STS 328/2000, 1 de Marzo de 2000

PonenteSAAVEDRA RUIZ, JUAN
ECLIES:TS:2000:1635
Número de Recurso4301/1998
Procedimiento01
Número de Resolución328/2000
Fecha de Resolución 1 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el Ministerio Fiscal, así como al interpuesto por la representación de Antonio B. B., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, que condenó al acusado por NUEVE DELITOS de robo con intimidación con uso de arma y medio peligroso, por TRES DELITOS de robo con intimidación y por UN DELITO de robo con intimidación en grado de tentativa, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para la Vista y Fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, estando represe ntado el recurrente por la, Procuradora Doña Soledad Castañeda González.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona, incoó diligencias Previas nº 5014/96 contra Antonio B. B., por delito de robo y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección Octava) que, con fecha veintiocho de julio de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- El acusado Antonio B. B., nacido el -------- y poseedor de antecedentes penales llevó a cabo los siguientes actos: A) A las 09:45 horas del día 30 de Diciembre de 1996, accedió al establecimiento de panadería denominado "Fleca Orfila Molí Vell" en elN.9.D.L.P.O.

de esta capital y exhibiendo una navaja, obligó a la empleada Ana María F. A. a que le fueran entregadas 6.000 pts. en metálico que hizo suyas, abandonando el lugar a continuación.- B) Sobre las 13:00 horas del día 17 de marzo de 1997, se dirigió a la tienda llamada "Vía Libre" propiedad de Mª Dolores V. G.en el N.1.

de la calle Llenguadoc de Barcelona y mostrando a la empleada Ester (sic) H. L. una navaja, exigió la entrega de todo el dinero apoderándose así de 10.000 pts. de la caja registradora con las que huyó del lugar.- C) En torno a las 13.00 horas del día 19 de marzo de 1997, volvió al mismo establecimiento denominado VIA LIBRE perteneciente a la titular referida y ubicado en idéntico lugar y, mostrando una navaja con filo aproximado de 10 cms. al tiempo que manifestaba que "no quería hacerle daño", exigió la entrega de todos los billetes que tuviera, apoderándose de 28.000 pts. que tomó del interior de la caja registradora, abandonando el local.- D) Sobre las 18:30 horas del día doce de Abril de 1997 acudió al establecimiento de librería "CHART NOU, S.L." (SERVICE PIKINC PACK) propiedad de Nuria Ll. V., en el N.2.L.3.D.L.C.V.

de esta capital y manifestando a la titular referida, a gritos "a ver que tienes en la caja" (sic), le exigió la apertura de la registradora. Como quiera que la dueña se opuso en principio le colocó a la altura del estómago unas tijeras que cogió del mostrador de la tienda, logró hacer suyas 43.000 pts. en metálico, dándose a la fuga.- E) Sobre las 17,30 horas del día 25 de mayo de 1997 acudió a la panadería "FLECA ORFILA-MOLI VELL", en el nº 9 de la plaza ORFILA-MOLI VELL, y se dirigió a la empleada Jordina S.F. el grito de "Dame el dinero de la Caja", ocultando una de sus manos, en ademán de llevar un arma blanca, golpeando con la otra el mostrador, consiguiendo así que le fueran entregadas 12.000 pts. en metálico que hizo suyas, dándose a la fuga acto seguido.- F) Sobre las 19.00 horas del día 26 de mayo de 1997 acudió de nuevo al establecimiento denominado "VIA LIBRE", y encontrando a la empleada Ester (sic) H. L., haciendo ademán de llevar una navaja que no llegó a mostrar, al tiempo que manifestaba "Dame el dinero de la caja" y "como me denuncies vengo a por ti", se apoderó de 7.000 pts. en met

