente de ocho y diez personas--, y lo mismo se acuerda en la STS 129/2005 de 11 de febrero con un perjuicio de once millones de ptas. y 45 personas.

Habrá de convenirse que la situación que ahora se analiza es cualitativamente diferente, y que concurre de forma patente, la figura del delito con sujeto pasivo masa.

En efecto, la acción diseñada desde el principio por Roman Urbano y sus hijos Ramon Urbano y Borja Virgilio , y Sebastian Simon , fue la de captar dinero de posibles compradores de viviendas con el señuelo de precios competitivos y para ello iniciaron con gran despliegue en los medios el anuncio de diversas promociones de viviendas en los PAU de Sanchinarro, Las Tablas y Montecarmelo, captando a un total de 1797 compradores de tales viviendas con un perjuicio total para ellos de 25.175.128'63 euros, de los que 48 lo fueron por importe, individualizadamente, superior a 36.060'73 euros cada uno.

El hecho tuvo una notoria gravedad y los perjudicados fueron una generalidad de personas. Se está en presencia de un fraude colectivo en materia de un bien de tan primera necesidad como es la compra de una vivienda .

La conclusión es obvia : debe aplicarse la exasperación punitiva como solicita el Ministerio Fiscal no siendo admisible la tesis de la sentencia a pretexto de que podría vulnerarse el principio non bis in idem.

No hay riesgo de vulneración del non bis in idem porque se trata de una figura con perfiles propios que le de una sustantividad propia , no obstante compartir --solo parcialmente-- elementos del delito continuado, otra solución, como la preconizada por la sentencia, nos llevaría a la solución, irrazonable, de que nunca sería aplicable la punición por el delito con sujeto pasivo masa, ya que este se construye como una especie propia que participa solo en parte de la continuidad delictiva.

Todo delito masa descansa sobre una continuidad delictiva de naturaleza patrimonial, pero no todo delito continuado patrimonial es un delito masa. Este es solo aquel que tiene los dos datos fundamentadores a que nos hemos referido, notoria gravedad y generalidad de personas".

DÉCIMO TERCERO

No mejor suerte ha de correr el último de los motivos cobijados en el art. 849.1º mediante el que se denuncia la aplicación del instituto de la continuidad delictiva.

Se niega la posibilidad de combinar el delito continuado previsto en el art. 74 CP con el delito de apropiación indebida en su modalidad de distracción, aplicada por la Sala (desvío de cantidades de dinero del fin pactado). Se invocan argumentos de derecho comparado, que siempre hay que manejar con cautela. Aún existiendo muchas veces una inspiración y sustrato común e influencias recíprocas (que en nuestro derecho penal son innegables cuando se evoca el derecho alemán) jamás puede olvidarse que se trata de legislaciones diferentes; que el delito de apropiación indebida aún en su modalidad de distracción no es lo mismo que el delito de administración desleal del art. 295 CP (en el que podría tener alguna cabida la argumentación del recurrente) y que frente a la existencia de una o un ramillete de resoluciones del Tribunal Supremo alemán considerando según se relata con envidiable erudición, que no es compatible continuidad delictiva con la administración desleal pues esta tipicidad comporta una única acción en sentido normativo (el quebrantamiento del deber de fidelidad, luego exteriorizado en diferentes acciones); existen multitud de resoluciones de esta Sala Segunda (por todas STS, 504/2013, de 10 de junio ) que jamás han hecho cuestión de la posibilidad de un delito continuado de apropiación indebida cuando la conducta estriba más en "distraer" que en "apropiarse". En sede del art. 295 CP (nótese el plural que usa ese tipo -"dispongan de los bienes", "contradigan obligaciones, frente a los singulares que aparecen en el art. 252 -"cosa mueble" "dinero", "activo patrimonial") podría gozar de más posibilidades de debate, esa original tesis que es rechazable sin más cuando nos movemos en el territorio del delito de apropiación indebida, por mucho énfasis que se ponga en la diferenciación entre las dos modalidades (apropiarse-distraer). Si estuviésemos ante un único acto de puesta a disposición de un patrimonio y luego pluralidad de acciones distractivas, todavía habría base para ese tipo de argumentos. Pero aquí la continuidad delictiva viene doblemente fundada. También en la diversidad de las comunidades y multiplicidad de perjudicados cuyo patrimonio se ha defraudado. No hay un único quebrantamiento de un único deber de fidelidad. Son múltiples los lazos de lealtad quebrados.

Los ejemplos que se blanden para reforzar la posición defendida no son afortunados. Ciertamente no es posible construir un delito continuado diversificando cada acción de apoderamiento de un grupo de billetes que hace el cajero durante un rato. Estamos ante una unidad natural de acción. No es cada movimiento físico lo que constituye una acción en sentido jurídico penal.

Pero cuando durante varios años se despliegan acciones individualizadas y diferentes, sí que estamos ante una pluralidad de actos contemplada en el art. 74.1 CP ; en sentido naturalista y también en sentido normativo.

El motivo también es desestimable y con él la totalidad del recurso de Daniel Pedro , que finaliza con la petición de que la Sala eleve una petición de indulto de acuerdo con lo previsto en los arts. 4 CP y 902.2 LECrim para el caso de no acogimiento de ninguno de sus motivos.

No considera esta Sala oportuno asumir esa iniciativa que no puede basarse desde luego ni en una supuesta menor gravedad de los hechos (que son muy graves) ni en un exceso penológico que sea notable atendidas las circunstancias personales del reo ( art. 4.3 CP ). La larga duración del proceso y el esfuerzo por reparar el daño en la medida de sus posibilidades han sido ya evaluados en la sentencia determinando unas muy sensibles rebajas penológicas. La edad -más de ochenta años- es factor que ya es tomado en consideración en otros preceptos del ordenamiento penal y penitenciario. Ni el buen pronóstico, que no se niega, ni el sometimiento al proceso, ni las circunstancias familiares son datos que se presenten con una singularidad tal que lleven a esta Sala Segunda a una petición de esa naturaleza que puede efectuar directamente el recurrente o cualquier persona en su nombre.

