STS 123/2003, 3 de Febrero de 2003

E! Magistrado Presidente del Tribunal del Jurado del que dimana este rollo de Sala dictó sentencia en la que con base en el veredicto del Jurado, estableció como Hechos Probados los siguientes:

En fecha desconocida, persona no identificada propuso a Salvador y a Benjamín "dar de hostias a un señor de parte de unos empresarios del País Vasco" a cambio de una indeterminada cantidad de dinero. Aceptada la propuesta, dichas personas se dirigieron a un automóvil marca Nissan, modelo Almera de color blanco a la localidad de Nava de Ordunte (Burgos) el día 3 de enero de 1998 llegando a la misma sobre las 2000 horas donde vieron a Juan Alberto y le preguntaron si era Juan Alberto . Al responder éste afirmativamente, le exhibieron dos placas con las que simularon pertenecer a la Policía, manifestándoselo así y requiriéndole uno de ellos para que les acompañara a la Comisaría de Bilbao donde el Comisario le iba a hacer unas preguntas.

Ante la extrañeza manifestada por Juan Alberto , uno de ellos, de complexión fuerte, le dijo "O vienes por las buenas o por las malas", solicitando Juan Alberto que esperaran a que avisase a su esposa a lo cual se dispuso, momento en el que ambos individuos se lanzaron sobre él asiéndole por los brazos que colocaron a la espalda de Juan Alberto y le pusieron esposas mientras le apuntaban con una pistola de aire comprimido y le decían "que no se moviera, que si se movía le pagaban cuatro tiros". A continuación le introdujeron en un vehículo obligándole a sentarse en el asiento trasero en compañía del individuo más delgado de los dos, que llevaba su pelo recogido en una coleta, mientras que el otro condujo dicho automóvil en dirección Bilbao, diciendo ambos a Juan Alberto que no se preocupara "que no iba a pasarle nada".

Tras hacer una parada en la localidad de El Berrón, y sobre las 21.00 horas, el conductor se bajo del automóvil sacando fuera del mismo a Juan Alberto procediendo a su cacheo, logrando apoderarse ambos de las llaves del taller y de la casa que ocupaba Juan Alberto , así como de 35.000 pesetas en metálico que llevaba encima.

Una vez realizada dicha acción, los dos individuos volvieron introducir a Juan Alberto en el vehículo y tomaron nuevamente rumbo hacia Bilbao hasta llegar a ¡a localidad de Zalla, desde donde volvieron a Valmaseda para después ir a Aranguren. En dicho lugar pararon el vehículo buscando un lugar solitario -elegido precisamente para impedir que pudiera ser auxiliado por terceras personas-, y una vez hallado éste, ordenaron a Juan Alberto que bajase del vehículo para a continuación propinarle golpes en la espalda, pecho, brazos, piernas, cabeza y cara, mediante los pies, manos y un objeto contundente. Mientras golpeaban a Juan Alberto , ambos individuos le preguntaban " a ti te gusta mucho deber dinero, no?". Cuando Juan Alberto era golpeado permanecía con sus manos inmovilizadas mediante esposas lo cual le impedía defenderse

Como consecuencia de dichos golpes Juan Alberto sufrió policontusiones en la cara, tórax, espalda, extremidades superiores e inferiores, marcas eritematosas perpendiculares al eje longitudinal del antebrazo en ambas muñecas, así como un trastorno por estrés postraumático. Juan Alberto precisó para su curación, además de una primera asistencia facultativa, tratamiento médico psiquiátrico y psicológico, necesitando para su curación trescientos doce días durante los cuales estuvo incapacitado para desempañar sus actividades habituales. Las lesiones meramente físicas curaron en diez días tras una primera asistencia sanitaria que no precisó de tratamiento médico posterior.

Cuando dejaron de golpearle, le quitaron las esposas y le advirtieron repetidas veces que no se le ocurriera denunciarles porque volverían a por él y esta vez sería a tiros, insistiendo en que irían a por él y a por su familia ya que les conocían a todos. Esto sucedió transcurrida aproximadamente una hora desde que le privaron de libertad.

