STS, 7 de Febrero de 2002

PonenteGonzalo Moliner Tamborero
ECLIES:TS:2000:9891
Número de Recurso2129/2001
ProcedimientoSOCIAL - 10
Fecha de Resolución 7 de Febrero de 2002
EmisorTribunal Supremo - Sala Cuarta, de lo Social

D. AURELIO DESDENTADO BONETED. ANTONIO MARTIN VALVERDED. JOSE MARIA BOTANA LOPEZD. GONZALO MOLINER TAMBOREROD. JESUS GULLON RODRIGUEZ

En la Villa de Madrid, a siete de Febrero de dos mil dos.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala, en virtud del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Luis Fernando Alvarez Wiese en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2001, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 6354/2000, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, en autos núm. 899/99, seguidos a instancias de D. Santiago contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez.

Ha comparecido en concepto de recurrido el actor, representado por el Letrado D. Carlos Sanz Sanvicente.

ANTECEDENTES

PRIMERO

Con fecha 23 de marzo de 2000 el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona dictó sentencia en la que se declararon probados los siguientes hechos: "1º) D. Santiago nacido el 18.6.45, con DNI NUM000 afiliada a la S.S., con el nº NUM001 fue declarada por resolución del INSS de fecha 27.4.98 en situación de Invalidez Permanente Total derivada de enfermedad con una base reguladora de 77.392 ptas. y efectos de 2/4/98. 2º) La actora inició proceso de ILT el 3/11/92 agotando el subsidio de invalidez provisional el 3.5.94 siendo reconocida por la UVAMI el 2/4/98. La base reguladora de 77.392 la obtiene el INSS de dividir por 99,17 la suma de las bases de cotización del interesado durante los 85 meses anteriores a la fecha del hecho causante, periodo 3791 a 3/98. 3º) En fecha 23.4.99 el actor presentó revisión a instancia de parte en relación a la base reguladora, siendo desestimada por resolución de 20.5.99. 4º) Formulada reclamación previa al considerar le corresponde una base superior, fue desestimada por resolución definitiva de fecha 14.7.99. 5º) De tomarse el periodo 11/92 a 11/85 la base reguladora resultante sería de 73.713 ptas. 6º) De tomarse la Base en el periodo 4/94 a 4/87 la base reguladora resultante sería 79.063 ptas. 7º) De tomarse el periodo 10/85 a 11/92 la base reguladora asciende a 73.433 ptas." En dicha sentencia aparece la siguiente parte dispositiva: "Que estimando la demanda formulada por Santiago contra el INSS declaro que la base reguladora de la Invalidez Permanente Total reconocida por resolución del 2/4/98 asciende a 73.713 ptas. con la revalorización que corresponda, condenando al demandado a estar y pasar por la declaración."

Dicha sentencia fue aclarada por Auto de fecha 11 de abril de 2000, en el sentido de modificar el hecho probado 5º y fallo, quedando de la siguiente forma: "De tomarse el periodo 11/92 y 11/85 la base reguladora resultante sería de 73.716 ptas. y Fallo: "Que estimando la demanda formulada por Santiago contra el INSS declaro que la base reguladora de la Invalidez Permanente Total reconocida por resolución del 2/4/98 asciende a 73.716 con efectos de 2.4.98 con la revalorización que corresponda, condenando al demandado a estar y pasar por declaración, manteniendo en toda su integridad los restantes pronunciamientos de la misma."

SEGUNDO

La citada sentencia fue recurrida en suplicación por el INSS ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, la cual dictó sentencia en fecha 27 de marzo de 2001, en la que consta el siguiente fallo: "Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 9 de los de Barcelona de fecha 23 de marzo de 2000, aclarada por Auto de fecha 11 de abril de 2000 dictados en los autos nº 899/99, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todos sus pronunciamientos."

TERCERO

Por la representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se formalizó el presente recurso de casación para la unificación de doctrina que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal el 29 de mayo de 2001, en el que se denuncia infracción de lo dispuesto en el art. 43.1 de la vigente Ley General de la Seguridad Social, Texto Refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (antiguo art. 54.1 de la hoy derogada LGSS de 1974). Se aporta como sentencia contradictoria con la recurrida la dictada el 22 de abril de 1992 por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Rec.- 2281/91).

