STS 492/2000, 21 de Marzo de 2000

PonenteROMAN PUERTA, LUIS
ECLIES:TS:2000:2285
Número de Recurso2878/1998
Procedimiento01
Número de Resolución492/2000
Fecha de Resolución21 de Marzo de 2000
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En los recursos de casación por Infracción de Ley y de Precepto Constitucional que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de C.N.L. y C.G.R., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Tercera, por delito de robo, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sr. B.H. y Sra. M.A., respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, incoó Diligencias Previas nº 2642/97, contra C.G.R. y C.N.L., por delitos, de robo con intimidación, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, que con fecha 26 de Octubre de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"Sobre las 11.30 horas del día 8 de septiembre de 1997 puestos de acuerdo y con intención de obtener un beneficio económico los acusados C.G.R. y C.N.L., ambos mayores de edad, se dirigieron a una entidad financiera situada en la calle Castillejos nº 222 de Barcelona, donde esgrimiendo sendas pistolas y afirmando ser agentes de policía pretendieron penetrar en el establecimiento, no consiguiendo entrar en el local por cuanto el titular del mismo A.S.B. desconfió de la cualidad de agentes de policía de los acusados, optando éstos por marcharse.- Que el día 10 de septiembre de 1997 sobre las 18.50 horas los acusados C.G.R. Y C.N.L., ambos mayores de edad, puestos de acuerdo y con la intención de obtener un beneficio económico, se dirigieron al taller de joyería "Comercial Ancar" situado en la calle C. nº --, ----- de Barcelona, y afirmando ser inspectores de policía que debían hacer un registro por orden judicial, lograron acceder al interior del establecimiento. Al efecto, exhibieron un escrito, a modo de mandamiento de entrada y registro, realizado por el Magistrado Juez del Juzgado de Instrucción nº 28 de esta capital, y en el que figuraban como inspectores que debían realizar el registro los llamados M.O.V., J.O.C. y A.M.S. y una placa insignia del Cuerpo Nacional de Policía, con carnet a nombre de M.O.V., llevando incorporada la fotografía de C.G.R.

.-Una vez en el interior del local esgrimieron sendas pistolas (las que les fueron ocupadas posteriormente el día 26.10.97 y cuando fueron detenidos) con las que lograron amedrentar a A.V.M., titular del establecimiento, y a dos clientes que allí se encontraban, F.A.F.A.

y J.P.P.. Tras obligarles a tumbarse en el suelo en la zona del local donde se encontraba la caja fuerte, lograron apoderarse de doce relojes que portaba F.F.A., 5 de ellos pertenecientes a la entidad "Bertocchi", pericialmente valorados en la cantidad de 1.000.000 pesetas, que no han sido recuperados, y 7 de ellos pertenecientes a la entidad "Maurer", valorados pericialmente en la cantidad de 200.000 pesetas y que no han sido recuperados; de un bolso que portaba J.P.P. y que contenía 40.000 pesetas en efectivo, que no se han recuperado, y 758.000 pesetas en metálico y joyas de oro (35 pulseras, 60 pendientes y 18 alianzas) pertenecientes a A.V.M. que tampoco han sido recuperadas.- Estando sobre la pista de los acusados y después de diversas actuaciones de investigación y seguimiento, el día 26 de octubre de 1997 por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía se procedió a la detención de los acusados C.G.R., C.N.L. y J.H.C., cuando a bordo de un vehículo Peugeot 309 matrícula B. se disponían a abandonar la ciudad de Barcelona. En el referido vehículo los acusados C.G.R. y C.N.F. portaban una pistola semiautomática, de simple y doble acción, marca MAKAROV, modelo KP28, con número de serie 1807, recamarada para carguchos del 8,8 x 18 mm. Makarov (9 mm. Makarov) fabricada en la antigua Unión Soviética, con dos cargadores en perfecto funcionamiento, y una pistola modificada para su acople con silenciador, semiautomática de simple acción, marca ASTRA, modelo Constable Esport, con número de serie borrado e irrecuperable, recamarada con cartuchos del 5,56 x 16 mm. Long Rifle, fabricada en España, junto con dos cargadores y silenciador, también en perfecto estado de funcionamiento. Los referidos acusados C.G.R.

Y C.N.L. carecían de las licencias y permisos necesarios para poseer este tipo de armas.- En el momento de la detención también se ocupó en el vehículo una caja de munición con 25 cartuchos, unos grilletes, una abrazadera de plástico, una peloca canosa, tres pares de guantes, una gorra, un escrito a modo de auto de registro de iguales características al utilizado por los acusados en el segundo de los hechos descritos, unas lentillas de colores y una cartera de piel negra con una placa insignia del C.N.P. y una carnet del C.N.P. a nombre de Manuel Olmo Valle y con la fotografía de C.G.R.; éste último imitación exacta de los utilizados por los miembros del Cuerpo Nacional de Policía, y que unto con las dos pistolas descritas había sido utilizado por los acusados en los dos primeros hechos y realizado por C.G.R. en laf echas previas.- Practicado registro en el domicilio de C.G.R.