Ha de rechazarse la solicitud de promover un indulto.

  1. RECURSO DE Ismael Rodrigo

DÉCIMO CUARTO

El motivo primero del recurso de Ismael Rodrigo viene encabezado por igual leyenda que el segundo del anterior recurrente (fundamento de derecho décimo): vulneración del art. 24.2 CE " al haberse producido condena a pesar de que no ha sido desvirtuada la presunción de inocencia... ya que lo que debería ser la valoración probatoria de la supuesto participación objetiva del Sr. Ismael Rodrigo en un delito de apropiación indebida (tipo objetivo), ha sido realizada de una forma irracional o, si se prefiere, arbitraria o manifiestamente errónea pues no ha sido tenida en cuenta su versión explicativa, siquiera sea para descartarla".

Valen pues aquí las observaciones introductorias que se contenían en el citado fundamento de derecho. Es compatible con un alegato por presunción de inocencia ese tipo de argumentación.

En el desarrollo discursivo el recurso singulariza los tres actos apropiativos achacados a este recurrente: a) Ingreso en su cuenta corriente de 2.666.000 pts el 1 de agosto de 1994 extraídas de una cuenta de la que era titular la comunidad DIRECCION001 ; b) Cobro en 1996 de un cheque por importe de 23.571.178 pts cargado contra una cuenta corriente de la Comunidad " DIRECCION000 " que estarían destinados al abono de unos terreno adquirido a ROSAMA y c) Adjudicación a la empresa de la que era titular de una vivienda de la comunidad DIRECCION000 abonado con cargo al préstamo concedido a ésta.

  1. En relación a la primera cuestión no puede estimarse la alegación. La sentencia basa ese acto apropiativo en el informe pericial y en concreto en los datos extraídos de los folios 7630 y 7914. El recurrente alega otra interpretación pausible diferente de la asumida por la sentencia pero compatible con la pericial (el dinero tenía un destino específico -opción de compra- diferente a los intereses particulares del acusado o de la entidad Fedisan S.L). Cabe significar que la expulsión de las sentencia de este acto no podrá afectar más que al límite de la responsabilidad civil del que debe responder este acusado. Carecería de incidencia en la calificación jurídico- penal de los hechos. Pero es que, en todo caso, el examen del juicio oral y las manifestaciones de este acusado (ver págs 85 y ss. del acta de la sesión del juicio oral de 4 de octubre de 2012) donde acepta ese cobro, así como la ausencia de la explicación, ahora aducida, ni en su declaración ni en el informe en el acto del juicio oral descalifican este alegato.

  2. En cuanto al cobro de un cheque por importe de 23.571.178 pts. se aduce que la cantidad fue abonada por JOTSA y no por " DIRECCION000 ". No es así. Con la base del informe pericial (folio 7536; así como página 4 de la ratificación del informe pericial, folio 7971) la sentencia razona por qué ha considerado probado que tal cantidad se detrajo del crédito hipotecario concedido a la Comunidad y cómo explica la actuación de Candido Tomas . El informe por el que el Ministerio Fiscal solicitaba el sobreseimiento para Candido Tomas en el que en efecto se dice incidentalmente que el pago se efectuó por JOTSA, aunque no deja de consignar las dudas sobre la "ortodoxia" de ese pago, no puede vincular a la Sala que conforme a una prueba pericial ha concluido lo que plasma en la sentencia: tal dinero se detrajo en perjuicio de " DIRECCION000 ".

  3. Algo semejante puede aducirse en relación a la adjudicación a Inversiones Tepblanca de una vivienda cuyo precio se cargó a un préstamo concedido a favor de DIRECCION000 . El eventual error consistente en excluir a Tepblanca como responsable civil subsidiario, no impugnado por nadie, no puede extenderse más allá. El olvido de una responsabilidad civil de un tercero no puede suponer cancelar la responsabilidad penal del autor. La pericial (folio 7925) es también prueba sólida y concluyente que sustenta ese pronunciamiento y que no se ve desvirtuada por elucubraciones que hace el recurrente sin base. Basta asomarse a sus conclusiones para comprobarlo. El pago de la vivienda se hizo con fondos de la Comunidad según aseveraron los peritos. No es un error -como vuelve a insistir en la contestación que da a las impugnaciones-; es un hecho probado que se apoya en unas conclusiones periciales fundadas y que el recurrente no pudo desacreditar en el juicio oral. Si la vivienda ha sido luego devuelta por acuerdo de las partes antes de la celebración del juicio oral eso no afecta a la apropiación indebida ya consumada; y justificaría la absolución de la entidad como responsable civil. En fase de ejecución si se ha producido esa efectiva devolución podrá valorarse a efectos de la cuantía de la responsabilidad civil.

No sobra reiterar que ni en sus conclusiones definitivas (anejo al acta del juicio oral de 3 de noviembre de 2011) ni en el informe oral en defensa de las mismas se incidió en esos aspectos que ahora se enfatizan.

El motivo ha de ser desestimado lo que arrastra también la del segundo motivo de este recurso que aborda idénticas cuestiones (con remisión íntegra) aunque bajo la fórmula de una violación del derecho a la tutela judicial efectiva por motivación irracional (en maridaje similar al efectuado por el anterior recurrente entre sus motivos segundo y tercero).

DÉCIMO QUINTO

Los motivos tercero y cuarto del recurso son en todo semejantes en el desarrollo argumental a los motivos cuarto y quinto del recurso de Daniel Pedro . Sirve de marco argumentativo el desplegado al rebatir y desestimar aquéllos.