álico, huyendo a la carrera.- G) A las 19:30 horas del día siguiente 27 de mayo de 1997 volvió al mismo establecimiento denominado "VIA LIBRE" y mostrando en esta ocasión a las empleadas Ester (sic) H. L. y Susana G. R. una navaja, les obligó a la entrega de lo que hubiera en la caja, apoderándose así de 8.000 pts., abandonando el local.- H) Sobre las 12:00 horas del día 28 de mayo de 1997, acudió a la tienda "FOTODISCO, S.A." en el núm. --------------------------------, de esta capital y se dirigió a la empleada MARIA ASCENSION H. C., al grito de dame lo que tengas y no te pasará nada. Amedrentada de este modo la dependienta, hizo entrega al acusado de 21.000 pts. en metálico, dándose éste a la fuga rápidamente.- I) Sobre las 17:05 horas del día 28 de mayo de 1997, acudió al supermercado perteneciente a "SHLECKER, S.A.U." en el núm. ------------------- de esta capital y abordando a la cajera Esther C. C., mostrándole una jeringuilla hipodérmica que llegó a colocarle en contacto con el costado, a la altura de la cintura, al tiempo que le advertía que no gritara, exigió la entrega de todo el dinero que tuviera, viéndose así obligada la dependienta a abrir la caja registradora, tomando de ella el encartado 17.000 pts. en metálico, dándose a la fuga a continuación.- J) Sobre las 19.00 horas del día 29 de mayo de 1997 repitió la visita al establecimiento "VIA LIBRE" mostrando de nuevo a las empleadas Ester (sic) H. L.y Susana G. R.

una navaja para exigirles la entrega de lo que hubiera en la caja, apoderándose así de 10.000 pts. con las que abandonó el lugar.- K) Sobre las 09:10 horas del día 30 de mayo de 1997, acudió de nuevo al supermercado " SHELECKER S.A.U.", en el núm. 9 de la calle Alfarrás de esta capital y se dirigió a la empleada Mercedes J.J., increpándole con el grito "dame el dinero" consiguiendo zafarse la dependiente y alertar a una cliente que llegaba a la tienda en ese momento, con la suplica que le diera aviso a la policía, ante lo cual, el encartado abandonó el lugar sin apoderarse del metálico como pretendía.- L) Sobre las 19:20 horas del día 30 de mayo de 1997, acudió al establecimiento comercial "FORN CASES" propiedad de Jordi C., en el N.1.D.P.D. F.Y.P. de Barcelona y, dirigiéndose a la empleada CRISTINA S. B., diciéndole "dame los billetes o te pincho con la jeringuilla" al tiempo que se llevaba la mano a la bolsa riñonera que portaba, sin que llegara a mostrar el referido objeto, obtuvo la entrega de 6.000 pts. en metálico abandonando el lugar.- M) Sobre las 11,30 horas del día 31 de mayo de 1997, acudió al establecimiento denominado "Marcate un punto", propiedad de Josefa S. B., en el núm.2.D.L.C.S.B. de Barcelona y, mostrando una navaja a la referida titular, llegando a ponerla junto al cuerpo de la hija menor de 10 años de edad obtuvo la entrega de 1.000 pts. en metálico dándose a la fuga a continuación. La entidad "SHELCKER, S.A.U." ha renunciado formalmente a cualquier indemnización que pudiera corresponderle.- El acusado Antonio B. B. ha sido ejecutoriamente condenado (folios 70 a 72) en sentencia de fecha 29-09-93, por un delito de robo con intimidación a la pena de seis meses de arresto mayor y, en fecha 19-02-96, por dos delitos de robo con fuerza en las cosas a sendas penas de tres meses de arresto mayor, en fecha 19-12-95 por delito de robo con fuerza, a la pena de cuatro meses de arresto mayor, y en fecha 19-3-96, por dos delitos de robo con intimidación a sendas penas de un mes y un día de arresto mayor y, en la misma sentencia, por otros tes (sic) delitos de robo con intimidación, a la pena de dos meses de arresto mayor.- No ha quedado acreditado que el encartado Antonio .B B. tuviera participación en hechos similares que han sido objeto de investigación en la presente causa, en diligencias núm. 2787/97 de la comisaría C.M.P. de San Andrés (a denuncia de Alicia C. I. L.); en diligencias núm. 2818/97 de la Comisaría C.M.P. de San Andrés (a denuncia de José I. C.); en diligencias núm. 167/97 comisaría del C.M.P. de San Andrés (a denuncia de Manuel Francisco M. C.), en diligencias núm. 3780/97 de la comisaría del C.M.P. Zonal IV-Nou Barris (a denuncia de María Dolores P. M.) y en diligencias núm. 2039/97 de la comisaría del C.M.P. de Zonal IV-Nou Barris (a denuncia de Irene R. M.)".

