STS 655/2000, 11 de Abril de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción, número 34 de los de Madrid, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 513 de 1.998, contra los acusados L.L.M.y I.C.M. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de la misma capital (Sección Segunda) que, con fecha veinticuatro de Septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

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   Maeso, cuyos antecedentes penales no constan, puestos de común acuerdo, abordaron a R.M.A.B. cuando en la Calle Pio XII de esta capital se disponía a montar en su vehículo, exhibiendo el acusado una navaja y una pistola cuyas características y funcionamiento no se han podido determinar, y la acusada otra navaja, instrumentos con los que le conminaron a que entrara en el vehículo y se situara en el asiento trasero, en donde los acusados se apoderaron de un reloj, una alianza de oro, una cazadora de piel y de unos pendientes de oro, efectos que no se han recuperado.

   Al descubrir los acusados que R.M.A.B. portaba una tarjeta de crédito, le exigieron que les facilitara su número clave para operar en los cajeros automáticos, por lo que una vez obtenido éste el inculpado no consiguió extraer ninguna cantidad de dinero con la tarjeta, por lo que obligaron a aquella a que les condujera a bordo del vehículo a otro cajero, llegando así al situado en la calle Enrique L.N.6.., en donde lograron efectuar un reintegro por importe de 25.000 ptas, las cuales no han sido recuperadas. A continuación, los acusados conminaron a R.M.A.B. a que les llevara al pueblo más cercano, emprendiendo la salida por el Paseo de la Castellana, no obstante, los acusados se apearon al final de dicho paseo. >>

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

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   Como responsables civiles los acusados indemnizarán conjunta y solidariamente a R.M.A.B.en la cantidad en la que se tasen los efectos sustraídos y en 25.000 ptas por el dinero obtenido.

   Abónese a los acusados el tiempo que estuvieran privados de libertad por esta causa.

   Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, en el plazo de cinco días, a contar desde la última notificación. >>

3. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por infracción de Ley y de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados L.L.M.y I.C.M., que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

4. - Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del acusado L.L. Moreno, formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Recurso de casación al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración del derecho constitucional de mi patrocinado a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

   MOTIVO SEGUNDO.- Recurso de casación por infracción de Ley del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido preceptos penales de carácter sustantivo, en concreto por indebida aplicación de los artículos 163.1º, 2º, 77 y 21.2ª en relación con el 20.2º, todos ellos del Código Penal.

5. - Y la representación de la acusada I.C.M., formalizo su recurso, alegando los motivos siguientes:

   MOTIVO PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las diligencias policiales de identificación fotográfica de la acusada, la prueba de reconocimiento en rueda y en el acto del juicio oral.

   MOTIVO SEGUNDO.- En defecto del anterior, caso de no aceptarse las anteriores argumentaciones, por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la aplicación indebida del artículo 163.1º del Código Penal.

   MOTIVO TERCERO.- En caso de no prosperar la anterior argumentación y motivo, alegamos por infracción de Ley, al amparo del número primero del artículo 849, por inaplicación del artículo 77 del Código Penal, en relación con los artículos 163.1º, 237 y 242.2º del mismo Texto legal.

   MOTIVO CUARTO.- Alegamos infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación del número 2 del artículo 163 del Código Penal.

   MOTIVO QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849, número 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con la afirmación de la ausencia de situación de drogodependencia de la recurrente y sus efectos respecto de la existencia o no de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

5. - El Ministerio Fiscal se instruyó de los recursos, solicitando la inadmisión del motivo primero del recurso de la acusada I.C.M., impugnando el resto de los motivos interpuestos de ambos recursos, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo, cuando por turno correspondiera.

6. - Realizado el señalamiento para Fallo, se celebraron la deliberación y votación prevenidas el día 5 de Abril de 2.000.

I.- RECURSO DE I.C.M..

PRIMERO.- El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con las diligencias policiales de identificación fotográfica de la acusada, del reconocimiento en rueda de la misma y del realizado en el juicio oral.

Como dice el Fiscal en su informe, la voluntad impugnatoria de la recurrente parece dirigirse a denunciar la vulneración del principio de presunción de inocencia, dadas las irregularidades que aprecia en los citados reconocimientos, que constituyen las únicas pruebas de cargo contra I.C.M..