No obstante son necesarias algunas observaciones adicionales pues la situación no es idéntica. De hecho se va a estimar parcialmente un aspecto de estos motivos no alegado de manera explícita, pero sí implícito en la voluntad impugnativa exteriorizada. Más aún: la petición aflora expresamente en el "Otrosí" contenido en el escrito de recurso destinado a solicitar el indulto parcial de un día de prisión. Ha sido condenado a la pena de dos años y un día de prisión. Queda vedada con esa penalidad la concesión de los beneficios de la suspensión de condena ( art. 81 CP que exige que la pena privativa de libertad, o la suma, de las mismas no supere los dos años). La petición de tal "Otrosí" se vacía de contenido por esta anunciada estimación parcial que va a implicar la reducción de la condena a dos años de prisión. Con la estimación deviene innecesaria una respuesta singular a la solicitud sobre una propuesta de indulto.

La compatibilidad de las dos vías agravatorias -74.2 y 250.1.5ª y 2 CP- merece la misma solución que se dio al anterior recurrente. El menor número de "distracciones" atribuidas a este condenado (tres) no disipa ninguno de los elementos usados para las dos agravaciones. La cantidad total es de 35.127.708 pts. Dos de las cantidades por sí solas analizadas superan los 50.000 euros fijados en la reforma de 2010 para la agravación por el valor de la defraudación (cifra que sería aplicable retroactivamente por representar una elevación de la anteriores exigencias jurisprudenciales -dos millones de pesetas, luego incrementados a seis millones-; más allá de la atendible argumentación sobre el carácter no valorativo de esa reconsideración típica, y vinculada exclusivamente al fenómeno inflacionario: por razonable que sea esa visión, no es planteable contra reo sin una expresa plasmación legal a la reforma de 2010 en continuidad con una práctica habitual de nuestro legislador de los últimos tiempos).

Si, según lo antes razonado, la cuantía de dos de las acciones es incardinable en el art. 250.1.5ª (actual) y el total multiplica por cuatro esa cifra, puede hablarse también de notoria gravedad como elemento adicional al valor de la defraudación, y de perjuicio a una generalidad de personas, en la medida en que eran dos las comunidades afectadas por las distracciones, ambas integradas por múltiples perjudicados.

No obstante la sentencia de instancia de manera evidente quiere diferenciar entre la conducta de este recurrente -de gravedad evidentemente inferior por razones que saltan a la vista a la de los otros co-acusados-. Para ello quiere buscar el mínimo de pena posible. Así como a los otros dos recurrentes fija la pena en dos años y seis meses de prisión, para Ismael Rodrigo establece las penas de dos años y un día de prisión y multa de seis meses y un día con una cuota diaria de seis euros. El razonamiento individualizador de la sentencia es el siguiente:

"Hemos establecido en el fundamento de derecho primero Hemos establecido en el fundamento de derecho primero que los hechos están tipificados conforme la redacción vigente al tiempo de los hechos, en el artículo 252 en relación con los artículos 250.1.1a y 6a y 2 del código Penal , y con el artículo 4.1 y 2, del mismo cuerpo legal .

Delito continuado de apropiación indebida agravado por caer sobre viviendas destinadas a servir de domicilio permanente, y revestir notoria gravedad atendiendo a la cuantía y las cantidades defraudadas, tanto consideradas en su conjunto (la suma de las cantidades desviadas y dispuestas ilícitamente por los acusados Daniel Pedro , Indalecio Ignacio y Ismael Rodrigo , de los fondos de las referidas comunidades. Como en las numerosas apropiaciones indebidas de fondos que se relatan en el factum de la sentencia en las operaciones concretas que dieron lugar a las sumas totales precedentemente referidas, cuya cuantía individualizada excede de la establecida en el art. 250.5° del CP . (redactado conforme LO 5/2010, de 22 de junio, por ser más beneficiosa), aplicable "Cuando el valor de la defraudación supere los 50.000 euros" (8.319.300 pesetas).

Lo que unido a los perjuicios ocasionados a los comuneros y a las comunidades como consecuencia de las desviaciones y disposiciones de fondos realizadas, perjuicios que ascienden a 5.569.366,42 euros (926.664.598 pesetas). Y al modus operandi con el que se había configurado por los acusados el logro del enriquecimiento ilícito; mediante la difusión más amplia de la publicidad por los medios publicitarios más modestos en los que ofertaban las distintas fases de la entidad constructiva de la que se tratase, como si fuera de una venta directa de inmuebles por la propia constructora, informando del pago de una entrada económica muy modesta y el resto en cómodas letras, reseñando en caracteres de letra mas pequeños, que era otra promoción gestionada por Cíjara 2000 SL Gestión de Comunidades. Contrato de gestión (y poder para gestionar amplísimo -que firmaban los que se adherían a la futura comunidad de propietarios o a la comunidad ya constituida) que les permitía independientemente de la comisión pactada, obtener ganancias ilícitas con los desvíos de fondos y el descuento de letras entremezcladas de las distintas promociones, de modo que con el montante desviado de las nuevas promociones iban renovando su modus operandi.

Y en cuanto a los perjudicados/afectados por la actividad ilícita de Daniel Pedro , Indalecio Ignacio y Ismael Rodrigo , casi duplican los 342 que han reclamado -dado que lo han sido junto a sus parejas respectivas-, a los que se unen aquellos a los que se ha aludido al tratar la aplicación de la atenuante de reparación del daño en relación al DIRECCION005 (15, que ninguna duda hay de que han sido ; sujetos pasivos del delito, aunque ex post 10 de ellos hayan recibido indemnizaciones). Debiéndose, resaltar, que ya solo la representación que ostentaba inicialmente en la causa la Comunidad de propietarios DIRECCION000 , una de las 7 Comunidades a las que se contrae la misma, se extendía a 230 personas.