SEGUNDO.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado ANTONIO B. B., como autor responsable 1º) de NUEVE DELITOS de robo con intimidación con uso de arma y medio peligroso precedentemente definidos con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia art. 22-8 del Código Penal a la pena de TREINTA Y TRES MESES DE PRISION por cada uno de los nueve delitos señalados y la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo; 2º) como autor responsable de TRES DELITOS de robo con intimidación precedentemente definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia art. 22-8 del Código Penal a la pena de TREINTA Y DOS MESES DE PRISION por cada uno de los tres delitos señalados, y la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo. 3º) como autor responsable de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia art. 22-8 del Código Penal a la pena de SEIS MESES DE PRISION y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, así como al pago de las costas procesales.- Por vía de responsabilidad civil abonará a Fleca orfila S.L.-Molí Vell, del N.9.D.L.P.O.

en 18.000 pesetas, a María Dolores V. G. en 63.000 pesetas, a Nuria Llop Vidal en 43.000 pesetas; a Fotodisco S.A. del núm. 364 de la c/ Gran de Sant Andreu en 21.000 pesetas; a Jordi Cases (Forn Cases, del núm.

118 del paseo Fabra i Puig), en 6.000 pesetas.- Declaramos la insolvencia del acusado aprobando el auto que a este fin dictó el Juzgado Instructor en el ramo correspondiente.- Para el cumplimiento de la pena que se impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra".

TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el Ministerio Fiscal, así como por la representación del acusado Antonio B. B., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

CUARTO.- El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, se basa en el siguiente motivo de casación: UNICO.- Al amparo del artículo 849.1 LECrim e inaplicación de los artículos 61 y 66.3 del C.P.- La S.R. ha impuesto por los robos del 242.1º y 2º, penas de 2 años y 9 meses y por los robos del 242.1º, penas de 2 años y 8 meses. Tal cálculo es erróneo.

II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado Antonio B. B., se basa en los siguientes motivos de casación: PRIMERO. Al amparo del nº 2 del artículo 849 LECrim por infracción de ley por existir error en la apreciación de la prueba, vulnerándose con ello el principio de presunción de inocencia regulado en el art. 24 nº 2 de la Constitución Española. SEGUNDO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim por infracción de ley, por entender que existe una vulneración del principio de presunción de inocencia regulado en el mencionado artículo 24 nº 2 de la Constitución Española. TERCERO.- Al amparo del nº 1 del artículo 849 LECrim por infracción de ley, por indebida aplicación del artículo 242.2 del Código Penal en el delito "L", por indebida aplicación del artículo 242.1 del Código Penal en los delitos "E" y "H", por indebida aplicación del artículo 242.1 del Código Penal en el delito "K", y por la no aplicación de los artículos 21.1º en relación con el 20.2º y el 66.4º del Código Penal.

QUINTO.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos quedando conclusos los Autos para señalamiento de Vista, cuando por turno correspondiera.

SEXTO.- Hecho el señalamiento para la Vista, se celebró la misma el día 22 de febrero de 2000, con asistencia de la Letrado Doña Concepción Freire San José en representación del acusado Antonio B. B..

RECURSO DEL MINISTERIO FISCAL.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Formula un único motivo por infracción de ley del artículo 849.1 LECrim por inaplicación al caso de los artículos 61y 66.3, ambos C.P.

La sentencia impugnada condena al hoy también recurrente como autor de nueve delitos de robo con intimidación, con uso de armas u otros medios peligrosos, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de treinta y seis meses de prisión por cada uno, y como autor de tres delitos de robo con intimidación, concurriendo la misma agravante, a la de treinta y dos meses de prisión en sus respectivos casos.

El motivo debe ser estimado.