CUARTO

Por providencia de esta Sala de fecha 20 de septiembre de 2001 se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado de escrito de interposición y de los autos a la representación procesal de la parte demandada, para que formalice su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO

Evacuado el traslado de impugnación por el Ministerio Fiscal se emitió informe en el sentido de considerar el recurso improcedente, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente se declararon conclusos los autos, señalándose para votación y fallo el día 29 de enero de 2002.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO

1.- El presente recurso de casación lo ha interpuesto la representación del INSS contra la sentencia de 27 de marzo de 2001 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación nº 6354/2000. En dicha sentencia se decidió, para un supuesto concreto en el que un trabajador que ya tenía reconocida desde el 27-4-1998 una prestación por incapacidad permanente total para su profesión habitual, y reclamó en 1999 la revisión de la base reguladora de la misma y por lo tanto su cuantía sobre el argumento de que no se habían computado para el cálculo de dicha base las cotizaciones correspondientes a un período de incapacidad temporal prorrogada durante el que no existe obligación de cotizar, lo siguiente: por una parte, que aquellas cotizaciones debían de computarse para el cálculo de la base reguladora, y por otra que el límite de retroacción de los tres meses previsto en el art. 43 de la Ley General de la Seguridad Social no era aplicable a situaciones como ésta en la que fue el error de la Entidad Gestora en la aplicación de lo dispuesto en el art. 140 LGSS y no otra razón, la causa determinante de la no inclusión de aquellas cotizaciones en el cálculo de la pensión.

  1. - Como sentencia de contraste para fundar la contradicción aportó la recurrente otra, también dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en 22 de abril de 1992 (Rec.- 2281/91). En dicha sentencia se contempló igualmente la revisión de la base reguladora de una pensión, en este caso de jubilación reconocida a favor del actor desde el año 1987, en la que, se estimó la pretensión revisoria del recurrente formulada el año 1989, sobre la base de que la Entidad Gestora no había tomado en consideración una determinada bonificación por edad, pero con la particularidad de que en dicha sentencia sólo se estimó aplicable la nueva cuantía con una retroactividad de los tres meses anteriores a la nueva solicitud de revisión, y desde la fecha de efectos de la primera solicitud.

  2. - La cuestión que se trae a unificación de doctrina por el recurrente es si es o no aplicable la retroacción de tres meses que establece el art. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social a un supuesto como el de autos en el que el derecho a la prestación de invalidez ya figuraba reconocido con anterioridad, y en el que la nueva solicitud sólo pretendía y obtuvo un incremento de la base reguladora y por consiguiente de la prestación. Concurre en el presente caso la contradicción entre sentencias exigida por el art. 217 LPL, en cuanto que en ambas resoluciones se resolvió la misma cuestión que aquí se plantea, pero en forma diferente, puesto que en la recurrida se consideró que en los casos de error de la Entidad Gestora en el cálculo de la base reguladora de la prestación no se aplica la retroactividad de los tres meses prevista en el indicado precepto legal, mientras que la sentencia de contraste consideró que esa retroactividad jugaba también en tales supuestos; deviniendo intranscendentes a los efectos del presente recurso otros elementos de diferenciación concurrentes como el hecho de que una prestación sea de invalidez y la otra de jubilación, o que en un caso el error consistiera en no computar el período de incapacidad temporal prorrogada y en el otro un determinado porcentaje de bonificación por edad, pues se trata de circunstancias que carecen de relevancia para decidir la cuestión única controvertida en el presente recurso, limitada a decidir, como ya se ha dicho, si en los casos en los que se ha solicitado la revisión de la cuantía de la base reguladora de una prestación ya reconocida, y esa revisión es aceptada, procede reconocerla tan solo con tres meses de retroacción a contar desde la fecha de tal solicitud, o si, por el contrario, procede reconocerla con efectos referidos a la fecha del primer reconocimiento.

SEGUNDO

1.- El recurso del INSS denuncia como errónea la interpretación que la sentencia recurrida hizo de lo dispuesto en el art. 43.1 de la Ley General de la Seguridad Social, fundándose principalmente en estimar que en el caso de autos no estamos ante un error inicial de la Entidad Gestora sobre cómputo de cotizaciones, sino ante una situación nueva producida por el cambio interpretativo introducido por esta Sala del Tribunal Supremo a partir de la STS de 7 de febrero de 2000, que aplicó la doctrina conocida como del "paréntesis" en el cálculo de la base reguladora de las prestaciones por invalidez; de donde deduce que, siendo aplicable la doctrina de la retroactividad que mantiene la recurrida para los supuestos de error de cálculo imputable a la Entidad Gestora, no puede ser de aplicación dicha doctrina a un supuesto como el enjuiciado en el que, a su juicio, no fue un error inicial sino una nueva doctrina interpretativa del art. 140.2 LGSS la que dio lugar a la solución contenida en la sentencia recurrida

