STS, 27 de Marzo de 2001
| Ponente | SORIANO SORIANO, JOSE RAMON |
| ECLI | ES:TS:2001:2523 |
| Número de Recurso | 2627/1999 |
| Procedimiento | PENAL - 01 |
| Fecha de Resolución | 27 de Marzo de 2001 |
| Emisor | Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal |
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JOAQUIN DELGADO GARCIAD. JOSE RAMON SORIANO SORIANOD. EDUARDO MONER MUÑOZ
SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil uno.
En el recurso de casación por infracción de Ley, que ante este Tribunal pende, interpuesto por el acusado Luis Miguel contra la sentencia dictada el 7 de Mayo de 1999, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Granada, que le condenó por un delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, siendo parte el Ministerio Fiscal, estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Martín Yañez.
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- El Juzgado de Instrucción número 4 de Granada incoó Procedimiento Abreviado con el nº 222/98 contra Luis Miguel que, una vez concluso remitió a la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de esa misma Capital que, con fecha 7 de mayo de 1.999, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:
"Probado, y así se declara, que: El día 24 de septiembre de 1998, sobre las 17,30 horas, Luis Miguel , mayor de edad penal y ejecutoriamente condenado en sentencias firmes de 23-11-96 y 3-10-96, por delitos de robo, abordó a Pedro y su esposa cuando acababan de sacar 25.000 ptas. del Cajero Automático de la Caja Rural sito en la Ribera del Beiro s/n, de esta ciudad y exhibiendo un cuchillo le obligó a que le entregase esa cantidad y la cartera conteniendo 2.000 ptas y documentación; inmediatamente perseguido fue alcanzado y se recuperó todo lo que había sustraído."
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:
"FALLAMOS: Que debemos de CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Miguel , como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, ya definido apreciando la agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS DE PRISION con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales. Para el cumplimiento de dicha pena le abonamos todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa".
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- Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley, por el acusado Luis Miguel , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Luis Miguel se basó en el siguiente MOTIVO DE CASACION: Unico.- Al amparo del art. 849. 1º de la L.E.Cr. por inaplicación del art. 242.3 del CP, así como por aplicación indebida del art. 242.2 del mismo cuerpo legal.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto apoya el único motivo alegado, la Sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento de fallo, cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 15 de marzo del año 2.001.
El motivo único del recurso se articula por el cauce del art. 849-1º (infracción de Ley), por entender inaplicado el párrafo 3º del art. 242 del Código Penal (R.C.L. 1995, 3170 y R.C.L. 1996, 777), dada la escasa entidad de la violencia e intimidación ejercidas en el acto depredatorio, que alcanzó a un total de 27.000 pts., inmediatamente recuperadas.
En el caso de autos, partiendo del inalterable relato histórico de la sentencia dado el cauce casacional elegido por el recurrente, el acusado exhibió un cuchillo frente al perjudicado y su esposa, como medio instrumental del apoderamiento alcanzado.
Partiendo de la situación descrita dos cuestiones previas habrá que abordar antes de pronunciarse sobre el "thema decidendi": la compatibilidad de la facultad atenuatoria del párrafo 3º del art. 242 y la del párrafo 2º (uso de armas u otros instrumentos igualmente peligrosos) y la posibilidad de controlar en casación el arbitrio ejercido, en cuanto facultad librada al Tribunal de instancia
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El primer punto ha sido definitivamente zanjado a partir de la sentencia de esta misma Sala de 21 de noviembre de 1997 (R.J. 1995, 8351) y posterior acuerdo de la Sala General celebrada el 27 de febrero de 1998.
En una primera aproximación interpretativa, indagando la " mens legislatoris", pareciera que con esa norma de uso potestativo se pretendiera dulcificar los supuestos en que la violencia e intimidación ejercidas para lograr el apoderamiento lucrativo, fueran tan sutiles, que, por su aproximación al hurto, merecian suavizarse en la punición. Son las hipótesis de "tirones" realizados con limpieza o la exigencia de los bienes apetecidos se produce a traves de sugestivas y veladas amenazas dirigidas a la victima. Mas, de un análisis mas profundo, y atendiendo al criterio prevalente a la hora de interpretar las normas jurídicas ("mens legis"), se advierte, que también el párrafo 2º del art. 242 del C.Penal, podia albergar comportamientos delictivos de una gravedad dispar. Se pone como ejemplo, el atraco con armas a una entidad bancaria, en la que se obtiene un sustancioso botín, frente a la exhibición de una pequeña navaja a una persona, a la que se le sustraen 1.000 pts.