Por lo que hace a los nueve primeros delitos la pena aplicable, artículo 242.2 C.P., es la de tres años y seis meses a cinco años, y concurriendo la agravante señalada ex artículo 66.3 citado más arriba la pena a imponer deberá estar en la mitad superior de la establecida por la Ley, es decir, de cuatro años seis meses y un día a cinco años, habiendo impuesto la sentencia por cada uno de los delitos del artículo 242.1 y 2 la de treinta y seis meses de prisión, inferior a la que corresponde legalmente.

En relación con los tres delitos de robo con intimidación del artículo 242.1, la extensión de la pena abarca de dos a cinco años y, concurriendo la agravante de reincidencia, ex artículo 66.3 C.P., el mínimo legal estará constituido por tres años, seis meses y un día, luego la impuesta de treinta y tres meses también infringe el precepto mencionado. Todo ello sin perjuicio, como señala el propio Ministerio Fiscal, de la limitación establecida en el artículo 76.1 C.P.

RECURSO DEL ACUSADO.

SEGUNDO.- Debe acumularse el examen de los dos primeros motivos, excepto el apartado 5º del primero que examinaremos después independientemente, pues por la vía de los números 2º (motivo primero) y 1º (motivo segundo), ambos del artículo 849 LECrim, se denuncia vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 número 2 C.E., argumentándose sustancialmente falta de actividad probatoria suficiente para fundamentar el Tribunal la condena del imputado.

Ambos motivos deben ser desestimados por idénticas razones:

  1. Por lo que hace a los hechos recogidos en el apartado a) de la relación fáctica, es preciso señalar que la empleada presente en el establecimiento, según consta al folio 189 vuelto, acta del juicio oral, bajo el imperio de los principios de inmediación, contradicción y publicidad manifiesta que "reconoció por fotografía y rueda de reconocimiento" añadiendo "que no tuvo ninguna duda". Al folio 146 del procedimiento consta diligencia de reconocimiento en rueda realizada con las formalidades legales ante el Juez de Instrucción, señalando la testigo mencionada "que cree que es el número dos pero que en el momento del hecho tenía el pelo largo y ahora lo lleva corto .........que el individuo llevaba un tatuaje en brazo derecho .......observándose que el número dos es el único que lleva tatuajes en ambos brazos", añadiendo finalmente que " a la vista de los tatuajes cree que es el individuo situado en el número dos si bien no lo puede asegurar con absoluta certeza".

    Es indudable la existencia de prueba incriminatoria suficiente regularmente obtenida, que ha permitido al Tribunal ex artículo 741 LECrim concluir como lo ha hecho, formando parte de dicha valoración también las dudas o reservas suscitadas por la testigo y que constan en el acta de reconocimiento judicial.

  2. En relación con el hecho descrito en el apartado e) de los hechos probados, también la empleada del establecimiento acudió al acto del juicio oral, folio 190 vuelto del acta, manifestando "lo reconocí en fotografía y rueda de reconocimiento". Volviendo a ésta última, folio 147, afirma que "es el que más se parece por la cara pero que el individuo que cometió el hecho llevaba un tatuaje alargado. Que por la cara lo reconoce sin ningún género de dudas como el autor del hecho si bien los tatuajes no se corresponden. Que el color del pelo es el mismo".

    Vale lo señalado anteriormente. Existe prueba directa de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia cuya vulneración se propugna por el recurrente.

  3. En cuanto al hecho h), también la empleada presente en el establecimiento, folio 228 vuelto del acta del juicio, afirma que "le reconocí en la rueda de reconocimiento, en principio sí que lo era" (sic), añadiendo que "el mismo día hice la declaración en ese día me acordaba como iba". Al folio 294 del procedimiento figura el acta de diligencia de reconocimiento en rueda, también con las formalidades legales, manifestando "que diría que es el número dos pero no está segura puesto que llevaba el pelo largo".

    También el Tribunal ha dispuesto del testimonio directo de un testigo y las posibles dudas suscitadas deben ser valoradas por aquél habida cuenta el contenido de las mismas y demás circunstancias presentes, así como los específicos detalles aportados como es el caso de lo relativo al pelo del acusado.

