STS 166/2011, 14 de Marzo de 2011

El Juzgado de Primera Instancia n.º 50 de Barcelona dictó sentencia de 31 de mayo de 2007 en el juicio ordinario n.º 1072/2006 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Estimo parcialmente la demanda formulada por la representación procesal de D. Cirilo contra D. Jesús María y Edipresse Hymsa, S.A., y declaro que la publicación de las fotografías relativas al demandante en la revista "Sorpresa" en los números ya aludidos, especialmente en el 424 de 21 de julio de 2006, entrañó una violación del derecho a la propia imagen del demandante, consagrado en el art. 18 de la Constitución española. Declaro igualmente que dicha publicación de fotografías y textos relativos al demandante en la revista "Sorpresa" supuso una intromisión ilegítima en el sentido del art. 7 de la Ley orgánica 1/1982, de 5 de mayo . Por lo que condeno a los demandados a estar y pasar por las declaraciones anteriores y a indemnizar solidariamente al demandante con la cantidad de 45 000 euros por el daño moral sufrido con la publicación de las imágenes y con la suma de 10 000 euros por el daño moral sufrido con la publicación de los reportajes referidos, sin perjuicio de que, en su momento, dicha cantidad total de 55 000 euros sea entregada a la ONG Médicos Sin Fronteras-España por la parte actora, tal como ha solicitado en su demanda. Condeno igualmente a los demandados a entregar al actor todas las fotografías o negativos que contengan las imágenes a que se refiere este pleito, así como cualesquiera otros soportes que las contengan y que se hallen en poder de dichos demandados, y a poner fin a dichas intromisiones ilegítimas en los derechos del demandante, y a abstenerse en el futuro de realizar cualquier intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad y a la propia imagen del demandante Sr. Cirilo .

»Absuelvo a los demandados del resto de pedimentos de condena de dicho suplico actor. Y todo ello con especial imposición de las costas procesales a los codemandados ya expresados».

En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara, en síntesis, que:

1. D. Cirilo conocido presentador de televisión y humorista de gran popularidad interpone demanda al amparo de la LPDH contra la empresa editora y el director de la revista «Sorpresa» por la publicación de una serie de reportajes y fotografías en varios números de los años 2003, 2004, 2005 y sobre todo en el número 424 de 2006, ante la obscenidad de las fotografías exhibidas tanto en portada como en sus páginas 8, 9 y 10 (desnudo bañándose y cuando se quita el bañador) tomadas con teleobjetivo y zoom. La publicación de las imágenes afectaría al derecho a la propia imagen y la publicación de los reportajes afectaría a la intimidad personal del demandante.

2. La protección de tales derechos queda delimitada por las leyes y los usos sociales atendiendo al ámbito que, por sus propios actos, mantenga cada persona reservado para sí mismo o su familia (artículo 2 LPDH ), pues el demandante es especialmente celoso de su intimidad personal y no concede entrevistas que se refieran a su vida privada.

3. Del testimonio de D. Pedro Francisco y de la pericia del Sr. Jose Francisco resulta que las fotografías se tomaron con teleobjetivo con dispositivos ópticos altamente sofisticados y subrepticiamente ocultándose de la vista de la persona expuesta.

4. La difusión de las imágenes del demandante obtenida de forma clandestina con evidentes fines lucrativos acompañada de la inserción de textos salpimentados de jocosidad relativos a su vida privada personal constituyó una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen y a la intimidad personal. Sin que pueda oponerse el supuesto excluyente del artículo 8 LPDH al ser una persona de notoriedad o proyección pública y en lugar público, pues la jurisprudencia se ha decantado por estimar el derecho a la imagen como facultad exclusiva del interesado a difundir o publicar su propia imagen y su derecho a evitar su reproducción siendo éste un derecho de la personalidad que solo el interesado puede ceder, es decir, autorizar su divulgación. Tampoco resulta aplicable la excepción del artículo 8.1 LPDH .

5. Prevalece el derecho a la intimidad y propia imagen del demandante sobre el derecho a la libertad de información debiendo interpretarse restrictivamente la excepción del artículo 8.2.a) LPDH , por cercenadora de derechos fundamentales a tenor del artículo 53 CE , pues el artículo 18 se ubica en el capitulo 2.º del título 1.º CE . Los hechos y datos sobre la vida privada ajena no deben constituir materia de información dado que atañen únicamente al sujeto afectado y su conocimiento no es necesario - antes al contrario- para el bien colectivo no siendo digna de protección constitucional esa curiosidad mal sana del público.

6. El daño moral es de difícil cuantificación a tenor de reiterada jurisprudencia pero la existencia de perjuicio se presume al acreditarse la intromisión ilegítima (artículo 9 LPDH ). Como circunstancias relevantes del caso destacan que todas las fotografías se tomaron sin conocimiento ni anuencia del demandante que se hallaba en una apartada cala de Ibiza y Tarragona. En el caso de la isla Pitiusa acompañado de su amigo testigo. Que todas las fotografías se tomaron con teleobjetivo a gran distancia y de manera clandestina, consciente y con finalidad de lucrarse. Que todos los reportajes publicados se referían a avatares privados e íntimos del actor. Que la portada del actor en la revista de julio último mostrándolo totalmente desnudo se uso como reclamo publicitario. Que dicha imagen desnudo y otra en que aparece besando a D.ª Celia se publicaron a toda pagina de dicha revista. Que el demandante es persona muy celosa de su intimidad. Que la intromisión ilegítima ha afectado doblemente a dicha intimidad tanto en su vertiente corporal por las fotografías como por los textos publicados. Que la publicación de las fotos y reportajes se hizo en una de las revistas semanales de mayor difusión en España distinguiendo entre tirada y difusión según el documento de OJD de manera que el promedio semanal en 2005 fue de 113 446 ejemplares. Que, además, ese género de revistas se adquiere por determinados establecimientos como peluquerías, lo que incrementa la divulgación.

7. Ponderando el beneficio que los causantes del daño hayan podido obtener, evitando en todo caso el lucro personal del perjudicado, valorándose la dificultad que entraña la fijación de una cantidad que procure la satisfacción del daño moral al perjudicado y atendiendo a las circunstancias concurrentes, se fija en 45 000 euros la indemnización solidaria por daño moral por la divulgación de las imágenes y en 10 000 euros la indemnización moral por la publicación de reportajes que afectan a la intimidad del actor, sumando así 55 000 euros que serán entregados a una ONG en el momento procesal oportuno por el demandante.

8. Respecto a la petición de que todas las fotografías o negativos que contengan las imágenes litigiosas así como cualesquiera otros soportes que las contengan y la petición de cese y abstención futura de cualquier intromisión ilegítima en los derechos del demandante como los demandados no han formulado oposición expresa en base al artículo 9.2 LPDH procede acceder a estas peticiones.

La Audiencia Provincial de Barcelona dictó sentencia de 30 de enero de 2008 en el rollo de apelación n.º 717/2007 , cuyo fallo dice:

Fallo.

Desestimamos el recurso de apelación formulado por D. Jesús María y Edipresse Hymsa, S.A., contra la sentencia dictada por el juzgado de 1ª Instancia nº 50 de Barcelona de 31 de mayo de 2007 , que confirmamos, con imposición de costas de esta alzada a la parte apelante».

CUARTO.- En los fundamentos de Derecho de la sentencia se declara, en síntesis, que:

1. El primer motivo de apelación se basa en la indebida aplicación de la necesaria ponderación de los derechos de conflicto (artículos 18 y 20 CE ) por la no aplicación de los artículos 2.1 y 8.2.ª LPDH , pues la sentencia del Juzgado no reconoce las características especiales del demandante que es un personaje público de alto voltaje, la dejación de derechos que resulta de sus propios actos y el interés público que su persona despierta y que él fomenta al ser protagonista y director de un programa televisivo de gran difusión. Características que han de llevar a la preponderancia del derecho a la información sobre los derechos del artículo 18 CE .