Más, como añade el Fiscal, las identificaciones de la recurrente hechas a lo largo del procedimiento son perfectamente válidas, ya que: 1. El reconocimiento fotográfico hecho por R.M.A.(folios 17 y 18), ratificado en el Juzgado Instructor (folio 32) y en el juicio oral, se hizo sobre varias fotografías, unas diez de hombre y otras diez de mujer según manifestó Rosa María en el Juzgado. 2. Respecto a la identificación en rueda, en la que efectivamente se ha omitido el nombre, apellidos y número de colegiado del Letrado asistente, es evidente su presencia en el acto, vista la firma obrante al folio 61, idéntica a la del folio 58

-declaración de I.C.M.-, en la que sí aparecen claramente reflejados tales datos; como obra también la firma del Secretario, fácilmente identificable por su repetición en las actuaciones. 3. En particular el practicado en el juicio oral, sin que conste en las actuaciones especialidad alguna en la declaración de la perjudicada, en el que claramente afirma que ha reconocido a dos personas, y que en ese acto mantiene el reconocimiento, ya que estuvo con ellas mucho tiempo.

En base a ello hay que entender que no ha existido error en la apreciación por el Tribunal de instancia de los reconocimientos que R.M.A.ha hecho de I.C.M., que constituyen prueba de cargo suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

Por ello, el Primer Motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.- El Motivo Segundo, formulado al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia la aplicación indebida del artículo 163.1 del Código Penal.

En él se alega que el delito de detención ilegal por el que se condena a la recurrente se subsume en la conducta del robo, pues es consustancial al mismo que la víctima se vea privada de su libertad ambulatoria durante la ejecución del acto depredatorio. Añadiendo, en relación a la fase última de los hechos, que es notorio que la distancia que media entre la calle Enrique Larreta, próxima a la Plaza de Castilla, y el Pabellón del Real Madrid, se puede recorrer en automóvil en breves minutos.

A este respecto dice la sentencia de 11 de septiembre de 1998 que la doctrina de esta Sala establecía de forma pacífica y constante que no concurría el tipo agravado de robo con toma de rehenes previsto en el artículo 501.4 del anterior Código Penal, cuando la privación deambulatoria de quién la padece no se extendía más allá de lo normal y característico de la modalidad comisiva del delito contra la propiedad. Citando la sentencia de 9 de mayo de 1996 en la que se precisa que se ha venido excluyendo en la incardinación en el mencionado tipo penal los supuestos de mínima duración temporal en los que la detención ilegal se realiza durante el episodio central del hecho.

En estas sentencias se resalta la "mínima duración temporal" de la detención o lo muy breve en el tiempo que fue ésta.

En el caso presente, según la sentencia impugnada: 1. Los autores abordaron a Rosa María cuando se disponía a montar en su vehículo, y la obligaron a situarse en el asiento trasero del mismo, quitándole las alhajas y la cazadora de piel que portaba. 2. Descubierta una tarjeta de crédito, exigieron de su titular les facilitara el número clave sin que el acusado consiguiera extraer dinero de un cajero al que acudió. 3. A continuación obligan a Rosa María a que les traslade a otro cajero situado en la calle Enrique Larreta, donde consiguen 25.000 Pts. 4. Finalmente la fuerzan a que les lleve a otro lugar que inicialmente fijan en un pueblo cercano, si bien luego se apean en las proximidades del Pabellón Deportivo.

El Tribunal de instancia basa la necesidad de castigar independientemente del delito de detención ilegal en lo siguiente: 1. Porque la víctima estuvo privada de libertad durante un tiempo que se aproxima a una hora, según las palabras de Rosa María, en el que fue obligada a bajarse y volver a subir al vehículo. 2. Por prolongarse la detención después de finalizado el robo, obligando a la perjudicada, como ya se ha dicho, a trasladar a los autores de los hechos lejos del lugar donde éstos se habían producido.

Afirma el Fiscal que la privación de libertad de la víctima no abarca exclusivamente el tiempo de ejecución del robo, sino que va más allá en el espacio y en el tiempo.

Efectivamente, de todo lo expuesto deriva que la privación de libertad que sufrió R.M.A. por su duración en el tiempo y diversidad en el espacio, adquirió una relevancia tal que impide se pueda considerar absorbida o consumida por el delito de robo, significando un plus de antijuridicidad en la conducta de los autores sancionado en el Código Penal como delito independiente.

En base a ello, el Motivo Segundo debe ser desestimado.

TERCERO.- El Motivo Tercero se formula con carácter subsidiario por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por entenderse indebidamente inaplicado el artículo 77 en relación con los artículos 163.1, 237 y 242.2, todos ellos del Código Penal.

Alega el recurrente que la detención de doña Rosa María A. fue el medio necesario para cometer el robo, de manera que no se hubiera producido de no existir este segundo delito.