Salvador ha sido condenado en sentencia de 17 de abril 1 por la Audiencia Provincial de Pontevedra, por un delito de detención ilegal.

Benjamín carece de antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en la presente causa.

Los hechos descritos han sido ejecutados con la finalidad de obtener la recompensa económica ofrecida.

Salvador padece un trastorno del estado de ánimo compatible con un trastorno depresivo.

La referida resolución en su parte dispositiva contiene el siguiente: Fallo: Que debo condenar y condeno a Salvador y a Benjamín como autores criminalmente responsables de un de un delito de robo con intimidación, y de una falta de lesiones, en relación de concurso del artículo 77 del Código Penal, a la pena de seis años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a que, conjunta y solidariamente, indemnicen a Juan Alberto en dos millones ochenta y seis mil seiscientas cincuenta y seis pesetas (2.086.656) por las lesiones causadas, y en quinientas mil pesetas (500.000) por el daño moral, todo ello con imposición a dichos condenados, y por mitad, de las costas causadas en este procedimiento sin incluir las de la acusación particular por no haberse solicitado.

Abónese a los condenados el tiempo en que permanecieron preventivamente privados de libertad por esta causa.

Una vez firme la presente resolución se acordará sobre la remisión condicional de la pena impuesta sobre la que el Jurado ha informado desfavorablemente, e igualmente sobre la concesión de la gracia de indulto.

Líbrese testimonio de la presente el cual se llevará a los autos de su razón quedando el original en el presente libro. Notifíquese.

Esta resolución no es firme, frente a la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León dentro del plazo de diez días a contar desde la última notificación de la presente."

2. - Por la misma Sala de lo Civil y Penal del tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, tras los Fundamentos de Derecho que estimó oportunos, se dictó el siguiente

   FALLO

   "Que estimando parcialmente el recurso del Ministerio Fiscal y el interpuesto por la Procuradora Dña. Mercedes Manero Barriuso en nombre y representación de la acusación particular, adherido al mismo, debemos revocar y revocamos, así mismo, en parte la sentencia dictada por el lltmo. Sr. Magistrado-Presidente del Tribunal del Jurado, en la causa que dimana el presente rollo, condenando al acusado Salvador como autor de un delito de detención ilegal, ya definido, con las agravantes de precio y reincidencia, en concurso real con un delito de Robo con violencia e intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, y con una falta de lesiones con las agravantes de precio, alevosía y aprovechamiento de la circunstancia de lugar, a sendas penas de SEIS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito, de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el segundo, y de SEIS ARRESTOS DE FIN DE SEMANA por la falta; y al acusado Benjamín , como autor de un delito de detención ilegal, ya definido, con la agravante de precio, en concurso real con un delito de Robo con violencia e intimidación, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de su responsabilidad criminal, y con la falta de lesiones con las agravantes de precio, alevosía - de la circunstancia de lugar, a sendas penas de CINCO AÑOS Y SIETE MESES DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por el primer delito, de DOS AÑOS DE PRISION e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena por el segundo y de SEIS ARRESTOS DE FIN DE SEMANA por la falta; manteniéndose los demás pronunciamientos de la resolución impugnada, en sus propios términos. Desestimando los recursos interpuestos por los acusados Salvador y Benjamín , este último en su condición de adherido.

   Declarando de oficio la mitad de las costas de esta alzada, imponiendo la otra mitad por iguales partes a los acusados."

3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Salvador Y Benjamín , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - El recurso interpuesto por la representación de los acusados Salvador Y Benjamín se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Por la vía del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia vulneración del art. 24.2 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, con base en el nº 2 del art. 849 LECr, señalando un informe psiquiátrico penitenciario. Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, infracción art. 77 CP. Cuarto.- Por igual vía, inaplicación art. 163.2 del CP.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, impugnó los motivos del mismo, la sala lo admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 23 de enero del año 2003.