Todo lo cual, permite concluir, que nos encontramos ante un delito masa con el cálculo de pena previsto para tales delitos. Por lo que siendo un delito continuado del artículo 250.1.1 ª y 6 ª y 2 del CP . y aplicado el artículo 74. 2 del Código Penal , conlleva un marco penológico mínimo de ocho años y un día de prisión y multa de 24 meses y un día. Al concurrir la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada -que conlleva en el caso la rebaja de la pena en dos grados (FJ 7° II in fine) - y la atenuante de reparación del daño. Procede la imposición Ismael Rodrigo de la pena de dos años y un día de prisión r multa de 6 meses y un día con una cuota diaria de seis euros; y t Daniel Pedro y a Indalecio Ignacio la pena, a cada uno de ellos, de dos años y seis meses de prisión y multa de meses con la misma cuota diaria. Atendido que a tenor de su Hoja Histórico Penal carecen de antecedentes, y puesto en relación el factum , con la intervención que en él tuvo cada uno e los acusados".

Aunque no aflore en ese razonamiento, se infiere claramente que en esa diferenciación penológica ha querido imponerse a Ismael Rodrigo el mínimo legalmente autorizado. No parece que ese día aislado que aparece tanto en la pena de prisión como -y esto es significativo- en la pena de multa obedezca a una meditada voluntad -no exteriorizada- de imponer justamente esa pena para obtener como secuela inescindible y la exclusión legal de los beneficios de la suspensión de condena. Esa explicación solo tendría sentido en relación a la pena de prisión y no a la pena de multa. Y ni siquiera alcanzaría el rango de explicación convincente por cuanto, a fin de cuentas, la propia Audiencia retiene la facultad de conceder o no los beneficios de suspensión de condena atendiendo todos los factores concurrentes valorables y sea cual sea la duración de la prisión. No es razón pausible ese supuesto voluntario autoencadenamiento previo al momento de decidir sobre la concesión o no de los beneficios del art. 81 CP .

Se intuye con facilidad que la explicación a ese día que figura tanto en la pena de prisión como en la pena de multa y que el recurrente tilda de "sorprendente" no estriba en un opaco y extraño ejercicio "caprichoso" del arbitrio concedido por la ley. Está muy probablemente anudada, y de esa probable hipótesis va a partir esta Sala para solventar esta cuestión del "día" que tanta trascendencia práctica comporta, a un error en las operaciones individualizadoras; error más que disculpable por las numerosas modificaciones legislativas que cuando se combinan con el enjuiciamiento de unos hechos sucedidos en tiempos nada próximos, obligan a rememorar cada una de las sucesivas modificaciones legales para elegir entre todas ellas la más beneficiosa, tarea en la que no es nada infrecuente que se "pasen" algunas, como creemos que ha sucedido aquí.

Los jueces a quibus deciden una rebaja de la pena de dos grados por virtud de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas. Que para Ismael Rodrigo no juegue la atenuante simple de reparación del daño (la dicción de la sentencia en este punto es confusa, aunque de su contenido parece patente que tal atenuante solo concurría en los otros dos condenados, únicos respecto de los cuales se describen actos reparadores) no tiene aquí ninguna trascendencia a estos efectos: los supuestos de atenuante muy cualificada están penológicamente equiparados en el Código Penal de 1995 a los supuestos en que junto a tal atenuante concurran otra u otras de rango ordinario ( art. 66.1.2ª vigente ; o art. 66.4ª según la redacción originaria del CP ).

Parte el Tribunal, como se dice, de un mínimo de ocho años y un día de prisión y veinticuatro meses y un día de multa. Esa fijación del suelo penológico del tipo aplicado es correcta con arreglo al Código penal vigente, pero equivocada de acuerdo con la redacción anterior a la reforma operada por Ley Orgánica 15/2003 y que, en cuanto más perjudicial en este punto, no sería aplicable a los hechos aquí enjuiciados, sucedidos con anterioridad.

En efecto, fue obra de tal reforma la inclusión de un inciso final en el art. 70.1.1ª donde se aclaraba: "El límite mínimo de la pena superior en grado será el máximo de la pena señalada por la ley para el delito de quien se trate incrementado en un día o en un día multa según la naturaleza de la pena a imponer".

Antes tal norma disponía sencillamente: "la pena superior en grado se formaría partiendo de la cifra máxima señalada por la ley para el delito de que se trate y aumentando a ésta la mitad de su cuantía constituyendo la suma resulta su límite máximo".

Se discutió si la exégesis de esa regla original comportaba la exclusión en las nuevas penalidades de la clásica y mítica unidad de "día" con que se cerraba la pena básica en cada uno de sus extremos. Muchos abogaron por mantener esa fórmula tradicional para evitar solapamientos entre dos penas. Pero no fue esa la opinión que se abrió paso en la jurisprudencia de esta Sala.

Cabían dos soluciones: o hacer coincidir el suelo de la pena superior con el techo de la inferior con todos los inconvenientes que ello supone en los casos en que la sentencia no contenga la debida motivación; o estimar como suelo de la nueva pena el techo de la pena-base añadiéndole la unidad (un dia en las temporales; un euro en las multas de cantidad proporcional).

Este último criterio facilita la comprensión de la labor individualizadora llevada a cabo por el Juzgador. Si coinciden suelo de la pena superior con techo de la pena-base, al ascender, o el techo de la inferior con el suelo de la pena-base, al descender, no se sabrá si se ha cumplido la voluntad del legislador, salvo expresa explicación en la sentencia.