A este respecto razona el Tribunal de instancia en el Fundamento de Derecho Primero de su sentencia que, en el caso de autos, existe concurso real y no medial, no sólo por el tiempo que la víctima estuvo privada de libertad -próximo a la hora según sus palabras-, sino porque la misma continuó retenida en un momento posterior a la acción depredatoria ya finalizada, siendo obligada a trasladar a los acusados lejos del lugar de los hechos, facilitándoles la huida.

Efectivamente, la larga duración de la privación de la libertad deambulatoria, y su posterior prolongación desvinculada del delito de robo ya consumado, por lo tanto no indispensable para su ejecución, constituye una acción distinta, con sustantividad propia y no de mero medio, por lo que estamos ante la figura jurídica del concurso real, acertadamente apreciada por la Audiencia Provincial.

Por lo que el Motivo Tercero debe ser también desestimado.

CUARTO.- En el Motivo Cuarto, formulado por infracción de Ley al amparo del artículo 849.1 de la Ley Procesal Penal, se denuncia la inaplicación del tipo atenuatorio privilegiado previsto en el número 2 del artículo 163 del Código Penal.

Partiendo el recurrente de que el delito de detención ilegal por el que ha sido condenada I.C.sólo se produce respecto a la conducta posterior a la obtención de dinero en el cajero automático, aduce que R.M.A.fue puesta en libertad al poco tiempo, sin que se hubiera logrado el objeto propuesto, "que les llevaran al pueblo más cercano", por lo que se cumplen los requisitos exigidos en el citado precepto.

Ante todo debe tenerse en cuenta que se trata de una cuestión nueva, no debatida ante el Tribunal de instancia.

También que, como dice el Fiscal en su informe, está claro que el propósito de los acusados era la depredación patrimonial, que quedó plenamente lograda cuando obtuvieron los efectos personales de la víctima y el dinero procedente del cajero automático.

Y finalmente que el objeto a que se refiere el artículo 163.2 del Código Penal lo constituye la finalidad propuesta por los autores, que en la fase final de los presentes hechos no era tanto la de trasladarse a un lugar concreto, no identificado por su nombre, como el de alejarse del sitio en el que se habían realizado los hechos; objetivo que sí consiguieron los acusados.

En base a lo cual este Cuarto Motivo debe ser igualmente desestimado.

QUINTO.- En el Motivo Quinto, al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley Procesal Penal, se denuncia el no haberse apreciado que el hecho fue ejecutado por la acusada bajo la situación de drogodependencia o síndrome de abstinencia, lo que obliga a aplicar la eximente del artículo 20.2º del Código Penal o, en su defecto, las atenuantes de los números 1º y 2º del artículo 21 del mismo Texto Legal.

Como elementos en que basar esta afirmación se cita: 1. El informe emitido por el Coordinador del Servicio de Atención a Drogodependientes del Centro Penitenciario de Mujeres de Carabanchel, de 20 de julio de 1998. 2. La declaración de la madre de la acusada en el juicio oral en el sentido de que en marzo de 1998, Isabel tomaba droga, aunque no mucha. 3. Las manifestaciones de la víctima en las que, refiriéndose a los autores de los hechos, afirma se trataba de personas drogodependientes.

Prescindiendo de estas dos últimas referencias, que indudablemente no tienen el carácter documental exigido por el precepto procesal invocado, nos centraremos en el citado informe en el que se afirma que I.C.M., al ingresar en prisión en 1994 y 1996, refirió ser consumidora de heroína desde 1979, y de cocaína; que en su último ingreso,

8.5.98, manifestó encontrarse en tratamiento de metadona, que continuó en el Centro Penitenciario; y que la paciente cumple criterios diagnósticos de dependencia a cocaína y a opiáceos en tratamiento con agonistas.

Es decir, se expone una adicción en mayor o menor grado a las drogas, pero no se afirma que en el decisivo momento de cometer los hechos de autos tuviera limitada, siquiera levemente, su voluntad en razón a tal adicción.

Siendo de resaltar que aún en el hipotético caso de que se aceptara la concurrencia de la atenuante del número 2 del artículo 21 del Código Penal, cota máxima a alcanzar, el fallo no resultaría modificado ya que las penas han sido impuestas en sus límites mínimos inferiores.

En consecuencia el Motivo Quinto debe ser, al igual que los anteriores, desestimado.

II.- RECURSO DE L.L. M.

SEXTO.- El Motivo Primero de este recurso se formula al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en relación con el artículo 24.2 de la Constitución Española, por vulneración de los derechos fundamentales a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia.