En la Audiencia Provincial de Burgos un Tribunal de Jurado condenó a Salvador y a Benjamín como coautores de un delito de detención ilegal, otro de robo con violencia e intimidación y una falta de lesiones. A cambio de una cantidad de dinero, ambos se comprometieron, a propuesta de persona no identificada, a dar una paliza a Juan Alberto , para lo cual se trasladaron al pueblo de Burgos, Nava de Ordunte, donde éste residía, en un coche Nissan Almera de color blanco, lo localizaron, simularon ser policías con exhibición de las placas correspondientes, le dijeron que les acompañara a Bilbao donde un comisario tenía que hacerle unas preguntas, Juan Alberto manifestó su extrañeza y dijo tener que avisar a su mujer, momento en que los dos acusados le cogieron por los brazos, le pusieron unas esposas, le apuntaron con una pistola de aire comprimido y le metieron en el coche mencionado que condujo uno de ellos (Julio) mientras el otro (Benjamín ) se quedó en los asientos traseros con Juan Alberto . Se pusieron en marcha en dirección a Bilbao, pararon en la localidad de El Berrón, se bajó el conductor que cacheó al secuestrado y se apoderaron ambos de unas llaves y de treinta y cinco mil pesetas que llevaba. Volvieron a meter a Antonio en el coche, pasaron por varios pueblos, buscaron un lugar solitario donde pararon de nuevo, bajaron todos del coche y allí, esposado como estaba, le propinaron golpes con sus manos y pies y un objeto contundente, en la espalda, pecho, brazos, piernas, cabeza y cara al tiempo que le preguntaban "¿a ti te gusta mucho deber dinero, no?. "Luego le quitaron las esposas y le dejaron en libertad al tiempo que le advertían que no les denunciara porque volverían a tiros contra él y contra su familia. De las muchas contusiones sufridas curó a los diez días tras una primera y única asistencia médica, si bien durante trescientos doce días necesitó tratamiento psiquiátrico y psicológico.

Para sancionar la detención ilegal se aplicaron los arts. 163 y 165 CP, este último por haber simulado ser policías, a ambos se les apreció la circunstancia agravante de precio, y a Julio la de reincidencia pues había sido condenado en 1995 por otro delito de esta misma clase.

El robo se castigó por el art. 242.1 sin la concurrencia de circunstancias.

Y para la falta de lesiones del art. 617.1 se aplicaron a los dos acusados tres agravantes: la de alevosía, precio y aprovechamiento de lugar (despoblado).

En primera instancia se condenó a los dos, por aplicación del concurso ideal del art. 77, a una sola pena de prisión por tales tres infracciones: seis años para Julio y cinco años y nueve meses para Benjamín .

En apelación la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León sólo modificó tal resolución para excluir el mencionado art. 77, condenando por concurso real a las penas siguientes: por el delito de detención ilegal, 6 años de prisión para Julio y 5 años y 7 meses para Benjamín ; por el robo 2 años de prisión para ambos, y por la falta de lesiones arresto de seis fines de semana a cada uno.

Ahora recurren en casación los dos condenados a través de un solo escrito por medio de cuatro motivos que hemos de rechazar.

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 5.4 LOPJ, se alega vulneración del derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 CE, porque, se dice, "no han existido en el caso de mis patrocinados pruebas suficientes que puedan enervar su presunción de inocencia, sino meros indicios que no permiten apuntar a su culpabilidad sin que quede ningún género de duda".

Examinado el escrito de recurso, advertimos que en su desarrollo se ponen de manifiesto aquellas pruebas y diligencias que fracasaron o dejaron dudas en cuanto a la acreditación de la participación de los acusados en los hechos objeto del presente procedimiento, prescindiendo de las demás. No se discute la forma en que éstos ocurrieron, sino sólo la autoría de los dos ahora recurrentes.

2. La sentencia dictada en primera instancia, sobre la base del veredicto del jurado (folios 409 a 413, 417, 418 y 420), en su fundamento de derecho 1º hace una detallada exposición de la prueba de cargo que acreditó la intervención en los hechos de Salvador y Benjamín .

   Parte de las manifestaciones de la víctima, como prueba fundamental, que narró la forma en que ocurrieron los hechos de modo uniforme a través de sus diversas declaraciones, sin que pudiera existir motivo espurio alguno al respecto, pues no conocía de antes a ninguno de los dos acusados. Prueba que aparece corroborada por las declaraciones de su esposa, Gabriela , y un hijo, Emilio , que dijeron haber visto un coche como el utilizado por los acusados en la puerta de su domicilio y que allí se encontraron con dos personas que preguntaron por Juan Alberto . Luego, ese coche, que era un Nissan Almera de color blanco, fue visto por otras cuatro personas más cuando abandonaba las inmediaciones de la casa y taller de este último.