el mismo dio como resultado el hallazgo, entre otros objetos, de una caja de munición, 36 cartuchos del calibre 9 mm. corto, una caja para pistola y útiles de fundición de metales.- Practicado registr o en el domicilio de C.N.L. el mismo dio como resultado el hallazgo, entre otros efectos, de una insginia del C.N.P.- C.G.R.

fue condenado entre otras por sentencia firme de fecha 26.5.86, a la pena de 12 años de prisión mayor por un delito de robo con violencia e intimidación, y a la pena de 2 años 4 meses y 1 día por un delito de tenencia ilícita de armas (penas que, acumulados a otros aún no ha cumplido en su totalidad al habérsele revocado la libertad condicional obtenida el 10.5.95), y se encuentra en prisión por esta causa desde el día 29 de octubre de 1997. C.N.L. carece de antecedentes penales computables y se encuentra en prisión provicional por esta causa desde el 29 de octubre de 1997. J.H.C., mayor de edad y condenado por sentencia firme de fecha 26.5.86, a la pena de 12 años, 4 meses y 1 día por delito de tenencia ilícita de armas se encuentra en libertad provisional por la presente causa". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a C.G.R. como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación precedentemente definido con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de CUARTO AÑO, TRES MESES Y UN DIA DE PRISION, de un delito de tenencia ilícita de armas con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de DOS AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, y de un delito de falsificación de documento oficial sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabukudad criminal a la pena de SEIS MESES DE PRISION Y SEIS MESES MULTA A RAZON DE QUINIENTAS PESETAS DIARIAS, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y con la accesoria en todos los casos de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a C.N.L. como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION y de un delito de tenencia ilícita de armas a la pena de DOS AÑOS DE PRISION, y con la pena accesoria en ambos casos de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.- Se condena a los acusados C.G.R.

y C.N.L. al pago de las costas procesales y a que indemnicen a A.V.M. en la cantidad de 2.380.340 pesetas, a J.P.P. en la cantidad de 40.000 pesetas, a la entidad MAURER en la cantidad de 200.000 pesetas y a la entidad BERTOCCHI en la cantidad de 1.000.000 pesetas.- Se decreta el comiso de los instrumentos intervenidos a los condenados, dándose a los mismos el destino legal.- Que debemos absolver y absolvemos a J.H.C.

del delito del que venía siendo acusado.- Para el cumplimiento de las penas impuestas se abonará a los condenados el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.- Se acuerda prorrogar la situación de prisión provisional de C.G.R. y de C.N.L.

con el límite máximo de la mitad de las penas impuestas". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por las representaciones de C.G.R. y Carlos Nart Lufting, que se tuvieron por anunciados remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

La representación de C.G.R. formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION: PRIMERO: Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española.

SEGUNDO: Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por error en la apreciación de la prueba.

TERCERO: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 62 del Código Penal.

CUARTO: Al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por infracción del artículo 136.2.2º y del Código Penal.

La representación de C.N.L. basó su recurso de casación en un UNICO MOTIVO: Al amparo del artículo 5.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial por infracción del artículo 24.2 de la Constitución Española (derecho a la presunción de inocencia).

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos, los impugnó; la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 27 de Marzo de 2000.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Primero

Por las representaciones legales de C.G.R. y C.N.L., condenados en la sentencia de 26 de Octubre de 1998 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona como autores de un delito de robo con intimidación y de un delito de tenencia ilícita de armas, y además, el primero de ellos de un delito de falsificación de documento oficial, se formalizan sendos recursos de casación que serán estudiados seguida y separadamente.

Segundo

Recurso de C.G.R..

Aparece formalizado a través de cuatro motivos.

En el primer motivo, y por el cauce de la vulneración de derechos constitucionales del art. 5 apartado 4 de la LOPJ se denuncia la existencia de prueba prohibida consistente en la exhibición de fotografías por parte de la policía, y con posterioridad la realización de una dil igencia de reconocimiento en rueda.

En relación a diligencias de exhibición de fotografías, es doctrina reiterada de esta Sala --STS de 23 de Septiembre de 1998--, que la misma constituye un medio de investigación que puede orientar y encauzar la instrucción judicial, y que por ello no vicia ni anula la posterior diligencia de reconocimiento en rueda. En el presente caso, las exhibiciones de fotografías --siempre de varios albumes y no fotos únicas-- fueron realizadas por la policía el día 16 de Octubre de 1997, después de la reapertura de las diligencias previas --Auto de 25 de Septiembre de 1997, folio 16-- que inicialmente se habían sobreseido provisionalmente --folio 1, Tomo II-- sin que pueda efectuarse objeción alguna a este medio de investigación policial.

Posteriormente, y ya en sede judicial con fecha 21 de Noviembre de 1997 se procede a la realización de la diligencia de reconocimiento en rueda por los mismos dos testigos que identificaron, de entre las fotografías que se les exhibieron a ambos recurrentes. Obra a los folios 487 y siguientes la documentación de dicha prueba con el resultado que allí consta, en el sentido que solo uno de los dos testigos reconoció a ambos recurrentes. Ninguna objeción puede realizarse a dicha prueba que obste a su validez como tal. Se hizo a presencia judicial y del Secretario del Juzgado, estando también presente el Letrado de los imputados, no registrándose objeción o protesta alguna.

