STS 441/1999, 23 de Marzo de 1999

PonenteD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOURON
Número de Recurso383/1998
ProcedimientoRECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución441/1999
Fecha de Resolución23 de Marzo de 1999
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.

En el recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que ante nos pende, interpuesto por Juan Alberto, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, por delito de ROBO CON INTIMIDACION, los componentes de la Sala Segunda que al margen se expresan, se han constituido para la votación y fallo prevenido por la ley, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y Ponencia del Excmo.Sr.D.Cándido Conde-Pumpido Tourón, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y estando representado el recurrente por la Procuradora Sra. Osorio Alonso.I. ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción de Chantada, instruyó Procedimiento abreviado con el número 28/97 y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Lugo, que con fecha 26 de noviembre de 1997 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    Que sobre las 9,10 horas del día 18 de abril de 1997 el acusado Pablo, junto con el también acusado Juan Alberto, ambos de común y previo acuerdo se dirigieron con ánimo de enriquecimiento ilícito a la localidad de Antas de Ulla en el turismo marca Peugeot, matrícula IT-....-F, conducido por el acusado Juan Albertoque una vez en las inmediaciones de la sucursal bancaria de Caixa Galicia, detuvo el vehículo encaminándose el acusado a las oficinas de la sucursal portando una carabina de aire comprimido marca El Gamo del calibre 4,5 nº NUM000que llevaba envuelta en un saco de plástico mientras su compañero permanecía vigilando en el coche con el fin de ampararle en la huida asegurando su impunidad.

    Una vez en el interior de la entidad bancaria en la que se hallaban además del director y un empleado dos clientes, el acusado Pablocomenzó a apuntar con el arma que llevaba cubierta por el saco a quienes allí se encontraban intimidándolos, lo que originó que uno de los clientes intentara salir hacia el exterior, impidiéndoselo el acusado al golpearle con el arma sin que le causara ninguna lesión. A continuación el acusado conminó a uno de los empleados para que le diera el dinero que hubiera en la oficina por lo que aquél le entregó unas 350.000 pts en papel moneda y luego unas monedas, ascendiendo el importe total de lo sustraído a 353.000 pts. En el momento de comisión de los hechos los acusados se hallaban con sus facultades volitivas disminuidas por un incipiente síndrome de abstinencia que, sin embargo, no las anulaba totalmente. El importe total de lo sustraído fue recuperado en el momento de procederse a la detención de los acusados.

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos a Pabloy a Juan Albertoa cada uno de ellos, como autores del referido delito de robo con intimidación de medio peligroso, concurriendo en ambos la atenuante de drogadicción, a la pena de tres años y seis meses de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenando igualmente al primero referido, por la falta de maltrato cometida, a la pena de arresto de un fin de semana. con imposición a ambos acusados de las costas procesales por mitad en iguales partes. Debiendo abonárseles para el cumplimiento de la pena impuesta todo el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa. Decretándose el comiso de la escopeta intervenida a la que se dará su destino legal y reintegrándose definitivamente el dinero sustraído y recuperado a su legítimo tenedor, con devolución de los demás objetos a sus poseedores respectivos.

  3. - Notificada la Sentencia a las partes se interpuso recurso de Casación por infracción de ley, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - La representación del recurrente Juan Alberto, basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, por violación del derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24.2 de la Constitución, al amparo de los artículos 5.4, 238.3 y 240.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

SEGUNDO

Por infracción de ley, amparado en el art. 849.1º de la L.E.Criminal, por aplicación indebida por no aplicación del art. 16.1 del Código Penal regulador de la tentativa.

  1. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  2. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 11 de marzo de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

El primer motivo del recurso interpuesto, al amparo del art. 5.4º de la L.O.P.J. alega infracción del derecho constitucional a la presunción de inocencia, garantizado por el art. 24.2º de la Constitución Española.

El derecho a la presunción de inocencia, según la doctrina de esta Sala, alcanza sólo a la total ausencia de prueba y no a aquellos casos en que en los autos se halla reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales (cfr. STS 7-4-92). Igualmente, en reiterados pronunciamientos esta Sala viene manteniendo que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es sólo revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de los hechos de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Por el contrario tiene dicho esta Sala que son ajenos al objeto de la casación aquellos aspectos del juicio que dependen sustancialmente de la inmediación, o sea de la percepción directa de las declaraciones prestadas en presencia del Tribunal de instancia. En este sentido se ha señalado repetidamente que la cuestión de la credibilidad de los testigos, en principio, queda fuera de las posibilidades de revisión en el marco del recurso de casación (cfr. SSTS. 22.9.92 y 30.3.93).