   También dicha sentencia del Tribunal del Jurado utiliza como prueba de cargo la declaración del acusado Salvador prestada en la instrucción (folios 86 a 89 del testimonio) y aportada en el juicio oral por el Ministerio Fiscal, en la que reconoce su participación en lo ocurrido, si bien exculpa al coacusado Benjamín -dice que le acompañó uno llamado Nacho-, aunque después en otras manifestaciones, hechas el 27.1.99, también ante la autoridad judicial y asimismo aportadas al plenario por el Ministerio Fiscal (folios 90 y 91), implica en los hechos como su acompañante a dicho Benjamín , explicando que antes lo había exculpado porque había llegado con él a un acuerdo económico, pero que, como éste no lo cumplió, decidió decir la verdad. Sin que pueda quedar duda alguna acerca de la intervención del referido Benjamín en estos hechos, porque el mismo día en que éstos ocurrieron ambos acusados, los dos juntos, llegaron a un hotel de Castro Urdiales donde fueron vistos con una pistola, un revólver, una placa del Cuerpo Nacional de Policía, otra de la Guardia Civil y otra de Instituciones Penitenciarias, lo que fue comunicado a la Guardia Civil de la localidad que los detuvo y les ocupó tales objetos, que luego fueron reconocidos por Juan Alberto como similares a las que a él le habían exhibido sus agresores.

   También se hace constar en la sentencia del Tribunal del Jurado, como elementos corroboradores de cargo, la coincidencia de la descripción que de los autores hizo Juan Alberto (folios 44 y 45) con el aspecto de los imputados, los reconocimientos fotográficos de los dos acusados (folios 16 a 27) hechos ante la policía, el reconocimiento hecho por la víctima respecto de Salvador en rueda en el juzgado de Villarcayo (folio 98) -también reconocieron en rueda a dicho Salvador - su hijo Emilio y Carlos Miguel (folios 99 y 102)-, así como los expresamente realizados, con relación a los dos, por estas tres mismas personas en el juicio oral donde declararon todos como testigos.

   Y, por último, tal sentencia del jurado, luego de poner de manifiesto la claridad de la autoría respecto de Julio, por su propia confesión en sus declaraciones durante el periodo de instrucción, estima corroborada la declaración de la víctima, además, por las declaraciones de su esposa Gabriela en cuanto que ésta, que había hablado en la puerta de su domicilio con los dos luego acusados, dijo que uno de ellos era una persona fuerte y con perilla (Salvador ) y el otro era delgado y con el pelo largo y con marcas en el cutis apareciendo como "basto" u "ordinario" (Benjamín ), datos que este último vino a reconocer cuando dijo haber tenido el pelo largo y haber padecido un "herpes".

3. A la vista de tal abundancia de pruebas, a las que también se refiere la sentencia dictada en apelación por la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Burgos, sólo nos queda manifestar aquí tres cosas:

   1. Que esta sala del T.S. ha podido comprobar la realidad de tales pruebas mediante el examen del acta del juicio oral donde aparecen las declaraciones de los dos acusados, la víctima y demás testigos antes referidos, así como las de los muchos guardias civiles que también testificaron en el plenario, particularmente los que detuvieron en Castro Urdiales a los dos ahora recurrentes con todos los objetos que acabamos de enumerar, así como los peritos, a los que expresamente se refiere también el veredicto del jurado, que declararon sobre las lesiones sufridas por la víctima.

   2. Que todo este conjunto probatorio, de contenido claramente de cargo, fue obtenido y aportado al proceso de forma lícita con observancia de todas las garantías exigidas por la Constitución y la ley procesal.

   3. Que, a la vista de su contenido, que acabamos de pormenorizar, no cabe mantener duda alguna acerca de que el jurado tuvo a su disposición prueba razonablemente suficiente para condenar a los dos acusados.