2. Es cierto que el Sr. Cirilo es una persona popular por hacer un programa de humor en televisión pero ello no justifica ni explica la curiosidad que la gente pueda tener sobre su vida privada y que lleve a la revista a publicar reportajes sobre aspectos cotidianos de su vida privada y menos aun que pueda existir un interés informativo en verlo desnudo en unas fotos en la playa en la concreta situación de quitarse el bañador. El hecho de que su programa sea de humor y de ironía no justifica la intromisión en su intimidad ni la publicación de fotografías tomadas de manera oculta.

3. No se aprecia imprudencia en el demandante al acudir a una pequeña cala de Ibiza y aunque él que pueda ser consciente de que puede ser fotografiado ha resultado probado que las fotografías se tomaron con teleobjetivo con dispositivos ópticos altamente sofisticados y ocultos, pues aparte de que la intimidad o privacidad de una persona ha de respetarse aun fuera del ámbito estricto de su casa como puede ser un lugar exterior o una playa donde la gente traslada su propio ámbito personal en el que no se puede evitar ser observado pero ello no autoriza a qué personas extrañas a dicho ámbito te hagan fotografías sin tu consentimiento. Y ha quedado probado que la cala era solitaria por lo que el Sr. Cirilo no asumía ni aceptaba el riesgo de ser fotografiado en la seguridad de estar solo. Lo que excluye el argumento de que el Sr. Cirilo asumió en otro juicio que la playa es un espacio público, pues esto es un hecho notorio que no se discute pero que es preciso matizar ( STS de 7 de marzo de 2006 ).

4. El segundo motivo del recurso de apelación se basa en la infracción del articulo 9.3 LPDH , pues la indemnización fijada presume de forma desmesurada el beneficio obtenido por la revista. La indemnización se desglosa en 45 000 € por la publicación de las imágenes y 10 000 € por la publicación de los reportajes que afectaban a la intimidad del demandante. Los factores del citado artículo han sido tenidos en cuenta, las circunstancias del caso se ponderan de forma exhaustiva, se distingue entre tirada y difusión de la revista sin que se haya acreditado error en ésta última, pues es conforme a la realidad social que estas revistas están al alcance de su clientela en algunas peluquerías y en cuanto al beneficio obtenido por la revista es un dato que puede proporcionar ésta, siendo difícil para el demandante aportarlo por lo que desestima el recurso.

QUINTO.- En el escrito de interposición del recurso de casación presentado por la representación procesal de D. Jesús María y Edipresse Hymsa, S.A., se formulan los siguientes motivos:

Motivo primero.- «Al amparo del artículo 477.2.1° de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interpone este recurso de casación por vulneración del derecho fundamental a la libertad de información reconocido en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española, frente al derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 del mismo texto legal, en relación con los artículos 2.1 y 7.3 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo , en el necesario juicio de ponderación constitucional sobre estos derechos en conflicto, según requiere la jurisprudencia».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El juicio de ponderación constitucional de la sentencia recurrida es equivoco, pues no valora debidamente la protección constitucional del derecho fundamental a la libertad de información.

La sentencia recurrida no reconoce las características especiales del demandante en su condición de personaje público de alto voltaje, su dejación de derechos por el ámbito que por sus propios actos ha mantenido reservado para si mismo (artículo 2.1 LPDH ) y el interés público que su persona despierta y que el mismo fomenta al ser protagonista y director de un programa televisivo de gran difusión.

Cuando el recurrido acudió a una playa o pequeña cala que, además, es mixta, en su condición de personaje público de alto voltaje conocía que su imagen y su comportamiento público en dicha cala, iba a ser conocido y podía ser captado por cuantas personas se encontrasen en ese espacio público o cerca del mismo.

El Sr. Cirilo según la sentencia del Juzgado de 1. a Instancia n.º 12 de Barcelona de 18 de julio de 2006 aportada en la audiencia previa, reconoció que la playa es un espacio público donde puede ser captada su imagen besándose con otra persona y la sentencia recurrida no recoge este extremo tan importante. Y eso fue lo que ocurrió en el reportaje publicado por la revista «Sorpresa» el 21 de julio de 2006 en la que aparecen las fotografías tomadas cuando se encontraba desnudo en un lugar público.

Es accesorio que la captación de su imagen se hubiera obtenido más o menos cerca ya que lo verdaderamente relevante es que en un espacio público, una playa, el Sr. Cirilo se encontraba por propia voluntad desnudo, expuesto, igualmente por propia voluntad, al conocimiento público lo que habilita la aplicación del articulo 2.1 LPDH que es vulnerado por la sentencia recurrida ( SSTC 29-03-88, FJ 3 º y de 13-11-90 , FJ 1º).

A propósito del concepto de vida privada (Lucrecio Rebollo Delgado, «El Derecho Fundamental a la Intimidad», Dykinson S. L., 2000, Págs. 50 y. ss.).

Por ello, teniendo en cuenta los actos propios del recurrido, las fotos litigiosas no pueden encuadrarse en un concepto estricto de intimidad sino sólo de privacidad, concepto éste más amplio y genérico que no excluye la posibilidad de divulgación por no constituir una amenaza para la esfera íntima de la persona.

Motivo segundo. - «Al amparo del artículo 477.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interpone este recurso de casación por vulneración del derecho fundamental a la libertad de información reconocido en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española, frente al derecho a la propia imagen reconocido en el artículo 18 del mismo texto legal, en relación con los artículos 2.1 y 7.5 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo , en el necesario juicio de ponderación constitucional sobre estos derechos en conflicto, según requiere la jurisprudencia».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

El Juzgador a quo realiza de nuevo un inadecuado juicio de ponderación constitucional para resolver el conflicto entre el derecho fundamental a la libertad de información y el derecho a la propia imagen. No fundamenta jurídicamente la no concurrencia de la excepción del artículo 8.2 a) LPDH y concluye que existe la intromisión ilegítima en el derecho a la imagen (artículo 7.5 LPDH ).

Una cala en la que coexisten textiles y nudistas y que está abierta al público sin restricción, es un lugar público, cuestión que no se discutió con independencia de que la misma pueda ser considerada más o menos solitaria. En consecuencia, la captación de la imagen de un personaje público en un lugar abierto al público determina la inexistencia de intromisión ilegítima en el derecho a la imagen.

El interés público de la información sobre el recurrido hay que enfocarlo desde el segmento editorial en el que opera la revista «Sorpresa» y el sector de la opinión pública a la que va dirigida. La imagen de un cuerpo desnudo no es algo que en la España de hoy produzca escándalo y mucho menos por el tenor informativo en el que se desenvuelve la prensa denominada del corazón ( SAP de Madrid de 11 de octubre de 2003 ).

No comparte, el criterio del pudor o la falta de interés de la sentencia recurrida ya que se trata de un afamado humorista que se desnuda voluntariamente en una playa abierta al público.

Motivo tercero.- «Subsidiariamente respecto de los motivos anteriores y al amparo del artículo 477.2.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interpone este recurso de casación por vulneración del derecho fundamental a la libertad de información reconocida en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española, frente al derecho a la intimidad y a la propia imagen del demandante reconocido en el artículo 18 del mismo texto legal, en relación con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo , que resulta infringido por la indemnización fijada en segunda instancia».

Dicho motivo se funda, en resumen, en lo siguiente:

La discrecionalidad de los tribunales de instancia en la fijación del quantum indemnizatorio no es recurrible en casación ( SSTS 18-04-1989 , 22-04-1992 , 29-01-1993 ). Pero también es cierto que la jurisprudencia permite revisar en casación los parámetros tenidos en cuenta para fijar la indemnización ( SSTS de 18-04-1989 , 18-05-1994 y 29-01-1999 ).