  4. En cuanto a los hechos constatados por la Audiencia Provincial en el apartado f) de los hechos probados, se aduce en el recurso la falta de denuncia alguna sobre los hechos a que se refiere dicho apartado, faltando la prueba mínima "de que en tal día y hora se cometiera un hecho delictivo en el mencionado establecimiento". Sin embargo, ello no es así. Examinada la causa, a los folios 313 y 314, figura la declaración de la persona, también empleada del establecimiento, señalada en el apartado f), ante el Juez de Instrucción, constando en el acta, "in fine", "quiere añadir que también sufrieron un robo por parte del mismo individuo el día 26 de mayo ..........", relatando a continuación las circunstancias del mismo. Dicha testigo declara en el acto del juicio oral, folios 189 vuelto y 190, manifestando que "reconocí por fotografía y rueda de reconocimiento".

    La conclusión no puede ser distinta que en los supuestos anteriores.

    TERCERO.- El submotivo 5º del motivo primero denuncia ex artículo 849.2 LECrim error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obren en autos, que demuestren la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Se señalan como tales los folios 29, 31 a 43, 45 a 145 y 166 a 168, todos ellos del rollo de Sala. El presente motivo será analizado conjuntamente con el submotivo 4º del tercero de los motivos por infracción ordinaria de ley del artículo 849.1 LECrim que denuncia la falta de aplicación al caso de los artículos 21.1 en relación con el 20.2 y 66.4 C.P., es decir, "la no apreciación de la eximente incompleta de toxicomanía".

    Por lo que hace al submotivo 5º mencionado, autoriza por la vía elegida la modificación, adición o exclusión del relato fáctico, y tiene por base la existencia de documentos unidos a la causa que por sí solos evidencian la equivocación del Juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios. Es lo que se denomina literosuficiencia del medio de prueba documental en sentido estricto. Excepcionalmente la prueba pericial puede incluirse en el supuesto siempre y cuando se de la existencia de un único o varios dictámenes periciales absolutamente coincidentes, sin que existan otras pruebas sobre los hechos que constituyen su objeto, de forma que la Audiencia no disponga de otros medios que le permitan apreciar divergencias o desviaciones capaces de contradecir lo constatado en aquéllos, siempre que el Tribunal haya omitido los mismos o introducido en la premisa histórica conclusiones divergentes o contradictorias sin expresar motivación alguna de ellas. Concurriendo los requisitos anteriores la prueba pericial debe ser incluida en el supuesto del artículo 849.2 LECrim. (S.S.T.S. de 13/11/97,

    31/7/98, 22/11/99, 8/2/2000).

    El submotivo debe ser acogido.

    CUARTO.- La sentencia recurrida omite en los hechos probados cualquier referencia al estado psíquico del acusado. En el fundamento de derecho tercero desestima la apreciación de la eximente incompleta "ya que no ha sido probado en autos debidamente que el acusado en el momento de la comisión de los hechos descritos, actuara bajo la influencia de drogas tóxicas, estupefacientes, o cualquier otra sustancia que pudiera producir efectos análogos".

    Los documentos en que basa el recurrente el error consisten en un informe dirigido a la Audiencia por un centro de salud mental (folio 29), donde consta que acudió al mismo "para seguir con el tratamiento que ya había iniciado con anterioridad por hallarse afecto de un proceso psicótico y antecedentes de adicción a la heroína y alcohol", habiendo realizado la última visita al centro en septiembre de 1.995. Al folio 31 y siguientes se une sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia, en causa seguida al acusado también por delitos de robo con intimidación, donde se estima la eximente incompleta de enajenación mental, lo que indudablemente no constituye documento a estos efectos casacionales. También se testimonia a los folios 35 y siguientes informe social de la Dirección General de Medidas Penales Alternativas y Justicia Juvenil, valorándose la existencia de una politoxicomanía de varios años de evolución, no estando el acusado capacitado para superar su problema. También se testimonia al folio 39 informe psiquiátrico del mismo y al folio 40 certifica un especialista en psiquiatría y neurología y médico forense que "Antonio B. presenta una estructura psicótica de base, sobre la cual se ha instaurado la toxicomanía, la cual ha apagado la sintomatología psicótica", añadiendo "que al síndrome de abstinencia producido por la supresión de heroína, se añade el trastorno psicótico de personalidad", concluyendo que "sus facultades volitivas, en estos momentos, están especialmente afectadas, incluso anuladas", dicho ello en fecha 10/5/93. A los folios 45 y siguientes aparece unido el historial médico completo del procesado, aunque se trata de meras fotocopias carentes en rigor del concepto de documento a que se refiere el artículo 849.2 LECrim. Por fin, las conclusiones médico forenses, folios 237 y siguientes, en relación con el juicio anterior, y a los folios 166 a 168 del rollo de Sala, prueba pericial practicada en la presente causa, dictaminan que el acusado "esta afecto de patología psicótica de larga evolución, con trastornos ideativos y conductuales, por la que ha requerido controles y tratamientos farmacológicos. Dicha patología es susceptible de producir alteraciones cognitivo-volitivas de mayor o menor intensidad en función del momento evolutivo del proceso (curso a brotes) y el tipo de conducta desarrollado. Respecto a su toxicomanía, de unos seis años de evolución según manifiesta y de la que en el momento actual solo se objetivan esclerosis venosas en las flexuras de ambos codos.......... solo cabe hacer las consideraciones generales para estos casos".