El principio de proporcionalidad de las penas y el tenor del párrafo 3º del art. 242, permitían y exigían entender su aplicación a supuestos del párrafo 2º) del mismo artículo. Se consigue, de este modo, dar un tratamiento punitivo adecuado a conductas con distinto disvalor jurídico.
Desde el mentado Acuerdo de la Sala 2ª, todas las sentencias emanadas de la misma recuerdan y admiten tal interpretación, aunque su aplicabilidad, tenga carácter excepcional, ya que el empleo de armas o instrumentos peligrosos, por sí sola dota de cierta gravedad a la conducta descrita en el párrafo 2º.
Merecen destacarse en este sentido las SS. de 21-Noviembre-97 (R.J. 1997, 8351); 30-4-98 (R.J. 1998, 4252); 13-10-98 (R.J. 1998, 8710); 18-1-99 (R.J. 1999, 237); 17-2-99 (R.-J. 1999, 863); 16-3-99 (R.J. 1999, 2111); 8-3-99 (R.J. 1999, 2664); 31-3-99 (R.J. 1999, 3842); 14-7-99 (R.J. 1999, 5347); 2-.10-99 (R.J. 1999, 7217); etc. etc.
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Respecto a la posibilidad de analizar el ejercicio correcto de la facultad concedida al Tribunal de instancia, es llano admitir, que tratándose de un arbitrio normado el Tribunal de casación puede ejercer el control sobre el arbitrio ejercido por la Sala de instancia en los casos en que tal facultad discrecional se torna en arbitrariedad al prescindir o apartarse de los criterios normativos cuyo respeto exige el Código al hacer uso de tal discrecionalidad.
En el caso sometido a la censura casacional se da la circunstancia, de que a pesar de interesarse por el acusado, ahora recurrente, la aplicación de la atenuación del párrafo 2º del 242, la Audiencia omite todo pronunciamiento sobre el particular.
Nos hallamos ante una incongruencia omisiva no alegada como tal por el recurrente, pero que puede subsanarse por el cauce impugnativo elegido, haciendo el pronunciamiento pertinente el Tribunal de casación.
Antes de resolver sobre la aplicabilidad del párrafo 3º del art. 242, a los dos anteriores, es interesante reseñar los criterios a seguir para justificar el ejercicio del arbitrio judicial, sin pertender se exhaustivos.
Como resulta patente, la propia norma nos conduce al hecho en su objetividad (no en la culpabilidad) y en sí mismo considerado a través de los siguinetes términos:
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"Menor entidad de la violencia o intimidación", criterio principal, sin duda alguna, como se deduce de la expresión "además" que encabeza la referencia al otro criterio, y que por otro lado, tiene una mayor concreción y hace referencia, de los dos bienes jurídicos protegidos en esta clase de robos (personas y patrimonio), al más relevante de ellos: la libertad e integridad de la persona.
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"Además las restantes circunstancias del hecho", elemento de menor importancia que el primero, como ya se ha dicho, pero imprescindibles para la aplicación del precepto, de modo que la sola consideración de la entidad de la violencia o intimidación no permite aplicar la rebaja en grado aquí previsto. Hay que examinar las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición:
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El lugar donde se roba: no es lo mismo hacerlo en la calle a un transeunte que en un establecimiento comercial, y tampoco puede equipararse el robo en una pequeña tienda al que se comete contra una entidad bancaria.
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Con relación al sujeto activo, habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores, así como, en su caso, la forma de actuación de ese grupo y si se hallaba más o menos organizado.
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Asimismo podrá considerarse el número de las personas atracadas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse.
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La experiencia nos dice que de todas estas "restantes circunstancias del hecho", la que con mayor frecuencia se nos presenta para decidir si se aplica o no esta norma jurídica, es el valor de lo sustraído, de modo que ha de excluirse esta aplicación cuando tal valor alcanza cierta cuantía que, desde luego, no cabe determinar en una cifra concreta, pues habrá de variar según esas otras circunstancias antes indicadas o cualesquiera otras que pudieran conferir al hecho mayor o menor antijuricidad.
Quizás, sin pretender un encorsetamiento del arbitrio del Tribunal, pueda atenderse, como criterio de gravedad, a la cifra de 50.000 pts, que el legislador señala como linea divisoria, en ciertos delitos contra el patrimonio. Así, las cantidades próximas a esa cifra o superiores a ella, no deberían reputarse amparadas por la norma privilegiada.
Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer (la del 242.1º o la del 242.2) es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.