Se articula este motivo con carácter subsidiario, pues el FJ 4.º de la sentencia recurrida hace suyos los razonamientos del FJ 10.º de la sentencia de instancia que de acuerdo con los datos de la OJD, establece que el promedio semanal de tirada de la revista «Sorpresa» en 2005 fue de 113 446 ejemplares.

El FJ 10.º de la sentencia del Juzgado sienta una presunción no probada en autos relativa a la mayor audiencia de este genero de revistas refiriéndose a «Sorpresa», que suelen adquirirse por parte de determinados establecimientos como peluquerías lo que incrementa la divulgación, lo que es sorprendente ya que cuando la OJD da un promedio de difusión es con carácter general.

Todo ello lleva al Juzgador a qué sin valorar el beneficio obtenido en el número 424 de la revista «Sorpresa», prueba que incumbía a la parte demandante y establece una desmesurada indemnización de 55 000 euros sin atenerse a los parámetros del artículo 9.3 LPDH ( SSTS de 30 de noviembre de 1999, RC n.º 848/1995 , de 4 de marzo de 2000, RC n.º 1807/1995 y de 25 de noviembre de 2002 ).

Por ello, solicita la revocación de la sentencia respecto al quantum indemnizatorio que se ha establecido sin seguir los parámetros más importantes a considerar como son la difusión real de la revista y el beneficio obtenido por la publicación de los números concretos, objeto de la demanda. Se aportó tan sólo un control de OJD referido al año 2005 y la revista que considera el Juzgador como la más importante acreedora del daño moral es de 27 de julio de 2006 y sobre ella nada se aporta al igual que sobre los demás números a los que se refiere la sentencia.

Respecto al beneficio obtenido por la editora en la difusión de la revista en cada número nada se ha acreditado, pues ninguna prueba se solicitó por el demandante a quien incumbía su proposición. Solicita que se fije una indemnización más ajustada a derecho, pues la concedida ha obviado los parámetros del artículo 9.3 LPDH .

Termina solicitando de la Sala, «[...] dicte en su día sentencia por la que estimando el mismo revoque la sentencia recurrida y en su lugar dicte otra dando protección al derecho fundamental a la libertad de información, con los pronunciamientos inherentes favorables imponiendo a la actora las costas del juicio».

Por ATS de 14 de julio de 2009 se acordó admitir el recurso de casación.

En el escrito de impugnación del recurso presentado por la representación procesal de D. Cirilo , se formulan, en síntesis, las siguientes alegaciones:

Al primer motivo. Vulneración del derecho fundamental a la libertad de información del artículo 20 a) y d) CE frente al derecho a la intimidad del artículo 18 de la CE , en relación con los artículos 2.1 y 7.3 LPDH .

1. Inaplicabilidad del artículo 7.3 LPDH .

   Las sentencias dictadas no se refieren a dicho precepto para sostener que se vulneró el derecho fundamental a la intimidad del recurrido.

   Las imágenes de la revista «Sorpresa» invadieron el ámbito más privado del derecho a la intimidad ya que pocas cosas revisten un carácter tan íntimo y privado como la imagen de una persona desnuda y, más si cabe, cuando se reproduce sin su consentimiento, la imagen de una persona extremadamente celosa de su intimidad como es el caso del recurrido.

   Conforme a la doctrina del TC, dentro del ámbito del derecho a la intimidad personal hay que incluir el derecho a la intimidad corporal, ( SSTC 37/1989, de 15 de febrero, FJ 7 ; 57/1994, de 28 de febrero, FJ 7 ; 207/1990, de 10 de diciembre, FJ 3 ; 234/1997, de 18 de diciembre , FJ 9, 204/2000 de 24 de julio , FJ 4) quedando de este modo protegido por el Ordenamiento el sentimiento de pudor personal ( STC 57/1994 , FJ 5). Por estos motivos, la resolución recurrida, en su FD 3.º, se refiere a la STS de 7 de marzo de 2006 .

2. Popularidad del recurrido.

   Nuevamente como hizo en segunda instancia se refiere a su popularidad como si fuera un hecho controvertido que nunca lo fue y como si el recurso de casación fuera una tercera instancia.

   Es evidente que la imagen desnuda del recurrido en nada contribuye a la formación de la opinión pública y son plenamente acertadas las consideraciones del FD 7.º de la resolución de primera instancia ante la ausencia de interés histórico, científico o cultural.

3. Lugar público donde se captaron las imágenes.

   EI FD 2º declara probado que la cala era solitaria «por lo que el Sr. Cirilo no asumía ni aceptaba el riesgo de ser fotografiado, en la seguridad de estar solo».

   En relación a las fotografías tomadas mientras el recurrido se hallaba en una cala solitaria se debe acudir a una interpretación restrictiva del artículo 8.2 LPDH , como toda norma limitadora de derechos y más si cabe cuando se trata como en el presente caso, de derechos fundamentales, a tenor de lo establecido en el artículo 53 CE puesto que el artículo 18 se ubica en el capítulo II del título I de la CE .

   Una adecuada interpretación exige que el concepto de Iugar público no deba interpretarse desde un punto de vista administrativo sino en atención a las circunstancias de cada caso. Y según el Tribunal Constitucional aunque la playa es un lugar público, no desaparece el carácter íntimo y personal de la situación a que se refiere el reportaje y fotografías publicadas por la revista, porque el «carácter personal, privado y reservado de las expresadas fotografías» no devendría del lugar donde se captaron las imágenes sino de lo que se estaba reproduciendo que era una situación de «ocio» que no debió ser sacada a la luz pública sin el consentimiento del recurrido ( SSTC 83/2002 y 139/2001 ).

4. Actos propios (artículo 2.1 LPDH ).

   La recurrente parte de que la presencia del recurrido en una cala de la Isla de Ibiza comporta que la captación de su imagen en la misma no pueda vulnerar su intimidad, pues el recurrido a través de sus actos propios ha consentido que ese aspecto de su intimidad sea conocido por las personas que captaron su imagen y por las personas que vieron o compraron la revista «Sorpresa».

   Otra vez la recurrente se aparta de lo que resultó probado en la resolución recurrida ya que el recurrido se hallaba en una cala solitaria únicamente acompañado por un amigo cuando se cambió el bañador. El recurrido sentía que se hallaba al abrigo de la curiosidad de la gente y no pensó que a gran distancia con un teleobjetivo, un fotógrafo captaría su imagen.

   Se refiere extensamente la parte recurrente a la sentencia del Juzgado de Primera Instancia n.º 12 de Barcelona de 18 de julio de 2006 para sostener que el recurrido considera que una playa es un lugar público y que las imágenes que se capten en un lugar público, excluyen cualquier lesión a la intimidad y elevan este razonamiento a la categoría de acto propio. Es un tanto forzado sostener en base a una prueba que no ha sido objeto del presente procedimiento que el Sr. Cirilo renuncia a la protección que la ley otorga a su derecho a la propia imagen cuando se halla en una cala solitaria en presencia únicamente de un amigo suyo.

   Con relación a la teoría de los actos propios, la resolución impugnada señala expresamente que se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia apelada cuyo FD 1.º da por cierto que «el Sr. Cirilo es especialmente celoso de su intimidad personal, y que no concede entrevistas que se refieran a su vida privada...». En consecuencia, ha resultado probado que es una persona extremadamente celosa de su intimidad.

5. No concurrencia de requisitos que justifican la intromisión ilegítima.

   EI Sr. Cirilo es un personaje público y las imágenes reproducidas en la revista son veraces pero no concurren los otros requisitos como el interés público de la información, la relevancia social y la inocuidad.