    Pues bien, los documentos citados y la prueba pericial coinciden, sin que ello sea contradicho por otros elementos probatorios, en la existencia de una patología psicótica de larga evolución, con trastornos ideativos y conductuales, susceptibles de alteraciones cognitivo-volitivas de mayor o menor intensidad, sobre la que se ha instaurado la toxicomanía, lo que nos lleva a la conclusión de la concurrencia en el caso de una patología subsumible bajo el concepto de anomalía o alteración psíquica con disminución de la capacidad para comprender la ilicitud de su conducta o actuar conforme a esa comprensión, sin que ello anule totalmente las facultades volitivas o intelectivas del sujeto, pero sí una disminución relevante de las mismas, acogiendo el presente motivo de fondo, declarando el error de la Sala de instancia, determinándose sus efectos en la sentencia que debe dictar la Sala a continuación de la presente ex artículo 902 LECrim.

    QUINTO.- Lo anterior conlleva la estimación del submotivo 4º del motivo tercero, ya referido más arriba. Unicamente la relación del artículo 21.1 lo es con el artículo 20, también primero, ambos C.P., pues no se trata propiamente de un estado de toxicomanía por ingestión o abstinencia, sino de un trastorno de la personalidad sobre el que actúa la toxicomanía. Por ello el fundamento tercero de la sentencia desplaza la cuestión planteada en relación con los hechos que constituyen la base de la eximente incompleta pretendida por la defensa.

    SEXTO.- El motivo tercero, también por infracción de ley ex artículo 849.1 LECrim, además del submotivo cuarto que acabamos de examinar, contiene otros tres, por aplicación indebida del artículo 242.1 y 2 C.P. en relación con las calificaciones jurídicas aplicadas a los hechos relatados en los apartados L, E, H y K.

  5. En relación con el L, se aduce vulneración por aplicación indebida del párrafo 2º del artículo 242 mencionado, submotivo apoyado por el Ministerio Fiscal.

    Debe ser estimado.

    La descripción de los hechos contenidos en el mencionado apartado se refiere a que el acusado "dirigiéndose a la empleada ........, diciéndole <> al tiempo que se llevaba la mano a la bolsa riñonera que portaba, sin que llegara a mostrar el referido objeto ........", sin que tampoco se afirme su existencia en la mencionada bolsa.

    Debiendo respetarse el factum, no es aplicable la agravante del tipo básico prevista en el párrafo 2º del citado artículo 242 C.P., relativo a que el delincuente hiciere uso de las armas u otros medios igualmente peligrosos que llevare, sea al cometer el delito o para proteger la huida y cuando el reo atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren. Es reiterada la doctrina de la Sala que exige la descripción del arma o medio peligroso, y su utilización, para entender aplicable el subtipo agravado, lo que en el presente caso no sucede.

  6. Por lo que hace a los hechos E y H, por no aplicación de la atenuante contenida en el apartado 3º del artículo 242, por tratarse de violencia o intimidación de menor entidad.