En el caso actual se ha practicado en el acto del juicio oral, con todas las garantías, prueba testifical acreditativa de que el acusado fué detenido veinte minutos despúes de la comisión de un atraco a una entidad bancaria, al volante del vehículo en el que se encontraba el arma utilizada para intimidar a los clientes y empleados de la entidad, deteniéndose poco despúes, en las proximidades de la vivienda del recurrente, al autor material del atraco con la totalidad del botín (353.000 pts), quien había llegado hasta allí en el vehículo conducido por el acusado, encontrándose ambos con sus facultades volitivas disminuidas por un incipiente síndrome de abstinencia que les acuciaba imperiosamente a la consecución de dinero. Deducir de estos datos que los dos ocupantes del vehículo actuaron de común acuerdo, repartiéndose las funciones y quedándose el acusado fuera de la entidad, al volante del vehículo para facilitar la huída, con la intención de disfrutar en común el dinero sustraído, constituye una inferencia totalmente lógica y razonable. Si a ello añadimos, como mero elemento de corroboración, las iniciales manifestaciones del co-imputado, reconociendo haber actuado de común acuerdo y haber decidido que fuese él quien entrase en la sucursal por ser menos conocido en la localidad que el recurrente, y el reconocimiento por parte de ambos, en el acto del juicio oral, de que habían acudido conjuntamente en el vehículo propiedad de la familia del hoy recurrente a la localidad de Antas de Ulla, donde se realizó el atraco, así como de la previa tenencia del arma en el vehículo, que portaba el otro acusado cuando salió para ejecutar el robo, resulta indudable que nos encontramos ante un hecho delictivo realizado en colaboración por ambos acusados. La Sala sentenciadora valora estas circunstancias, de modo razonado y razonable, en el fundamento jurídico segundo de la sentencia impugnada, y a ella le corresponde en exclusiva ponderar, frente al cúmulo de indicios concurrentes, la credibilidad de las manifestaciones exculpatorias del recurrente.

No cabe apreciar, en consecuencia, infracción alguna del derecho constitucional infringido.

SEGUNDO

El segundo motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal, denuncia la falta de aplicación del art. 16.1º del Código Penal 1995, regulador de la tentativa. Estima la parte recurrente que habiéndose detenido a los condenados aproximadamente a las 9.30 horas, es decir unos veinte minutos despúes del robo, que se cometió a las 9.10 horas, no llegaron a consumar el mismo, por falta de efectiva disponibilidad del dinero sustraído.

Se trata de una cuestión nueva, no planteada en la instancia, y sobre la cual, por tanto, no existe pronunciamiento expreso en la sentencia. Como señalan las sentencias de 10 de junio de 1992, 10 de noviembre de 1994 y 8 de febrero de 1996, entre otras, el ámbito del recurso de casación se constriñe a las cuestiones que fueron planteadas en la instancia por las partes en sus escritos de conclusiones, pero no alcanza a cuestiones nuevas que, pudiéndose haber planteado temporáneamente, afloran en este trámite casacional pues ello obligaría a esta Sala a decidir sobre temas que no fueron discutidos en el plenario ni, por tanto, aparecen expresamente razonados y resueltos en la sentencia de instancia, no habiéndose sometido a la debida contradicción. Es consustancial al recurso de casación que el mismo se circunscribe al examen de los errores legales que pudo cometer el Tribunal de Instancia al enjuiciar los temas que las partes le plantearon, sin que quepa "ex novo" y "per saltum" formular alegaciones relativas a la aplicación o interpretación de preceptos sustantivos no invocados, es decir sobre cuestiones jurídicas no formalmente propuestas ni debatidas por las partes. Este criterio únicamente se excepciona cuando se trata de infracciones constitucionales que ocasionen materialmente indefensión, o bien de infracciones de preceptos penales sustantivos cuya subsanación favorezca al reo y que puedan ser apreciadas en este trámite casacional porque la concurrencia de todos los requisitos exigibles para la estimación de las mismas conste claramente en el propio relato fáctico de la sentencia impugnada (S.T.S. 8 de febrero, 23 de mayo y 26 de septiembre de 1996).

En el caso actual la cuestión planteada en este trámite casacional (calificación del hecho como tentativa) no fué suscitada en el juicio oral, ni puede deducirse del relato fáctico, por lo que nos encontramos ante una cuestión nueva ajena al control casacional, lo que determina necesariamente la desestimación del motivo.

En cualquier caso cabe destacar que de las propias alegaciones del recurrente y del análisis de las actuaciones se deduce claramente que el robo con intimidación enjuiciado resultó consumado.