   Al segundo motivo. Vulneración del derecho fundamental a la libertad de información del artículo 20.1 d) CE frente al derecho a la propia imagen del artículo 18 CE , en relación con los artículos 2.1 y 7.5 LPDH .

1. Intromisión ilegítima en base al artículo 7.6 LPDH .

   La recurrente no impugna los verdaderos motivos para no aplicar la referida excepción siendo este un motivo suficiente para no estimar el presente motivo ya que no se discute el fundamento jurídico en que se basa la sentencia de instancia.

2. Concurrencia o no de la excepción del art. 8.2 a) de la LO .

   La referida excepción no concurre en el presente caso. Concurren los requisitos de personaje público y veracidad pero no concurren el resto de ellos. El interés público es evidente que no concurre sin que el hecho de que hoy en día no sea un escándalo ver a alguien desnudo aporte interés público a la imagen de alguien mientras se quite el bañador.

   En cuanto al consentimiento, ha resultado probado que el recurrido no consintió la reproducción de las imágenes publicadas por la revista ni expresa ni tácitamente.

   En cuanto a los actos propios y al requisito del lugar público se remite a lo expuesto.

   Al tercer motivo. Vulneración del derecho fundamental a la libertad de información del artículo 20.1 d) CE frente al derecho a la intimidad y a la propia imagen del artículo 18 CE , en relación con el artículo 9.3 LPDH .

1. Constante doctrina jurisprudencial.

   Este motivo debe ser desestimado, pues es constante la jurisprudencia en relación a que la fijación discrecional de la cuantía establecida por los juzgadores de instancia no puede ser recurrida en casación.

2. Criterios tenidos en cuenta en la resolución impugnada para establecer la indemnización.

   La resolución impugnada acepta los fundamentos jurídicos de la sentencia de primera instancia que en su FD 10.º, en relación a los dos criterios del artículo 9.3 LPDH (Ias circunstancias del caso y la gravedad de las lesiones padecidas) se refiere extensamente a las catorce circunstancias que se han tenido en cuenta para determinar el importe de la indemnización que son las siguientes:

   1. Que todas las fotografías fueron tomadas sin conocimiento ni consentimiento del recurrido.

   2. Que respecto a las imágenes que reproducen la imagen del Sr. Cirilo , éste se hallaba, en un caso, en una cala solitaria de Ibiza y, en otro, en una apartada cala de Tarragona como reconocen los reportajes.

   3. Que respecto a las imágenes tomadas en Ibiza en el momento en que procedió a cambiarse de bañador, únicamente, se hallaba en la pequeña cala su amigo el Sr. Pedro Francisco .

   4. Que todas las fotografías que reproducen las imágenes enjuiciadas fueron tomadas con teleobjetivo y utilizando medios altamente técnicos, desde una gran distancia y de manera furtiva, consciente y dolosa.

   5. Que todos los reportajes publicados por la revista «Sorpresa» se refieren constantemente a hechos relativos a la vida privada del recurrido, concretamente, a los avatares de su relación con Dª. Celia , vulnerando, de este modo, su derecho a la intimidad.

   6. Que la revista reproduce en portada la imagen del recurrido completamente desnudo lo que incrementa el reclamo publicitario de la revista y la curiosidad de mucha gente que sin comprar la revista, al verla se detienen a mirarla.

   7. Que la imagen del recurrido en la que aparece desnudo y en la que aparece en la playa besando a D.ª Celia fueron publicadas por la revista a toda página.

   8. Que gran parte de las imágenes y reportajes van acompañados de títulos y subtítulos con grandes letras en tono jocoso para excitar la curiosidad del consumidor de este tipo de revistas.

   9. Que desde que la revista publicó las fotografías con D.ª Celia en la playa, prácticamente, en todas las referencias que hacía la revista al recurrido o a D.ª Celia , reproducía nuevamente las fotografías en cuestión y aludía a su relación.

   10. Que el Sr. Cirilo es una persona muy celosa de su intimidad.

   11. Que la intromisión ilegítima en la intimidad se ha producido tanto con las fotografías (intimidad corporal) como con el texto publicado ocasionando un doble daño a su intimidad.

   12. Que la publicación de las fotografías y de los diferentes reportajes se ha producido en una de las revistas semanales de mayor difusión en España habiendo alcanzado la intromisión ilegítima una amplia difusión.

   13. Que, además, este tipo de revistas suelen ser adquiridas por parte de determinados establecimientos como peluquerías lo que incrementa su difusión entre personas inicialmente no predispuestas a adquirirlas.

   14. Que, sin que la indemnización tenga carácter sancionatorio teniendo en cuenta los criterios legales del artículo 9.3 LPDH , tratándose de una revista de gran difusión y habiendo obtenido los demandados beneficios económicos, la indemnización procedente debe ser de la suficiente entidad como para evitar el enriquecimiento injusto por parte de los demandados.

3. Difusión y tirada de la revista.

   Nuevamente, al igual que hizo en instancia, argumenta que la sentencia confunde lo que es promedio de tirada y difusión cuando la resolución impugnada hace totalmente lo contrario y distingue una y otra con toda claridad.

   Si la recurrente no estaba conforme con los datos de la OJD, únicos fidedignos a los que esta parte podía acceder, podía haberlos impugnado (cosa que no hizo) o podía haber procurado la prueba de la difusión del año 2006 o de todos y cada uno de los números de las revistas en que se cometieron las intromisiones ilegítimas (algunas de las cuales son del año 2005).

   Si la recurrente hubiera aportado otros datos diferentes o más fidedignos de tirada y difusión podría discutir sobre los mismos pero como no lo hizo, no puede hacerlo ahora en el recurso de casación y pretende trasladar esa inactividad probatoria al recurrido.

4. Sobre la supuesta presunción de la presencia de la revista en determinados establecimientos.

   A diferencia de lo sostenido por la recurrente, la resolución impugnada no ha hecho uso explícitamente de la prueba de presunciones sino que ha declarado demostrados unos hechos conforme a la realidad social, es decir, que considera que la presencia de este tipo de revistas en determinados establecimientos es un hecho notorio siendo esta circunstancia una de las muchas que se tuvieron en cuenta para valorar la gravedad de la lesión.

5. Beneficio obtenido por la revista.

   Es plenamente ajustado a derecho el criterio del FJ 4.º de la resolución recurrida «... y en cuanto al beneficio que pueda haber obtenido la revista es un dato que puede proporcionar ésta sin problemas, siendo difícil para el demandante el aportarlo, por lo que hay que desestimar el recurso».

   Es cierto que esta parte podía haber solicitado como prueba más documental que la parte contraria aportara el cálculo de ese beneficio pero la veracidad de esa prueba era difícilmente contrastable con algún otro criterio o parámetro fidedigno y más si se tiene en cuenta que se trata de la incidencia de las imágenes y reportajes publicados en diversos números de la revista. Es decir, no sólo se trata de una probatio diabolica que comporta una inversión de la carga de la prueba sino que de haberse aportado dicha información, la misma no ofrecería garantías de veracidad.

   Se podrá estar o no de acuerdo con el quantum indemnizatorio fijado en la instancia pero no se puede sostener que las bases tenidas en cuenta para fijar la indemnización sean escasas, irracionales o contrarias a Derecho.

   Conforme a lo preceptuado en el artículo 398.1 LEC , procede que se condene en costas al recurrente en los términos del artículo 394 LEC .

   Termina solicitando de la Sala «que, teniendo por presentado este escrito y copia, acuerde tener por efectuada, en tiempo y forma, oposición de esta parte recurrida al recurso de casación interpuesto de adverso por la parte demandada D. Jesús María y Edipresse Hymsa, S.A., contra la sentencia dictada en apelación por la Sección 19.ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, con fecha 30 de enero de 2008, en rollo núm. 717/2007 dimanante de los autos núm. 1072/2006 del Juzgado de Primera Instancia núm. 50 de Barcelona, y, previo los trámites de Ley, se dicte sentencia que desestime el mismo, confirmando la resolución recurrida, así como, la devolución de los autos al precitado Tribunal del que proceden. Todo ello, con condena en costas a la parte a nosotros adversa».