No olvidemos que, como antes se ha dicho, la razón de ser del precepto es la de dar al Juzgador unas mejores posibilidades de adaptación de la pena al caso concreto, evitando el que sea forzoso imponer una determinada sanción cuando la menor gravedad del hecho aconseje otra de menor entidad.
A los criterios generales, esto es, aplicables tanto a la figura delictiva básica, como al subtipo agravado, debemos reseñar las circunstancias a tener en cuenta, para el segundo de los supuestos, que es precisamente el sometido a la decisión de esta Sala. Dicho en otros términos es interesante conocer cuando el uso de armas o instrumentos peligrosos, no revisten especial gravedad.
En este sentido cabe añadir dos condionantes:
A).- Empleo de instrumentos de no acentuada peligrosidad (S. 14-7-99, R.J. 1999, 5347); no es lo mismo la utilización de un palo que de un revólver.
B).- El modo de utilización del arma o instrumento, según se trate de " mera exhibición sin uso agresivo", o se aplique sobre el cuerpo de la víctima, con indicios claros de hacer uso del medio peligroso (véase S. 14-7-99, R.J. 1999, 5347).
La sentencia de esta Sala de 20-12-99 (.R.I. 1999, 9258) nos dice que la atenuación "se aplicaría cuando se detecte una menor peligrosidad para las víctimas derivada de la forma en que se esgrimen o utilizan las armas o instrumento peligroso".
Trasladadas las consideraciones realizadas precedentemente al caso que debemos resolver resulta lo siguiente:
A).- Dado el carácter objetivo del criterio decisorio para la aplicación del párrafo 3º del art. 242 del C.Penal, no debe ser obstáculo impeditivo la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia, toda vez que tal agravatoria no hace referencia al hecho mismo del delito por el que se condena, sino a un comportamiento anterior.
B).- El inamovible relato histórico de la sentencia, hace referencia a la "exhibición de un cuchillo", sin mayores precisiones.
Tampoco en la fundamentación jurídica, harto escueta, se aporta ninguna aclaración al dato. Su indeterminación debe favorecer al reo ("in dubio pro reo"), entendiendo, que, ademas de limitarse el culpable a su exhibición, y no a otro uso, el cuchillo, por sus características no constituía un instrumento extremadamente peligroso o con alto grado de vulnerabilidad.
C).- En los aspectos complementarios, no referidos a la violencia o intimidación, la cantidad de 27.000 pts, no excesivamente alta, fue recuperada de inmediato, al ser perseguido el culpable por la víctima. El delito sólo alcanzó el grado ejecutivo de tentativa.
Por lo expuesto, y recogiendo los ponderados argumentos aducidos por el recurrente y el Ministerio Fiscal, que se adhirió, procede estimar el recurso, casando la sentencia y dictando otra a continuación, en la que estimando aplicable la atenuación del párrafo 3º del art. 242 del Código Penal, se imponga la pena de 1 año y dos meses de prisión, en lugar de los dos años a que le condena la sentencia.
Las costas del recurso deben declararse de oficio, con devolución del depósito al recurrente, si lo hubiere constituído (art. 901 L.E.Cr.).
III.
Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS, HABER LUGAR al recurso de casación por infracción de ley interpuesto por el acusado Luis Miguel , y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada con fecha siete de Mayo de mil novecientos noventa y nueve, en causa seguida contra el mismo por delito de robo.
Declaramos de oficio las costas y con devolución del depósito al recurrente, de haberse constituído.
Comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a veintisiete de Marzo de dos mil uno.
En la causa que en su día fué tramitada por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Granada y fallada posteriormente por la Audiencia Provincial de Granada, contra el acusado Luis Miguel , nacido el 1 de enero de 1971, de estado casado, natural de Iznalloz y vecino de Güevejar DIRECCION000 nº NUM000 , de oficio albañil, hijo de Sergio y de Esperanza , con instrucción, con antecedentes penales; y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia Provincial, que ha sido casada y anulada bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, hace constar lo siguiente:.
UNICO.- Se admiten y dan por reproducidos los que se contienen en la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada con fecha siete de Mayo de mil novecientos noventa y nueve.
UNICO.- Se estima de aplicación el nº 3 del art. 242 al nº 2 del mismo artículo, rebajando la pena impuesta a 1 año y dos meses de prisión.
Que condenamos al acusado Luis Miguel , como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación, ya definido, sin apreciarse la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de UN AÑO Y DOS MESES de prisión, con las accesorias de suspensión de todo cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
En lo demás se confirman los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida, en cuanto no resulten afectados por lo resuelto en ésta.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Ramón Soriano Soriano, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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