Ahora bien, frente a ello se objetó: a) que tal como viene redactado el texto legal la expresión "partiendo de la cifra" abría paso a ambas soluciones; b) que la necesidad de diferenciar (mediante la adición de la unidad, en los ascensos, y mediante la sustracción de la unidad, en los descensos) estaba justificada en un sistema de escalas como el usado en los Códigos anteriores, (los distintos peldaños de la escala habían de estar engarzados entre sí, y la pena superior comenzaba donde terminaba la inferior, sin lagunas entre sí ni tramos de escala comunes).

Pero en el sistema actual, de penas autárquicas, tal necesidad ha desaparecido. Desde el punto de vista técnico, ninguna objeción cabía hacer, a que el techo de la pena-base coincida con el suelo de la pena inmediata superior.

Esta Sala acogió el sistema de formación indicado sin ver inconveniente en el solapamiento (SSTS de 12 de marzo, 13 de abril, ó 6 de octubre, de 1998).

Pues bien, pese a ello, la sentencia de instancia ha aplicado el actual art. 70 CP . Si según su anterior redacción en la interpretación pacifica en esta Sala Segunda hasta la reforma de 2003, la pena superior en grado (art. 74.2, inciso final) a la de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses (art. 250.2) estaría comprendida no entre ocho años y un día y doce años más la multa de veinticuatro meses y un día a treinta y dos meses; sino entre ocho y doce años más la multa de veinticuatro meses a treinta meses (vid . Art. 70.2.4ª del CP de 1995 en su versión originaria, o art. 70.3.9º del texto reformado y vigente en la actualidad), la premisa de la Ausencia supone la aplicación retroactiva de una norma desfavorable.

La Audiencia, toma como punto de partida un mínimo de ocho años y un día y veinticuatro meses y un día, lo que lleva a arrastrar el error en las sucesivas degradaciones (dos según declaración expresa). Por tanto topa con un suelo mínimo de la pena de prisión detenido en dos años y un día que no es real. El mínimo posible era de dos años. El lapsus se detecta siguiendo el propio razonamiento de la sentencia que habla expresamente de esa cifra (ocho años y un día y veinticuatro meses y un día) que no es correcta según la lesgislación aplicable.

Aún no recogiéndose este razonamiento en el recurso, siendo tan patente el objetivo del tercer motivo (mitigar algo la pena) procede su estimación parcial por estas razones no concretamente alegadas, lo que habrá de llevar a casar la sentencia en este particular y a dictar segunda sentencia respecto de este recurrente.

No necesita especial justificación negar el efecto extensivo de la estimación a los otros dos condenados recurrentes ( art. 903 LECrim ). Es palmario que en ese caso la Audiencia se movía con libertad y si estableció la pena de dos años y seis meses lo fue no por sentirse legalmente constreñida e imposibilitada para una cuantificación inferior, sino porque en legitimo uso de su arbitrio judicial consideró que esa duración se ajustaba a la gravedad de los hechos. Es absurdo e ilógico suponer que de haber partido de un mínimo de dos años de prisión hubiese rebajado algo esa duración.

No es que la pena sea "sorprendente" según se atreve a decir el recurrente, sino que según el razonamiento individualizador de la Sala no podía rebasarse ese suelo. Por lo demás, aunque se da por supuesto, no parece que la atenuante de reparación alcance a este recurrente, tema que ni está planteado, ni tendría trascendencia alguna.

  1. ADHESIONES .

DÉCIMO SEXTO

En el trámite de instrucción se han producido algunas adhesiones que merecen contestación.

Antonia Herminia , absuelta recurrida, se adhirió expresamente al recurso de Daniel Pedro y Ismael Rodrigo .

Respecto de algunos de los motivos de esos recursos carece de toda legitimación pues no le afectan (especialmente los referidos a presunción de inocencia). Respecto de otros, la adhesión ha de ser entendida con carácter puramente eventual: para el caso de que se estimase el recurso de la acusación particular recurrente. Como este no ha prosperado queda sin contenido este recurso adhesivo, que por otra parte, ya habría quedado contestado pues no añade nada a la formulación de los recurrentes principales.

Igual argumentación puede reproducirse respecto de la adhesión expresa a los mismos recursos de Esther Herminia condenada como tercera responsable civil. En nada le afectan las pretensiones sostenidas en los recursos a los que se adhiere, salvo que hubiese prosperado el desestimado

  1. COSTAS

DÉCIMO SEPTIMO

Procede declarar de oficio las costas del recurso de Ismael Rodrigo al haberse acogido parcialmente. Desestimándose íntegramente el resto de los recursos procede condenar al pago de las respectivas costas a los otros recurrentes ( art. 901 LECrim ).

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación de Daniel Pedro , contra Sentencia dictada por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, en causa seguida por un delito continuado de apropiación indebida, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación de Indalecio Ignacio , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de casación de Rosana Josefa , WONDER HOUSE INTERNACIONAL, SL, y PITAN S.L, contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, condenándole al pago de las costas ocasionadas en su respectivo recurso y a la pérdida del depósito legalmente establecido si éste se hubiere constituido.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación interpuesto por Ismael Rodrigo , contra Sentencia y Audiencia arriba reseñadas, por estimación parcial del motivo cuarto de su recurso, y en su virtud casamos y anulamos la Sentencia dictada por dicho Tribunal de instancia con declaración de las costas de este recurso de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesándole acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil trece.