El Ministerio Fiscal informa en resumen, lo siguiente:

EI Fiscal en virtud del presente escrito impugna los motivos del recurso formulado por la recurrente al amparo del artículo 477.2.1° LEC , en base a los siguientes argumentos:

Primero.- El motivo primero debe ser impugnado, pues razona adecuadamente el FD 2.º de la sentencia impugnada que en base a la doctrina consolidada de la Sala, «en materia de protección del derecho fundamental a la propia imagen, se caracteriza por su rigor al considerar ilegítima la publicación inconsentida de la imagen de una persona desnuda o semidesnuda incluso cuando se trate de un personaje público y aun cuando si hubiera mediado consentimiento para la mera captación de la imagen, pues el pudor sigue siendo un sentimiento socialmente estimable ( SSTS 28-5-02 en recurso n° 3761/96 , 6-5-02 en recurso n° 3340/96 , 25-11-02 en recurso n° 1253/97 , 1-7-04 en recurso n° 3912/98 , 12-7-04 en recurso n° 1702/00 , 7-7-04 en recurso nº 2903/00 y 25-10-04 en recurso n° 1114/99 )».

Segundo.- El motivo segundo debe ser igualmente impugnado, pues en el FD 2.º se efectúa el juicio de ponderación entre los derechos en conflicto, no solo por remisión expresa a la sentencia dictada en primera instancia, sino concretamente, al señalarse que «Es cierto que el Sr. Cirilo es una persona popular por hacer un programa de humor en televisión, pero ello no justifica ni explica la curiosidad que la gente pueda tener sobre su vida privada y que conlleve a la revista a publicar reportajes sobre aspectos cotidianos de su vida privada y menos aun que pueda existir un interés informativo en verlo desnudo en unas fotos en la playa, en la concreta situación de quitarse el bañador. El hecho de que su programa sea de humor y de ironía tampoco justifica la intromisión en parcelas de su intimidad y publicar fotografías tomadas de manera oculta. Tampoco se aprecia imprudencia en el demandante en acudir a una pequeña cala de Ibiza, y que pueda ser consciente de que pueda ser fotografiado, pues hay una prueba de que las fotografías se tomaron con teleobjetivo, con dispositivos ópticos altamente sofisticados y ocultos, pues aparte de que la intimidad o privacidad de una persona ha de respetarse aun fuera del ámbito estricto de su casa como puede ser un lugar exterior o una playa donde la gente traslada su propio ámbito personal, en el que no se puede evitar ser observado pero que no autoriza a que personas extrañas a dicho ámbito puedan verse legitimadas a hacerte fotografías sin tu consentimiento. Y sobre todo destacar que ha quedado probado que la cala era solitaria, por lo que el Sr. Cirilo no asumía ni aceptaba el riesgo de ser fotografiado, en la seguridad de estar solo. Por lo que se excluye el argumento de que el Sr. Cirilo asumió en otro juicio que la playa es un espacio publico pues esto es un hecho notorio que no se discute pero que es preciso matizar como hemos expuesto».

Tercero.- Tampoco puede prosperar el motivo tercero, pues la doctrina de la Sala en materia de fijación de indemnizaciones por el daño moral causado solo puede modificarse cuando no han sido fijados u omitidos totalmente los parámetros estimatorios que como se refleja en el FD 4.º quedan perfectamente identificados.

Por todo ello impugnados todos los motivos del recurso procede su desestimación y la confirmación de la sentencia recurrida con las consecuencias legales que se deriven.

Para la deliberación y fallo del recurso se fijó el día 1 de marzo 2011, en que tuvo lugar.

En los fundamentos de esta resolución se han utilizado las siguientes siglas jurídicas:

CE, Constitución Española.

FJ, fundamento jurídico.

LEC, Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil .

LPDH, Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen.

SAP, sentencia de la Audiencia Provincial.

RC, recurso de casación.

SSTC, sentencias del Tribunal Constitucional.

SSTS, sentencias del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

STC, sentencia del Tribunal Constitucional.

STS, sentencia del Tribunal Supremo (Sala Primera, si no se indica otra cosa).

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Juan Antonio Xiol Rios, que expresa el parecer de la Sala.

Resumen de antecedentes.

1. Se interpuso por D. Cirilo demanda de protección de los derechos fundamentales a la intimidad personal y a la propia imagen contra D. Jesús María y Edipresse Hymsa, S.A. por la publicación de los siguientes reportajes y fotografías en varios números de la revista «Sorpresa»:

   -Revista n.º 326 de 6 de septiembre de 2004, páginas 14, 15 y 16, publica 4 fotografías besando a D.ª Celia , reportaje que se hizo en una cala de Tarragona.

   -Revista n.º 324 de 27 de diciembre de 2004, página 19, junto a una noticia a dos páginas sobre programación de televisión reproduce 2 de las fotografías anteriores.

   -Revista n.º 380 de 16 de septiembre de 2005, páginas, 10, 24 y 26 reproduce nuevamente dos de las fotografías anteriores y en la portada de la revista figura el siguiente titular « Celia y Cirilo han roto».

   -Revista n.º 424 de 21 de julio de 2006, página 10, se publican de nuevo dos fotografías correspondientes al verano de 2004 donde aparece con D.ª Celia .

   -Revista n.º 285 de 24 de noviembre de 2003, páginas 51, 52 y 53, la revista publica la imagen del demandante en 6 ocasiones, en cinco de ellas cuando estaba acompañado por D.ª Celia y en la otra cuando salía de su domicilio.

   -Revista n.º 362, de 16 de mayo de 2005, página 64, con ocasión de una entrevista del demandante en el que se abordan temas exclusivamente profesionales, publica sin su consentimiento una fotografía suya junto a D.ª Celia .

   -Revista 424, de 21 de julio de 2006, en la portada y las páginas 8, 9 y 10 se publican 7 fotografías en las que aparece desnudo en una cala de Ibiza en la que no había nadie más que él y su amigo D. Pedro Francisco .

2. El Juzgado estimó parcialmente la demanda, fundándose, en síntesis, en que: (i) la difusión de las imágenes del demandante en una cala de Ibiza, desnudo bañándose y quitándose el bañador obtenidas con teleobjetivo y zoom y los reportajes en una playa de Tarragona en los que aparece junto a D.ª Celia relativos a su vida privada personal constituyeron una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen y a la intimidad personal; (ii) es un hecho probado que el demandante es una persona celosa de su intimidad; (iii) no es aplicable la excepción del artículo 8 LPDH al ser un lugar público y una persona de notoriedad o proyección pública; (iv) condena a los demandados al pago de 45 000 € por daño moral por la divulgación de las imágenes y a 10 000 € por la publicación de los reportajes que afectan a la intimidad del actor y, (v) estima la petición de que se entreguen al demandante todas las fotografías o negativos que contengan las imágenes litigiosas así como cualesquiera otros soportes que las contengan y el cese y abstención futura de cualquier intromisión ilegítima en los derechos a la intimidad e imagen del demandante.