  1. - Como puede apreciarse, el INSS parte del conocimiento y aceptación de la doctrina de la Sala sobre la materia, pero discrepa de su aplicación en el presente caso por entender que el INSS no cometió ningún error de cálculo en el momento en que reconoció a favor del actor el derecho a una pensión de invalidez en el año 1998, sino que el elemento determinante de la nueva base reguladora se introdujo con posterioridad, a partir de la sentencia de esta Sala interpretando que el período de incapacidad laboral prorrogada durante la que no había obligación reguladora debía de excluirse para el cálculo de la base reguladora de la prestación - doctrina del "paréntesis" ex art. 140.2 LGSS -. Pero la tesis del INSS no puede prosperar por las dos razones siguientes: a) Como él mismo reconoce, esta Sala, desde una sentencia de Sala General de 7 de julio de 1993 (Rec.- 1193), posteriormente reiterada en la STS de 22 de noviembre de 1996 (Rec.- 3348/95) e invocada por la STS de 5 de junio de 1998 (Rec.- 3983/1997), ha mantenido el criterio siguiente: "si el contenido económico de la prestación... por un error inicial de la entidad gestora - que está en condiciones más favorables que el propio beneficiario para su adecuada determinación - quedó minusvalorado, corrigiéndose ello más tarde por sentencia firme que estimó la pretensión del trabajador beneficiario, es lógico mantener - a falta de norma expresa de contenido contrario - que sus efectos deben retrotraerse a la fecha del reconocimiento del derecho, afectado por error en su contenido económico, sin que sea válido deducir, de una norma que consagra...su retroacción máxima a tres meses, la misma limitación en cuanto al contenido económico del derecho ya reconocido anteriormente en cuantía inferior, y ello independientemente de la prescripción que, en su caso pudiera operar frente a las concretas percepciones de la prestación económica". Conclusión que, aplicada al caso que nos ocupa lleva directamente a confirmar la sentencia recurrida; y b) Porque no puede desconocerse el error en la Entidad Gestora sobre la base de que fue una sentencia posterior que interpretara y aplicara el art. 140.2 de la LGSS de otra manera distinta a la que dicha Entidad lo venía aplicando, pues el hecho de que la sentencia fuera posterior no elimina el error inicial del INSS, si se tiene en cuenta que esta Sala en su función institucional de interpretar y aplicar el ordenamiento jurídico - art. 117.3 de la Constitución - lo que hizo en el año 2000 cuando interpretó de otra manera aquel precepto legal no fue decir otra cosa que lo que ya decía dicho precepto, sino traducir su auténtico contenido, puesto que los jueces, como muy acertadamente expresa el Ministerio Fiscal en su informe, no crean derecho nuevo sino que lo aplican, de forma que sus sentencias tienen por naturaleza la condición de declarativas y retroactivas, a diferencia de las leyes y el resto de normas que tienen, salvo que dispongan otra cosa, efectos solo prospectivos (no retroactivos) por su condición de fuentes de creación del derecho - arts. 1 y 2.3 del Código Civil -. Por lo tanto, el error de cálculo del INSS, derivado de una determinado interpretación de aquel art. 140.2 LGSS, se produjo en 1998 aunque sólo se descubriera a partir de la sentencia de esta Sala de 7 de octubre de 2000.

TERCERO

Todo lo anterior conduce a confirmar la sentencia recurrida en cuanto que se acomoda a la buena doctrina ya unificada por esta Sala en relación con el tema concreto objeto de discusión, de conformidad con lo dispuesto en el art. 226.3 de la LPL; y sin que proceda imponer las costas al recurrente por gozar del beneficio de justicia gratuita - art. 233 LPL -.

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2001, dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en recurso de suplicación nº 6354/2000, interpuesto contra la sentencia de fecha 23 de marzo de 2000, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Barcelona, en autos núm. 899/99, seguidos a instancias de D. Santiago contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre invalidez.. Confirmamos la sentencia recurrida en todos sus pronunciamientos. Sin costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente ,con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Gonzalo Moliner Tamborero hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.

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