En la causa que en su día fue tramitada por el Juzgado de Instrucción número 40 de los de Madrid, fallada posteriormente por la Sección Décimo Quinta de la Audiencia Provincial de Madrid, y que fue seguida por un delito continuado de apropiación indebida, contra Daniel Pedro , Indalecio Ignacio , Ismael Rodrigo , Santiago Victorio , Esther Herminia , Antonia Herminia y Edemiro Millan , teniéndose aquí por reproducidos todos los datos que aparecen en el encabezamiento de la Sentencia recurrida y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo , integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, se hace constar lo siguiente:

ANTECEDENTES

ÚNICO .- Se dan por reproducidos los Antecedentes y Hechos Probados de la Sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO .- En virtud de los razonamientos de la sentencia de instancia y no existiendo ninguna razón que lleve a superar el mínimo legal posible la pena a señalar para Ismael Rodrigo habrá de ubicarse en ese suelo. Los hechos a él atribuidos son de inferior gravedad a los achacados a los otros dos acusados lo que ha de tener su reflejo en la penalidad. Ese mínimo, tal y como se ha argumentado en la sentencia de casación, ha de situarse en la penalidad conjunta de dos años de prisión y multa de seis meses. No es de aplicación el actual art. 70 CP , sino su versión originaria que operaba sin la diferenciación mediante un día entre los grados superior e inferior de las penas.

FALLO

Se sustituyen las penas de dos años y un día de prisión y seis meses y un día de multa impuestas a Ismael Rodrigo por las de dos años de prisión y seis meses de multa, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la sentencia de instancia, y en particular las condenas impuestas a los acusados también recurrentes, así como lo relativo a indemnizaciones, accesorias legales y cuota del día multa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Carlos Granados Perez Andres Martinez Arrieta Perfecto Andres Ibañez Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia

Voto Particular

VOTO PARTICULAR

FECHA:04/07/2013

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL EXCMO. SR. D. Antonio del Moral Garcia A LA SENTENCIA Nº 668/13 DICTADA EN EL RECURSO DE CASACIÓN Nº 1369/2012, AL QUE SE ADHIERE EL EXCMO. SR. D. Manuel Marchena Gomez.

I.-

Sobre un solo punto versa nuestra discrepancia con la sentencia mayoritaria: la aplicación conjunta de los arts. 74.2 y 250.1.6º (según la reforma anterior a la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio ; actual art. 250.1.5º). A los efectos que aquí interesan razonaremos con la redacción vigente al tiempo de los hechos. La modificación introduce algún matiz diferencial que no vamos a tratar aunque en lo sustancial seguramente la situación jurídica sobre la imposibilidad que defendemos de aplicar el art. 74.2 inciso final sobre la base de la cuantía defraudada como único determinante de la notoria gravedad; en unión con el art. 250.2 apoyado en el art. 250.1.5 (monto de la defraudación) no ha sido alterada por esa modificación que ha objetivado la cuantía.

II.-

Para la fijación de las penas el Código Penal impone el seguimiento ordenado de diversos pasos que constituyen las operaciones individualizadoras. Primero se fija un marco penal (pena del tipo) que se acota teniendo en cuenta factores varios (subtipos, grado de ejecución y forma de participación, eventual concurrencia de circunstancias cualificadas...). Sobre ese marco se ha de jugar a continuación con las circunstancias atenuantes o agravantes que mantendrán la libertad total de movimientos o llevarán a la mitad superior o inferior. La concreción final queda confiada a la discrecionalidad razonada del juzgador orientada por algunos criterios legales: gravedad del hecho, circunstancias del autor.

Es regla general de todas esas operaciones derivada de la prohibición del bis in idem y con reflejo en algún precepto ( art. 67 CP ) que un mismo elemento agravatorio no puede ser valorado dos veces, para motivar un doble incremento de penalidad.

Inevitablemente la ley penal -no podía ser de otra forma- maneja conductas y circunstancias con un cierto grado de generalización. No puede distinguir cada supuesto concreto y ha de abstraer formando grupos con unos rasgos comunes. No es lo mismo un delito de homicidio en grado de tentativa que además causa unas gravísimas lesiones; que otro homicidio intentado que no ocasiona lesión. O un delito de robo con intimidación para arrebatar un billete de 10 euros, que la misma acción en la que se busca y obtiene un botín de 12.000 euros. En uno y otro ejemplo los dos supuestos merecen la misma penalidad en abstracto según la ley. La diferenciación por la gravedad queda confiada al juzgador para que recorriendo toda la horquilla penológica pueda sopesar esos factores diferenciales y elegir uno u otro tramo.

El legislador establece peldaños punitivos. En cada escalón se amontonan un grupo de amplio de casos con unas líneas generales homogéneas y sin matizar los abundantísimos e imaginables elementos diferenciales de caso concreto. Cada criterio legal para situarse en un escalón u otro solo puede ser utilizado una vez. Sin previsión expresa del legislador, no cabe duplicar la eficacia de un elemento agravatorio. Esto es lo que creemos que ha hecho indebidamente la sentencia mayoritaria, cuyo criterio -casi sobra decirlo- no solo acatamos sino que respetamos profundamente, conscientes de la validez de los argumentos que lo respaldan.

III.-

Veámoslo con algunos ejemplos aproximativos:

  1. No es lo mismo un delito continuado integrado por dos únicas acciones que otro constituido por dos docenas de acciones. Es obvio que el segundo reviste mayor gravedad. Pero a efectos penológicos ambas conductas están equiparadas en el art. 74 CP . No podrá decirse que como dos acciones bastaban para la continuidad, podemos usar varias veces las posibilidades agravatorias del art. 74 CP , so pena de negar virtualidad al non bis in idem. La única fórmula legal para diferenciar vendrá de la mano de la discrecionalidad judicial en el momento de la concreción dentro del mismo arco penológico legal, sin posibilidad de escapar de él.

  2. No es igual la agravante de reincidencia basada en una condena no cancelable, que la fundada en dos antecedentes "vivos". Pues bien, aún siendo en abstracto más grave este segundo supuesto el legislador no ha diferenciado. Los ha equiparado. Sólo ha considerado relevante a estos efectos la concurrencia de tres condenas por delitos de la misma naturaleza. No cabe duplicar la agravación con el falaz argumento de que con una condena bastaba para la reincidencia y siendo dos habrá que multiplicar la eficacia agravatoria.