3. La Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación de D. Jesús María y Edipresse Hymsa, S.A.

4. La sentencia se fundó, en síntesis, en que (i) es cierto que el Sr. Cirilo es una persona popular por hacer un programa de humor en televisión, pero ello no justifica ni explica la curiosidad que la gente pueda tener sobre su vida privada y que la revista «Sorpresa» publicara reportajes sobre aspectos cotidianos de su vida privada y que pueda existir un interés informativo en verlo desnudo en unas fotos en la playa quitándose el bañador; (ii) el demandante no fue imprudente al acudir a una pequeña cala de Ibiza y aunque que pueda ser consciente de que puede ser fotografiado ha resultado probado que las fotografías se tomaron con teleobjetivo con dispositivos ópticos altamente sofisticados y ocultos; (iii) ha quedado probado que la cala era solitaria; (iv) la intimidad o privacidad de una persona ha de respetarse aun fuera del ámbito estricto de su casa como puede ser una playa donde no se puede evitar ser observado pero ello no autoriza ha hacer fotografías sin tu consentimiento; (v) se excluye el argumento de que el Sr. Cirilo asumió en otro juicio que la playa es un espacio público, pues es un hecho notorio que no se discute pero que es preciso matizar ( STS de 7 de marzo de 2006 ) y, (vi) por último, confirma la indemnización.

5. Contra esta sentencia interponen recurso de casación el director de la revista y la empresa editora que ha sido admitido al amparo del artículo 477.2.1º LEC , por referirse el procedimiento a derechos fundamentales.

Enunciación de los motivos primero y segundo.

El motivo primero se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo primero. «Al amparo del artículo 477.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interpone este recurso de casación por vulneración del derecho fundamental a la libertad de información reconocido en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española, frente al derecho a la intimidad reconocido en el artículo 18 del mismo texto legal, en relación con los artículos 2.1 y 7.3 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo , en el necesario juicio de ponderación constitucional sobre estos derechos en conflicto, según requiere la jurisprudencia».

El motivo se funda, en síntesis, en que las fotografías publicadas por la revista «Sorpresa» no constituyen una intromisión ilegítima en la intimidad del recurrido, pues a) concurren todos los requisitos exigidos por la jurisprudencia para que prevalezca el derecho a la información sobre el derecho a la intimidad en el preceptivo juicio de ponderación constitucional; b) la sentencia recurrida no reconoce que el demandante es un personaje público, conocido presentador de televisión y humorista de gran popularidad y tampoco reconoce el interés público de la información; c) es preciso tener en cuenta los propios actos del actor (artículo 2.1 LPDH ), pues según consta en autos el Sr. Cirilo reconoció en otro procedimiento que la playa es un espacio público donde puede ser captada su imagen besándose con otra persona y, e) es accesorio que su imagen se hubiera obtenido más o menos cerca.

El motivo segundo se introduce con la siguiente fórmula:

Motivo segundo. «Al amparo del artículo 477.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interpone este recurso de casación por vulneración del derecho fundamental a la libertad de información reconocido en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española, frente al derecho a la propia imagen reconocido en el artículo 18 del mismo texto legal, en relación con los artículos 2.1 y 7.5 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo , en el necesario juicio de ponderación constitucional sobre estos derechos en conflicto, según requiere la jurisprudencia».

El motivo se funda, en síntesis, en que el juicio de ponderación constitucional realizado por la sentencia recurrida para resolver el conflicto entre el derecho fundamental a la libertad de información y el derecho a la propia imagen es inadecuado, pues a) concurre la excepción del artículo 8.2 a) LPDH , pues las fotografías se tomaron en una cala en la que coexisten textiles y nudista. Y, por tanto, es un lugar público con independencia de que la misma pueda ser considerada más o menos solitaria; b) el interés público de la información sobre el recurrido hay que enfocarlo desde el segmento editorial en el que opera la revista «Sorpresa» y el sector de la opinión pública a la que va dirigida; c) no comparte el criterio del pudor o la falta de interés, pues es un afamado humorista que se desnuda voluntariamente en una playa abierta al público.

Los motivos de casación guardan relación entre sí, por lo que serán examinados conjuntamente.

Los motivos deben ser desestimados.

La ponderación entre la libertad de información y el derecho a la intimidad y a la propia imagen.

1. El artículo 20.1.d) CE , en relación con el artículo 53.2 CE , reconoce como derecho fundamental especialmente protegido mediante los recursos de amparo constitucional y judicial el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión, y el artículo 18.1 CE garantiza con igual grado de protección el derecho a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen.

   La libertad de información comprende la comunicación de hechos susceptibles de contraste con datos objetivos y tiene como titulares a los miembros de la colectividad y a los profesionales del periodismo.

   El reconocimiento del derecho a la intimidad personal y familiar tiene por objeto garantizar al individuo un ámbito reservado de su vida, vinculado con el respeto de su dignidad como persona (artículo 10.1 CE ), frente a la acción y el conocimiento de los demás, sean estos poderes públicos o personas particulares, de suerte que atribuye a su titular el poder de resguardar ese ámbito reservado, no solo personal sino también familiar ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , y 197/1991, de 17 de octubre ), frente a su divulgación por terceros y a la publicidad no querida ( SSTC 231/1988, de 2 de diciembre , 197/1991, de 17 de octubre , y 115/2000, de 10 de mayo ), evitando así las intromisiones arbitrarias en la vida privada, censuradas por el artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

   El TC (entre otras, en SSTC 231/1988 ; 99/1994 ; 117/1994 ; 81/2001 ; 139/2001 ; 156/2001 ; 83/2002 ; 14/2003 ) caracteriza el derecho a la propia imagen como «un derecho de la personalidad, derivado de la dignidad humana y dirigido a proteger la dimensión moral de las personas, que atribuye a su titular un derecho a determinar la información gráfica generada por sus rasgos físicos personales que pueden tener difusión pública» y a «impedir la obtención, reproducción o publicación de la propia imagen por parte de un tercero no autorizado, sea cual sea la finalidad -informativa, comercial, científica, cultural, etc.- perseguida por quien la capta o difunde». El derecho a la propia imagen se halla protegido en el artículo 18.1 CE y desarrollado en la LPDH, cuyo artículo 7.5 considera intromisión ilegítima la captación, reproducción o publicación por fotografía, filme o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2 LPDH .

   Los derechos a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, según reiterada jurisprudencia, se encuentran limitados por la libertad de información.

   La limitación del derecho a la intimidad personal y familiar por la libertad de información tiene lugar cuando se produce un conflicto entre uno y otro derecho, el cual debe ser resuelto mediante técnicas de ponderación constitucional, teniendo en cuenta las circunstancias del caso (respecto del derecho a la intimidad personal y familiar, SSTS 16 de enero de 2009, Pleno, RC n.º 1171/2002 , 15 de enero de 2009, RC n.º 773/2003 , 6 de noviembre de 2003, RC n.º 157/1998 ; respecto del derecho a la imagen, STC 99/1994, de 11 de abril , SSTS 22 de febrero de 2007, RC n.º 512/2003 , 17 de febrero de 2009, RC n.º 1541/2004 , 6 de julio de 2009, RC n.º 1801/2005 ).

   Por ponderación se entiende, tras la constatación de la existencia de una colisión entre derechos, el examen de la intensidad y trascendencia con la que cada uno de ellos resulta afectado, con el fin de elaborar una regla que permita, dando preferencia a uno u otro, la resolución del caso mediante su subsunción en ella.

2. Cuando se trata de la libertad de información, la técnica de ponderación exige valorar, en primer término, el peso en abstracto de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde este punto de vista, la ponderación debe respetar la posición prevalente que ostenta el derecho a la libertad de información sobre el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen. Esta posición prevalente deriva de que aquel derecho resulta esencial como garantía para la formación de una opinión pública libre, indispensable para el pluralismo político que exige el principio democrático ( SSTC 134/1999 , 154/1999 , 52/2002 ).

   La protección constitucional de la libertad de información alcanza un máximo nivel cuando la libertad es ejercitada por los profesionales de la información a través del vehículo institucionalizado de formación de la opinión pública que es la prensa, entendida en su más amplia acepción ( SSTC 105/1990, de 6 de junio , FJ 4, 29/2009, de 26 de enero , FJ 4). Este criterio jurisprudencial es hoy admitido expresamente por el artículo 11 CDFUE , el cual, al reconocer los derechos a la libertad de expresión y a recibir y comunicar información, hace una referencia específica al respeto a la libertad de los medios de comunicación y su pluralismo.