Ciertamente que la previa visualización del sospechoso ante el testigo antes de la prueba de reconocimiento en rueda --o la exhibición de una sola foto-- puede afectar a la fiabilidad, veracidad y consistencia del reconocimiento, extremos que en modo alguno anularían tal prueba sino que más limitadamente, pudieran ser tenidos en cuenta por la Sala sentenciadora a la hora de la valoración de la misma. En el presente tales prevenciones están de más porque no se dio esa visualización personal, lo exhibido fueron varias colecciones de fotos de sospechosos y finalmente, la propia diligencia de reconocimiento se practicó un mes más tarde, y esto es tanto más claro que uno solo de los testigos identificó a ambos recurrentes en la diligencia de reconocimiento en rueda lo que evidencia que las condiciones de los testigos no estaban en absoluto mediatizadas por la anterior exhibición de fotos, y desde luego, la consistencia del reconocimiento no puede ser puesta en cuestionamiento en esta sede casacional por el hecho de que solo uno los reconociese, pues ello es materia de valoración de la prueba que como tal corresponde a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 LECriminal, quedando extramuros del control casacional, no observándose arbitrariedad alguna.

El motivo debe ser desestimado.

El segundo motivo, por el cauce del error en la valoración de la prueba del nº 2 del art. 849 cuestiona la representación legal de las personas que dicen actuar en nombre de las entidades Bertocchi y Maurer, a las que pertenecían joyas robadas y respecto de las que en el fallo se acuerda la correspondiente indemnización.

El motivo debió ser inadmitido al no citar el documento a efectos casacionales que justificase el error que se dice cometido por el Tribunal sentenciador, inadmisión que en este momento casacional opera como causa de desestimación.

Por lo demás, es obvio que la cuestión debe resolverse en fase de ejecución en la que las personas a quienes se efectúa el pago de la indemnización acordada a las entidades citadas, deberán acreditar cumplidamente la correspondiente representación.

El motivo debe ser desestimado.

Como tercer motivo y por el cauce del art. 849-1º se denuncia la indebida inaplicación del art. 62 del Código Penal.

Se afirma por el recurrente que el robo no fue consumado porque los autores se dejaron tres maletas de joyas.

Nada afecta a la consumación el hecho de que los autores no se llevaran todo cuanto hubieran deseado. En el factum se relata con claridad el apoderamiento de diversos relojes, joyas y dinero en efectivo que no ha sido recuperado.

El motivo debe ser desestimado.

Como cuarto motivo y por el mismo cauce que el motivo anterior se cuestiona la concurrencia de la agravante de reincidencia en relación al delito de tenencia ilícita de armas.

El argumento del recurrente relativo a que como la pena anterior por el delito de tenencia ilícita de armas aún no había empezado a cumplirla, porque al estar enlazada con la del delito de robo, estaba cumpliendo esta, no reviste la menor crítica ya que se confunde sentencia firme con sentencia cumplida. Cuando el recurrente cometió los delitos ahora enjuiciados, estaba anterior y ejecutoriamente condenado por otro delito de robo y de tenencia ilícita de armas. Estaba cumpliendo la pena impuesta por el de robo, pero la pena por el delito de tenencia ilícita era firme aunque no había empezado a cumplirla, por lo que procedía como procedió aplicar la agravante de reincidencia cuando con posterioridad --en la presente causa-- comete un nuevo delito de robo y otro de tenencia ilícita de armas.

Procede la desestimación del recurso.

Tercero

Recurso de C.N.L..

Formalizado a través de un único motivo por el cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

La denuncia de haberse juzgado y condenado con un vacío probatorio exige en esta sede casacional verificar el juicio sobre la prueba de que dispuso el Tribunal sentenciador.

Al respecto ya nos hemos referido en el anterior recurso a la diligencia de reconocimiento en rueda de cuya validez no puede dudarse. Uno de los testigos identificó a ambos recurrentes. No compete a esta Sala el control de la valoración sino solo constatar que existió prueba de cargo y que por tanto la decisión de la Sala juzgadora no fue arbitraria.

En relación al delito de tenencia ilícita de armas, también contó la Sala con la declaración de una de las víctimas que reconoció las armas que llevaban los recurrentes cuando fueron detenidos como las mismas que exhibieron cuando cometieron el hecho enjuiciado. El recurrente, a pretexto de inexistencia, lo que pretende es suplantar la valoración de la Sala de instancia lo que no es posible en esta sede casacional.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

La desestimación de ambos recursos tiene por consecuencia necesaria la imposición de las costas causadas de conformidad con el art.

901 LECriminal.

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones de Carlos González Reino y C.N.L., contra la sentencia dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona de fecha 26 de Octubre de 1998, con imposición de las costas de los recursos a los recurrentes.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y recurrentes y póngase en conocimiento de la Audiencia Provincial de Barcelona, con devolución de la causa a esta última e interesando acuse de recibo.

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