    La violencia o intimidación del apartado E, se describe "......... y se dirigió a la empleada .............. al grito de <>, ocultando una de sus manos, en ademán de llevar un arma blanca, golpeando con la otra el mostrador ..........", y la del apartado H "

    ..........al grito de dame lo que tengas y no te pasará nada ...........".

    El motivo debe ser desestimado.

    La atenuación pretendida tiene que basarse en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas, valorando además las restantes circunstancias del hecho, lo que significa su compatibilidad potencial con atenuantes de naturaleza personal. Ello significa que su apreciación está sujeta a una doble condición. Por una parte, la menor intensidad del ataque o coacción personal, pudiendo excepcionalmente compatibilizarse con el subtipo agravado del apartado 2º del mismo artículo, y, por otra, la escasa cuantía del perjuicio patrimonial irrogado, pues se trata de un tipo pluriofensivo frente a la persona y la propiedad, de forma que deben ser valoradas ambas condiciones a la hora de apreciar la atenuante privilegiada que examinamos, debiendo cuidarse especi almente el principio de proporcionalidad (S.S.T.S. 7 y 21/11/97,

    10/2/2000).

    En el apartado H a la conminación se añade la amenaza integrada por la expresión "y no te pasará nada", lo que determina la mayor consistencia de la intimidación empleada. En el supuesto del E a la expresión imperativa se suma el ademán de sus manos según se ha descrito más arriba, ello también implica una intensidad reforzada de aquélla. Las sumas obtenidas tampoco son despreciables, 12.000 y 21.000 pesetas. Además, el establecimiento asaltado en el apartado E lo había sido ya con anterioridad como se deduce del apartado A de los hechos probados. Por ello la Sala no ha vulnerado por inaplicación el apartado 3º del artículo 242 C.P.

  7. Por último, en relación con el apartado K, se formula el submotivo 3º, también por inaplicación del artículo 242.3 C.P. Tanto en este caso como en el anterior la invocación del motivo es equívoca pues comienza refiriéndose a la indebida inaplicación del apartado 1º, tipo básico, del artículo 242, para finalmente solicitar la aplicación del apartado 3º, y en este sentido debe resolverse la cuestión.

    La descripción de los hechos es la siguiente: "........increpándole con el grito <> consiguiendo zafarse la dependienta y alertar a una cliente que llegaba a la tienda en ese momento ........".

    El submotivo, apoyado también por el Ministerio Fiscal, debe ser estimado.

    Según la doctrina señalada más arriba la intimidación ejercida mediante la expresión descrita debe entenderse de menor entidad, sin que en el presente caso sea acompañada de otras frases, ademanes, actos o movimientos que refuercen su consistencia. Por otra parte, el acusado ni siquiera tuvo disponibilidad momentánea de cantidad alguna, huyendo ante la reacción de la dependienta.

    SEPTIMO.- Ex artículo 901 LECrim se declaran de oficio las costas del presente recurso.

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de casación por infracción de ley y precepto constitucional formulado por el acusado ANTONIO B. B., frente a la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, en fecha 28/7/98, en causa seguida al mismo por delitos de robo con intimidación, estimando el submotivo 5º del motivo primero y los submotivos 1º, 3º y 4º del motivo tercero, casando y anulando parcialmente la sentencia dictada por dicha Audiencia con declaración de las costas de oficio.

Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicta al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 18 de los de Barcelona, con el número 5014/96 y seguida ante la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, contra ANTONIO B. B., de 24 años de edad, hijo de José y de Concepción, natural de Barcelona y vecino de Barcelona c/ F.F.7.1., de profesión estudiante; con antecedentes penales, insolvente, en libertad provisional por la presente causa; la Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Saavedra Ruiz, hace constar lo siguiente:

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Octava, de que trae causa el presente recurso, debiendo añadirse un último párrafo a la relación de hechos probados del siguiente tenor literal: "el acusado está afectado por una patología psicótica de varios años de evolución con trastornos ideativos y conductuales, susceptibles de alteraciones cognitivo-volitivas de mayor o menor intensidad sobre la que se ha instaurado la toxicomanía".

UNICO.- Se aceptan y reproducen

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