  3. En un asesinato cometido por alevosía, ésta puede limitarse a una actuación sorpresiva y repentina; o pueden confluir varios elementos que por sí solos, aisladamente considerados, podrían fundar la alevosía. Tampoco ahí podremos desdoblar. La pena por asesinato abarca todos los posibles factores determinantes de la alevosía, que quedan embebidos, sin que sea dable construir la alevosía con uno de ellos (v.gr. el ataque inesperado) y con otros aplicar a su vez una agravante (v.gr. de abuso de superioridad: empleo de arma) alegando que no es necesario para la catalogación del hecho como alevoso fundada en otro elemento diferenciable.

    IV.-

    Pues bien, cuando el Código Penal prevé en el art. 250.1.6º (actual art. 250.1.5 ª con la modificación señalada) un subtipo agravado basado en la especial gravedad de la estafa (o apropiación indebida) por virtud del valor de lo defraudado está contemplando todos los casos en que la cantidad defraudada sobrepasa los cincuenta mil euros (antes los 6.000.000 pts). Si la estafa es por importe de 100.000 euros el tipo a aplicar es el mismo. Como si lo es por importe de 1.000.000 euros. No hay diferencia de "peldaño" punitivo legal, aunque, desde luego, por el cauce del art. 66 eso puede y debe ser valorado.

    En la legislación anterior (la que fue producto de la reforma de 1983) el legislador establecía en atención a la cantidad defraudada un doble escalón: la agravación simple (que se llegó a situar en los últimos años de vigencia del CP 1973 en 2.000.000 pts) y la cualificada (a partir aproximadamente de seis millones). En la actualidad existe un único escalón agravatorio determinado por la cuantía.

    En otros delitos de significación patrimonial se reproduce ese sistema de "doble escalón": la pena de la malversación de caudales públicos es más leve cuando la cuantía es inferior a 4.000 euros; y merece una agravación cuando reviste "especial gravedad" ( art. 432 CP ). En otro ámbito, de formulación paralela aunque la modalidad delictiva sea muy diferente, también el Código distingue entre la cantidad que podíamos denominar "ordinaria", la " notoria importancia" (adviértase que el calificativo es semejante al usado en el art. 74.2 CP ) y la " extrema gravedad" ( arts. 378 a 370 CP ). Superada la extrema gravedad a efectos de marco penológico (no a efectos de pena concreta) es irrelevante que se supere esa cifra en mucho o en muy poco. Ese elemento cuantitativo ya ha agotado su eficacia en la selección del escalón de pena.

    Cuando estamos ante un delito continuado la conducta se considera más grave por la reiteración de la acción. Eso lleva al legislador a establecer unas reglas penológicas especiales ( art. 74 CP ) de signo agravatorio, aunque en ocasiones al excluir las reglas del concurso real (art. 76) pueden implicar también el efecto contrario.

    En los delitos patrimoniales el legislador obliga a valorar el total perjuicio causado (art. 74.2). La pena resultante de esa valoración, según interpretación de esta Sala no podrá ser nuevamente agravada por las reglas del art. 74.1 si esa regla de atender a la suma de todas las conductas individuales ha determinado ya un cambio de marco punitivo. De no introducirse esa limitación padecería el non bis in idem .

    Cuando en esos delitos se afecta a una generalidad de personas y además el hecho reviste notoria gravedad, habrá que imponer la pena superior en uno o dos grados.

    V.-

    Aunque gramaticalmente hay diferencias entre el adjetivo "especial" que usa el antiguo art. 250.1.6ª y el calificativo "notoria " ( art. 74.2), en el marco de la nomenclatura del Código Penal hay cierto paralelismo. En cualquier caso la discusión filológica no aporta gran cosa. Es verdad que "notoria" evoca lo manifiesto, lo evidente, claro; y "especial" lo singular, relevante, importante, lo que se diferencia de lo común o lo general. Pero no se trata de diferencias ontológicas o cualitativas propiamente dichas sino fórmulas diversas de designar un mismo criterio valorativo. Pero aunque se estableciese la diferencia gramatical, no variaría la exégesis. Si entendemos que lo notoriamente grave implica un plus respecto a lo especialmente grave , al no haber establecido el legislador ese doble grado (no es esa la razón del art. 74.2 inciso final, como demuestra la antigua exégesis de los arts. 69 bis y 529), la notoria gravedad absorbería la especial gravedad.

    Cabrá acumular el efecto agravatorio del art. 250.1.6º con el del art. 74 .2 inciso final cuando la notoria gravedad se base en algo distinto a la cuantía. Pero si el monto defraudado es la única razón de esa "gravedad" la aplicación concurrente de ambos efectos agravatorios viola el bis in idem. Un mismo elemento (cuantía defraudada) es empleado para dos agravaciones diferentes. Por un lado sirve para elevar la pena en la forma prevenida en el art. 250.2. De otro y a continuación, sobre la pena así formada, se utiliza para la hiperagravación del art. 74.2 (delito masa). Entendemos que la aplicación de éste excluye aquél, porque lo absorbe, lo engloba.

    El hecho de que se trate de una pluralidad de acciones ya está valorado y no autoriza esa doble agravación. En definitiva, expuesto gráficamente, entendemos que entre un delito de estafa del art. 250.2 con un monto defraudado, v.gr., de 3.000.000 euros y otro en que alcance solo 51.000 euros existe la misma diferencia de gravedad que entre dos delitos masa continuados con esa misma asimetría cuantitativa. Si en aquél caso el Código Penal no distingue el marco penal abstracto, es coherente que tampoco lo haga en este segundo supuesto.