Una pacífica y constante doctrina jurisprudencial, reiterada, entre las sentencias más recientes de esta Sala, en la número 1174/98, de 8 de Octubre, declara que: En el delito de robo, cuando de deslindar la figura plena o consumada y la semiplena o frustrada -ahora tentativa- se trata, se ha optado por la racional postura de la illatio, que centra la línea delimitadora o fronteriza no en la mera aprehensión de la cosa -contrectatio-, ni en el hecho de la separación de la posesión material del ofendido -ablatio-, sino en el de la disponibilidad de la cosa sustraida por el sujeto activo, siquiera sea potencialmente, sin que se precise la efectiva disposición del objeto material. Y ello en base a que el verbo "apoderar", requisito formal y núcleo o esencia de la definición ofrecida por el artículo 237, implica la apropiación de la cosa ajena, que pasa a estar fuera de la esfera del control y disposición de su legítimo titular, para entrar en otra en la que impera la iniciativa y autonomía decisoria del aprehensor, a expensas de la voluntad del agente. Precisándose por la doctrina legal, con fuerza aleccionadora y de síntesis, haberse alcanzado el momento consumativo cuando el infractor ha tenido la libre disponibilidad -facultad propia y característica del dominio que se trata de adquirir- de la cosa mueble, siquiera sea de modo momentáneo, fugaz o de breve duración (sentencias de 20 y 26 de junio de 1.978, 19 de enero de 1.979, 7 de marzo de 1.980, 28 de septiembre de 1.982, 7 de febrero y 10 de octubre de 1.983, 16 de enero de 1.984, 30 de abril, 4 de julio, 7 y 31 de octubre de 1.985, 11 de octubre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero y 8 de marzo de 1.988, 30 de enero de 1.989, 9 de mayo y 1 de julio de 1.991, 16 de diciembre de 1.992, 8 de febrero de 1.994, 10 de octubre de 1.997 16 de marzo de 1.998 )

No siendo de necesidad que se alcance el fin último pretendido por el delincuente, que ilumina y preside toda su dinámica actuacional, fase de agotamiento material no confundible, por su posterior alineación cronológica, con el instante perfectivo o de consumación del delito, estadio ulterior, muchas veces prolongado en el tiempo, al que no quieren referirse las normas penales al momento de definir el tipo. Radicando en ello el sentir jurisprudencial proclive a reconocer en los delitos de robo y hurto una consumación anticipada, haciendo innecesaria para su perfección el logro del lucro o fin de aprovechamiento, radicando el tránsito de la tentativa acabada a la consumación en el hecho de la disponibilidad de la cosa sustraida, que ha de interpretarse más que como real y efectiva disposición -que supondría la entrada en fase de agotamiento-, como ideal o potencial capacidad de disposición, de efectuación de cualquier acto de dominio material sobre ella. Ofreciéndose como doctrina consagrada, ante la contemplación de situaciones límites, la de que cuando, pese a la aprehensión de la cosa por el sujeto, el mismo es sorprendido "in fraganti" o perseguido inmediatamente después de realizado el hecho, sin solución de continuidad, hasta darle alcance, sin que en ningún momento pudiera disponer de lo sustraído, ha de convenirse que en la perpetración del hecho no se ha traspasado el área característica de la frustración, hoy de la tentativa acabada. Parecer del que se hacen eco, entre otras muchas, las sentencias de 17 de junio y 22 de diciembre de 1.981, 10 de mayo, 10 de octubre y 14 de noviembre de 1.983, 30 de abril, 13 de junio y 4 de julio de 1.985, 4 de junio y 29 de noviembre de 1.986, 31 de marzo de 1.987, 3 de febrero de 1.988 y 10 de octubre de 1.997.

Aplicando dicha doctrina al caso actual se aprecia que los acusados cometieron el robo en la localidad de Antas de Ulla y se dieron seguidamente a la fuga en un vehículo automóvil conducido por el recurrente, sin ser perseguidos de modo inmediato y continuado, siendo detenidos cerca de media hora despúes, a varios kilómetros de distancia del lugar del robo, cuando el recurrente ya había llegado al domicilio familiar. No concurren, en consecuencia, las circunstancias propias de la tentativa, sino las de la consumación, pues existió efectiva disponibilidad durante un lapso temporal y espacial suficientemente relevante.

Procede, en consecuencia la desestimación del recurso.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR al recurso de Casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL interpuesto por Juan Alberto, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Lugo, con imposición de las costas a dicho recurrente.

Notifíquese la presente resolución al recurrente, Ministerio Fiscal y Audiencia Provincial arriba indicada, a los fines legales oportunos, con devolución a esta última de los autos que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Cándido Conde- Pumpido Tourón , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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