3. La técnica de ponderación exige valorar, en segundo término, el peso relativo de los respectivos derechos fundamentales que entran en colisión.

   Desde esta perspectiva:

   (i) La ponderación debe tener en cuenta si la información tiene relevancia pública o interés general o se proyecta sobre personas que ejerzan un cargo público o una profesión de notoriedad o proyección pública ( STC 68/2008 ; SSTS 25 de octubre de 2000 , 14 de marzo de 2003, RC n.º 2313/1997 , 19 de julio de 2004, RC n.º 5106/2000 , 6 de julio de 2009, RC n.º 906/2006 ), pues entonces el peso de la libertad de información es más intenso, como establece el artículo 8.2.a) LPDH en relación con el derecho a la propia imagen aplicando un principio que debe referirse también al derecho al honor. En relación con aquel derecho, la STS 17 de diciembre de 1997 (no afectada en este aspecto por la STC 24 de abril de 2002 ) declara que la «proyección pública» se reconoce en general por razones diversas: por la actividad política, por la profesión, por la relación con un importante suceso, por la trascendencia económica y por la relación social, entre otras circunstancias. O se trata, simplemente, de satisfacer la curiosidad humana por conocer la vida de personas con notoriedad pública que no ejerzan tales funciones (SSTEDH 1991/51, Observer y Guardian, 2004/36, Plon, Von Hannover y Alemania, SSTC 115/2000 y 143/1999 y SSTS de 5 de abril de 1994 , 7 de diciembre de 1995 , 29 de diciembre de 1995 , 8 de julio de 2004 , 21 de abril de 2005 ).

   (ii) La libertad de información, para que pueda prevalecer sobre el derecho al honor, exige que la información cumpla el requisito de la veracidad, por la que se entiende el resultado de una razonable diligencia por parte del informador para contrastar la noticia de acuerdo con pautas profesionales ( STC 139/2007 ). Este requisito resulta de menor trascendencia cuando se afecta al derecho a la intimidad personal y a la propia imagen.

   (iii) Cuando la difusión de datos de carácter privado afecta no solo al personaje a quien corresponde el ejercicio de funciones oficiales, sino también a terceras personas, debe valorarse en qué medida la difusión de los datos relativos a estas está justificada por razón de su carácter accesorio en relación con el personaje político al que se refiere, la necesidad de su difusión para ofrecer la información de que se trate y la aceptación por el tercero de su relación con la persona afectada como personaje político.

   (iv) La prevalencia del derecho a la información sobre el derecho a la imagen es mayor que sobre el derecho a la intimidad, por cuanto en relación con la vida privada de las personas debe tenerse en cuenta el principio de proporcionalidad con el interés público en los aspectos de esta que se difunden y la forma en que tiene lugar la difusión ( STS 19 de marzo de 1990 ).

   (v) La ponderación entre los derechos en conflicto debe efectuarse teniendo en cuenta si la publicación de los datos de la vida privada está justificada por los usos sociales, o hay base para sostener que el afectado adoptó pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo que permita entender que, con sus propios actos, lo despojó total o parcialmente del carácter privado o doméstico ( STS de 6 de noviembre de 2003, RC nº. 157/1998 ).

Prevalencia del derecho a la intimidad y a la propia imagen sobre el derecho a la información en el caso enjuiciado.

1. La aplicación de la anterior doctrina al caso examinado conduce a la conclusión de que, frente a la inmisión en los derechos a la intimidad y a la propia imagen del demandante, atendidas las circunstancias del caso, no puede prevalecer la libertad de información y, en consecuencia, debe apreciarse la existencia de una vulneración del derecho a la intimidad y a la propia imagen. Esta conclusión, conforme con el dictamen del Ministerio Fiscal, se funda en los siguientes razonamientos:

2. En el terreno abstracto, existiendo una colisión entre la libertad de información y el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen, debe considerarse como punto de partida la posición prevalente que, como se ha expresado, ostenta el derecho a la libre información (en su máxima expresión, por ejercitarse por profesionales de la información en el cauce institucionalizado de los medios de comunicación) y examinar si, de acuerdo con las circunstancias concurrentes, en el terreno del peso relativo de los derechos que entran en colisión, esta prevalencia puede hacerse valer frente al derecho a la intimidad y a la propia imagen de la parte demandante.

   La parte recurrente argumenta sobre el segmento editorial en el que opera la revista «Sorpresa» y el sector de la opinión pública a la que va dirigida. La imagen de un cuerpo desnudo no es algo que en la España de hoy produzca escándalo y mucho menos por el tenor informativo en el que se desenvuelve la prensa denominada del corazón.

   La valoración acerca de la naturaleza y del contenido de reportajes no puede excluir a priori su trascendencia para la formación de la opinión pública libre, que no solo depende de programas en los que se aborde directamente información sobre temas políticos o se promueva la expresión de opiniones sobre éstos, sino de todos aquellos que, cualquiera que sea su objeto o su formato, sean susceptibles de influir sobre la opinión pública ( SSTS 16 de noviembre de 2009, RC n.º 2041/2006 y 8 de julio de 2010, RC n.º 1990/2007 ).

3. El examen del peso relativo de los derechos en colisión depara las siguientes conclusiones:

   (i) La parte recurrente afirma que el demandante es un personaje público, un conocido presentador de televisión y humorista de gran popularidad. Este es un hecho que no ha sido controvertido, pues evidente que D. Cirilo goza de celebridad y conocimiento público por su trayectoria profesional. El interés público del asunto no era elevado, dado el tono de la revista y los datos que trataban de difundirse, que no estaban relacionados con la actividad profesional del recurrido, sino con el interés por conocer la vida íntima de las celebridades. Tampoco los reportajes estaban directamente encaminados a la formación de la opinión pública, por lo que desde la perspectiva del interés público del asunto, el grado de afectación de la libertad de información es débil frente a la protección del derecho a la intimidad y a la propia imagen.

   (ii) Aunque el requisito de veracidad resulta de menor trascendencia cuando se afecta el derecho a la intimidad personal o familiar y a la propia imagen, este requisito no ha sido cuestionado.

   (iii) El demandante goza de proyección pública y no se ha puesto en cuestión la afectación de derechos de otras personas que hayan sido objeto con carácter accesorio de la información publicada. Este factor resulta, pues, indiferente en la ponderación.

   (iv) Los reportajes publicados por la revista «Sorpresa» afectaban a la vida privada del demandante, pues según la sentencia recurrida se referían a aspectos cotidianos de su vida privada y a sus relaciones íntimas con otras personas. La información se refería, por consiguiente, a hechos que objetivamente afectan a la intimidad del demandante y se publican con la intención de divulgarla.

   La captación de las imágenes tuvo lugar en sitios públicos, pues este carácter tiene la playa en la que se tomaron la mayor parte de las imágenes tanto las obtenidas en la cala de Tarragona como las que se hicieron a la cala de Ibiza, pero la base fáctica de la sentencia pone de manifiesto que se trataba de una cala solitaria en la que solo estaban el demandante y un amigo y, por tanto, no se encontraban en una playa concurrida, de uso normal por una generalidad de personas, sino en un lugar de difícil acceso, precisamente para procurar la privacidad, sin consentir en ningún caso la captación y reproducción de su figura física por un tercero mediante un teleobjetivo alejado de ellos en aras de un inexistente interés informativo, lo cual supone en sí mismo una evidente intromisión ilegítima en sus derechos fundamentales a la intimidad y a la propia imagen ( SSTS de 28 de noviembre de 2008 y 24 de mayo de 2010, RC n.º 540/2007 ).