Se alega que L.L. ha sido declarado penalmente responsable de unos delitos en base a una identificación fotográfica no ratificada con las formalidades legales; a un reconocimiento en rueda practicado sin los requisitos previstos en los artículos 368 y siguientes de la Ley Procesal Penal; y a un reconocimiento en el juicio oral hecho sin que la testigo pudiera ver a los acusados.

El reconocimiento fotográfico constituye una diligencia válida para la investigación, no sometida a lo dispuesto en el artículo 369 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, cuya práctica no desvirtúa los reconocimientos posteriores. En el caso presente, como ya se ha indicado, se realizó correctamente y fue ratificado a presencia judicial.

En cuanto al reconocimiento en rueda (folio 31) se realizó por la víctima en presencia del Magistrado-Juez, del Secretario y del Letrado del acusado; formándose la rueda con personas de edad y circunstancias personales parecidas a las de éste, según consta en el Acta correspondiente autorizada por el Secretario.

Cierto que la misma únicamente aparece firmada por dos intervinientes, que son sin duda alguna la testigo y el Secretario. En cuanto a la no deseable falta de la firma del Magistrado-Juez y del Letrado, hay que tener en cuenta que, como dice la sentencia de 20 de mayo de 1997 con cita de la de 12 de mayo de 1994, cuando consta su presencia, el que no firmen la correspondiente diligencia no supone su inasistencia ni origina la consiguiente nulidad.

En cuanto a la identificación en el juicio oral, respecto a la que no aparece particularidad alguna en el acta, ya se ha señalado que la testigo perjudicada mantuvo claramente el reconocimiento del acusado hecho en la correspondiente rueda y en condiciones que acreditan su fiabilidad.

Por ello hay que afirmar que el derecho a un proceso con todas las garantías no ha sido lesionado, y que existe en las actuaciones actividad probatoria de cargo, válidamente practicada, que desvirtúa la presunción de inocencia.

Por lo que el Primer Motivo del recurso de L.L. debe ser desestimado.

SEPTIMO.- El Motivo Segundo se formula por infracción de Ley, al amparo del número 1 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y en él se denuncia: 1º. la indebida aplicación del artículo 163.1º del Código Penal, por entender que la detención ilegal queda subsumida por la acción principal del robo. 2º. La inaplicación del artículo 77 del Código citado, al estimar que la detención fue el medio necesario para cometer el robo.

3. La inaplicación del artículo 163.2 del mismo Código Penal para el caso de no apreciarse lo anteriormente aducido, ya que los acusados requirieron a la víctima para que les trasladase al pueblo más cercano y , sin embargo, se apearon al final del Paseo de la Castellana.

Dada la coincidencia de estas denuncias con las que son objeto de los Motivos Segundo, Tercero y Cuarto del recurso interpuesto en nombre de la acusada I.C.M., nos remitimos a lo sobre ellas expuesto en los Fundamentos de Derecho Segundo, Tercero y Cuarto de la presente sentencia.

En el apartado 4º de este Segundo Motivo, por inaplicación del artículo 21.2ª del Código Penal en relación al 20.2º del mismo Código, se aduce que del informe del Médico Forense del Juzgado obrante a los folios 25 a 30, así como de las manifestaciones del acusado y de la víctima, se deriva que aquél, al cometer los hechos, se encontraba bajo los efectos de una situación de drogodependencia o síndrome de abstinencia, concurriendo por tanto una circunstancia modificativa de la responsabilidad.

Prescindiendo de las citadas declaraciones, no aptas para modificar la narración fáctica, y refiriéndonos al aludido informe médico, hay que destacar que de él se dice acertadamente en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia que no acredita que el acusado sea adicto a sustancias estupefacientes, ya que sólo recoge las manifestaciones de éste, sin indicar valoraciones externas ni apreciar venopunturas.

Ante esta situación es razonable que el Tribunal no haya considerado probada la adicción del acusado a dichas sustancias, al menos con la intensidad suficiente para poder repercutir en la duración de las penas, impuestas en sus límites inferiores mínimos.

Por lo que también este Segundo Motivo tiene que ser desestimado.

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional, que ante Nos penden, interpuestos por las representaciones de los acusados Lorenzo Lebrijano Moreno y I.C.M., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Segunda, con fecha veinticuatro de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, en causa seguida a los mismos, por delitos de robo y detención ilegal. Condenamos a dichos recurrentes al pago de las costas ocasionadas en los presentes recursos.

Comuníquese ésta sentencia a la Audiencia de instancia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día se remitió, interesando acuse de recibo.