    VI.-

    La calificación correcta a nuestro juicio sería la de delito continuado del art. 248 y 250.1.1º en relación con el art. 74.2, inciso final calificación que desplazará por más especial y más grave ( art. 8 CP ) la del art. 250.2. Combinar 250.1.6ª y delito masa agravado por la cuantía significa apoyar dos agravaciones diferentes en un mismo dato.

    No se niega la posibilidad de que art. 74.2 CP , inciso final (delito masa) concurra con el art. 250.2 construido sobre el art. 250.1.6º (especial gravedad) e incluso actual art. 250.1.5ª (mas de cincuenta mil euros). Pero para eso será preciso que se identifiquen dos factores diferentes para edificar la "notoria gravedad" que exige el delito masa; y la especial gravedad del art. 250.1.6º. Si la "notoria gravedad" se basa exclusivamente en el monto económico de la defraudación no es posible aplicar simultáneamente 250.1.5ª actual o 250.1.6º anterior y 74.2 sobre ese exclusivo dato sin erosionar la prohibición de valorar negativamente dos veces la misma circunstancia. Sí será posible si, además, la entidad del perjuicio es significativa por la situación en que se deja a la familia (art. 250.1.6ª), o existen otros datos diferentes al hecho de que la estafa verse sobre viviendas, lo que ya queda contemplado por el art. 250.1.1ª, que singularicen y llenen de contenido la "notoria" gravedad que requiere el delito masa como dato adicional a la generalidad de personas perjudicadas.

    VII.-

    Aunque este es un argumento concomitante y por sí solo insuficiente, tampoco sobra apuntar que pautas de proporcionalidad invitan a esa interpretación no expansiva de las reglas penológicas específicas del delito masa, en lo que es su modalidad más habitual: la defraudatoria. Si partimos del art. 250.2 CP , la penalidad por un delito masa afectante a viviendas en el que será muy poco probable que no se supere la cuantía de 50.000 euros, tendría su techo en dieciocho años de prisión (máximo resultante de elevar en dos grados la pena de cuatro a ocho años), una pena superior a un delito de homicidio consumado y equiparable a la de un asesinato (¡!). Para afirmar la posibilidad legal de esa pena es preciso ser muy cuidadosos con la interpretación expulsando cualquier atisbo de doble valoración de una misma circunstancia.

    VIII.-

    Si partimos, así pues, como pena de la que hay que arrancar para efectuar las correspondientes operaciones individualizadoras de la señalada en el art. 250.1 (un año a y seis años de prisión y multa de seis a doce meses), tendremos:

  4. El incremento en un grado -para guardar fidelidad a los parámetros individualizadores de la sentencia de instancia- ordenado por el art. 74.2 CP nos llevaría a la penalidad conjunta de prisión de seis a nueve años y multa de doce a dieciocho meses (nos atenemos como se explica en la sentencia mayoritaria a la fórmula del art. 70.1 anterior a la reforma de 2003).

  5. El descenso en dos grados determinado por la concurrencia de dos circunstancias atenuantes, una de las cuales está muy cualificada, nos situaría en una extensión de pena comprendida entre un año y seis meses y tres años de prisión; y multa de tres a seis meses.

  6. Esa horquilla podría ser recorrida íntegramente. Los recurrentes propugnan una nueva operación derivada de la atenuante de reparación que situaría la pena en la mitad inferior (no más de dos años y tres meses; que por cierto es pena superior a la de veintisiete meses en contra de la equivalencia que hace el recurrente: en concreto comporta diez días más de prisión). Pero no es correcto ese nuevo escalón en el recorrido individualizador. Los casos de concurrencia de dos atenuantes, una cualificada y otra no, están legalmente equiparados a la concurrencia de una sola causa de atenuación privilegiada (actual art. 66.1.1º CP y anterior art. 66.4ª). Por tanto la pena fijada en la sentencia de instancia se adecua a ese marco legal.

  7. Pero no puede pasar desapercibido tal y como se explica al hilo del examen de un motivo planteado por el recurrente Ismael Rodrigo que ha sido estimado, que la lectura objetiva de la sentencia lleva a intuir que la Audiencia si situó en ese quantum específico la pena es por considerarse atada por los límites mínimos infranqueables derivados de su calificación. Entendió muy probablemente que al citado Ismael Rodrigo había que imponerle el mínimo posible y que la evidente mayor gravedad de la intervención de los otros dos condenados aconsejaba una diferenciación al alza. Por eso al primero le impuso la pena de dos años y un día de prisión y a los otros dos años y seis meses de prisión (además de las multas).

  8. Precisamente por ello y a pesar de que la pena fijada en la sentencia de instancia se adecua al marco legal (en contra de lo que estima en su recurso Daniel Pedro ) creemos que era aconsejable en casación un redimensionamiento de las penas, aquilatándolas, lo que es especialmente relevante en cuanto supone dejar abierta o definitivamente cerrada la posibilidad de los beneficios de la suspensión de condena ( art. 81 CP ).

    IX.-

    Por eso en la segunda sentencia desencadenada por la estimación que propugnamos de los motivos de Daniel Pedro y Ismael Rodrigo , consideramos que hubiese sido ponderado situar la penalidad señalada para Daniel Pedro en dos años de prisión más multa de seis meses; y para Ismael Rodrigo en un año y ocho meses de prisión más multa de cinco meses. En virtud de la eficacia extensiva del recurso de casación prevista en el art. 903 LECrim la modificación de la sentencia en ese exclusivo particular habría de alcanzar a Indalecio Ignacio rebajando su pena exactamente en la misma medida que la propuesta para Daniel Pedro .

    Manuel Marchena Gomez Antonio del Moral Garcia.

    PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Antonio del Moral Garcia, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.