   Desde este punto de vista, en suma, la afectación del derecho a la intimidad es muy elevada frente a la protección del derecho a la libertad de información.

   (v) Es un hecho probado que el demandante es una persona celosa de su intimidad y que su aparición en los medios de comunicación se ha producido por motivos profesionales como consecuencia de sus programas en la televisión y no existe prueba alguna de que el demandante consintiera la revelación de los aspectos de su vida privada que fueron objeto de los reportajes, ni que con anterioridad hubiera dado lugar mediante sus pautas de comportamiento en relación con su ámbito íntimo a entender que las informaciones divulgadas se hallaban total o parcialmente privadas del carácter privado. En efecto, el goce de pública celebridad no priva al afectado de la protección de este derecho fuera de aquellos aspectos a los que ser refiera su consentimiento y solo tienen trascendencia para la ponderación en el caso de que se trate de actos de sustancia y continuidad suficientes para revelar que el interesado no mantiene un determinado ámbito de su vida como reservado para sí mismo o para su familia (artículo 2.1 LPDH ).

   Este factor, resulta, en consecuencia, irrelevante para la ponderación.

   En conclusión, los reportajes publicados por la revista «Sorpresa», suponen una intromisión ilegítima en el derecho a la intimidad y a la propia imagen. Se vierten comentarios sobre la vida sentimental que pertenece a la esfera íntima de cualquier persona y en cuanto al derecho a la imagen resulta especialmente afectado en las fotografías publicadas en la portada y en las páginas 8, 9 y 10 del número 424 de la revista, donde aparece en una solitaria cala de Ibiza desnudo quitándose el bañador y no es aplicable la excepción del artículo 8.2.) LPDH . De ahí que no esté de más recordar la jurisprudencia de esta Sala que, en materia de protección del derecho fundamental a la propia imagen, se caracteriza por su rigor al considerar ilegítima la publicación no consentida de la imagen de una persona desnuda o semidesnuda incluso cuando se trate de un personaje público y aun cuando sí hubiera mediado consentimiento para la mera captación de la imagen, pues el pudor sigue siendo un sentimiento socialmente estimable ( SSTS 28-5-2002 RC n.º 3761/1996 , 6-5-2002 RC n. º 3340/1996 , 25-11-2002 RC n.º 1253/1997 , 1-7-04 RC n.º 3912/1998 , 12-7-2004 RC n.º 1702/2000 , 7-7-2004 RC n.º 2903/2000 , 25-10-2004 RC n. º 1114/1999 y 07-03-2006, RC n. º 2213/2000 ).

   La consideración de las circunstancias concurrentes conduce a estimar que la libertad de información no puede en este caso prevalecer sobre el derecho a la intimidad y a la propia imagen del demandante, pues el grado de afectación de la primera es muy débil y el grado de afectación de los segundos es de gran intensidad.

   No se advierte, pues, que la sentencia recurrida, cuya valoración es sustancialmente acorde con todo lo aquí razonado, incurra en la infracción que se le reprocha.

Enunciación del motivo tercero.

El motivo tercero se introduce con la siguiente fórmula:

Subsidiariamente respecto de los motivos anteriores y al amparo del artículo 477.2.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se interpone este recurso de casación por vulneración del derecho fundamental a la libertad de información reconocida en el artículo 20.1 d) de la Constitución Española, frente al derecho al a la intimidad y a la propia imagen del demandante reconocido en el artículo 18 del mismo texto legal, en relación con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/82 de 5 de mayo , que resulta infringido por la indemnización fijada en segunda instancia

.

El motivo se funda, en síntesis, en que, a) debe revisarse el quantum [cuantía] de la indemnización, pues el FJ 10.º de la sentencia de primera instancia parte de la presunción no probada de que este género de revistas como «Sorpresa», suelen adquirirse por determinados establecimientos como peluquerías por ello se incrementa su divulgación; b) la indemnización de 55 000 € es desmesurada no se atiene a la difusión real de la revista y al beneficio obtenido por la publicación y, c) se aportó un control de OJD referido al año 2005 pero sobre la revista número 424, de 27 de julio de 2006 y sobre los demás números a que se refiere la sentencia nada se ha acreditado, pues ninguna prueba se solicitó por el demandante a quien incumbía su proposición.

El motivo debe ser desestimado.

Cuantía de la indemnización.

Esta Sala viene reiterando que la fijación de la cuantía de las indemnizaciones por resarcimiento de daños materiales o por compensación de daños morales no tiene acceso a la casación, pues corresponde a la función soberana de los tribunales de instancia sobre apreciación de la prueba ( SSTS de 19 de octubre de 1990 , 18 de julio de 1996 , 14 de julio de 2000 , 15 de marzo de 2001 ), solo susceptible de revisión, por error notorio o arbitrariedad, cuando existe una notoria desproporción ( SSTS de 20 de octubre de 1988 , 19 de febrero de 1990 , 19 de diciembre de 1991 , 25 de febrero de 1992 , 15 de diciembre de 1994 , 24 de marzo de 1998 , 23 de noviembre de 1999 , 5 de diciembre de 2000 , 31 de enero de 2001 , 25 de enero de 2002 , 10 de junio de 2002 , 3 de febrero de 2004 , 28 de marzo de 2005 , 9 de junio de 2005 , 21 de abril de 2005 , 17 de enero de 2006 , 27 de febrero de 2006 , 5 de abril de 2006 , 9 de junio de 2006 , 13 de junio de 2006 , 16 de noviembre de 2006 ) o se comete una infracción del ordenamiento en la determinación de las bases tomadas para la fijación del quantum [cuantía] ( SSTS de 15 de febrero de 1994 , 18 de mayo de 1994 , 21 de diciembre de 2006 ).

La sentencia recurrida declara que los factores del artículo 9.3 LPDH han sido tenidos en cuenta, las circunstancias del caso se ponderan de forma exhaustiva, se distingue entre tirada y difusión de la revista sin que se haya acreditado error en esta última, pues es conforme a la realidad social que estas revistas están al alcance de su clientela en algunas peluquerías y en cuanto al beneficio obtenido por la revista es un dato que puede proporcionar esta siendo difícil para el demandante aportarlo por lo que desestima el recurso.

Esta Sala, de acuerdo con el dictamen del Ministerio Fiscal, considera que la fundamentación de este motivo de casación es insuficiente para desvirtuar las apreciaciones de la sentencia recurrida, pues no se aportan datos objetivos o precedentes que, en aplicación de los criterios previstos en la LPDH, sean suficientes para justificar el incumplimiento o la defectuosa aplicación de los criterios establecidos en la LPDH, la notoria desproporción de la indemnización concedida, o su falta de equidad o desigualdad en relación con casos similares.

En nuestro Derecho se reparan los daños efectivamente sufridos. La fijación de la cuantía de la indemnización se apoya expresamente en el hecho de que la parte demandada, pudiendo hacerlo, no aportó datos sobre determinados factores que según el artículo 9 LPDH pueden ser reveladores de la gravedad de la lesión efectivamente producida y deben ser tenidos en cuenta para la determinación del importe de la indemnización como la difusión o audiencia del medio a través del cual se haya producido la lesión y el beneficio que haya obtenido el causante de la lesión como consecuencia de la misma (artículo 9.3 LPDH ). Esta apreciación comporta la aplicación de un criterio sobre carga de la prueba basada en el principio de facilidad probatoria que establece la LEC, el cual no puede ser combatido mediante un recurso de casación, sino solamente por la vía del recurso extraordinario por infracción procesal ( STS de 8 de julio de 2010, RC n.º 1990/2007 ).

Desestimación del recurso.

La desestimación del recurso de casación comporta la procedencia de confirmar la sentencia impugnada de acuerdo con el artículo 487 LEC y de imponer las costas a la parte recurrente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 394.1 LEC, en relación con el 398 LEC.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.