   Entendemos que tales condenas con las mencionadas pruebas fueron respetuosas con el derecho a la presunción de inocencia.

   Ciertamente este motivo 1º ha de rechazarse.

El motivo 2º se funda en el nº 2º del art. 849 LECr. Se dice que hubo error en la apreciación de la prueba que se pretende fundar en un informe médico-psiquiátrico, emitido por el psiquiatra del centro penitenciario en el que se hallaba preso Salvador , el cual no fue debidamente valorado por el Tribunal del Jurado. Tal informe aparece en el testimonio que el Juzgado de Instrucción remitió a dicho tribunal a los folios 142 y 143. Afirman los recurrentes que tenía que haber servido para que, en base a él, se hubiera apreciado una circunstancia atenuante en favor del mencionado Salvador . Se dice, y es cierto, que la única alusión que se hace en los hechos probados al contenido de tal informe médico sólo recoge una parte de dicho documento cuando se afirma que "Salvador padece un trastorno del estado de ánimo compatible con un trastorno depresivo", sin hacer mención alguna respecto del extremo más importante de todos, que aparece consignado como conclusión del mencionado informe cuando dice así: "Estos trastornos pueden originar un compromiso de la voluntad del sujeto con disminución de la capacidad de reflexión y de decisión".

Ante tal planteamiento sólo hemos de decir aquí dos cosas:

1. Que, como bien dice el Ministerio Fiscal, los hechos probados de la sentencia del tribunal del Jurado no podían expresar otra cosa, pues tenían que respetar el contenido del veredicto, y al plantearse su objeto (el objeto de veredicto -folio 413-) en la pregunta 17ª sólo se hizo la referencia a este extremo que literalmente fue recogida por el magistrado-presidente en su redacción de los hechos probados.

2. Pero es que, aunque en tales hechos probados se hubiera incluido lo que en la mencionada conclusión se expresa, es claro que en modo alguno, por el modo ("pueden") en que aparece redactado, nunca habría podido servir de base para la apreciación de atenuante alguna, bien como eximente incompleta del nº 1º del art. 21 en relación con el mismo número del art. 20 CP, bien como atenuante analógica del nº 6º con referencia a tales números primeros, pues no basta para su apreciación que se diagnostique la enfermedad mental padecida, sino que debe concretarse su influencia en lo ocurrido como disminución, en el momento de producirse el delito, de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de actuar conforme a esa comprensión, según los propios términos utilizados por el legislador en ese art. 20.1º CP. Sin duda, ésta fue la razón por la que el letrado defensor de Salvador no incluyó en el objeto del veredicto los términos en los que tal conclusión aparecía redactada.

También ha de desestimarse este motivo 2º.

En el motivo 4º, ahora por la vía del nº 1º del mismo art. 849 LECr, se alega infracción de ley por aplicación indebida del art. 163.1 y correlativa inaplicación del 163.2 CP.

Se afirma que debió calificarse lo ocurrido conforme al tipo atenuado del delito de detención ilegal recogido en tal art. 163.2 que dice así: "Si el culpable diera libertad al encerrado o detenido dentro de los primeros tres días de su detención, sin haber logrado el objeto que se había propuesto, se impondrá la pena inferior en grado".

Es claro que esa norma penal en modo alguno pudo aplicarse al caso presente.

Ciertamente que se cumplió el requisito cronológico expresamente recogido en este tipo de delito privilegiado, pues la persona ilegalmente detenida fue puesta en libertad dentro de ese plazo de tres días. El secuestro duró una hora aproximadamente, nos dice el relato de hechos probados de la sentencia del jurado.

Sin embargo, faltó el otro requisito también exigido en tal norma: los secuestradores habían logrado el propósito que les movió a la comisión de este delito, que conforme a los hechos probados, de los que necesariamente hemos de partir aquí (art. 884.3º LECr), era el de dar una paliza al secuestrado, para lo que recibieron o iban a recibir una cantidad de dinero de una persona no identificada "de parte de unos empresarios del país vasco".

Ese propósito de cobrar una deuda, que se alega a estos efectos en el escrito de recurso, no es el afirmado por el jurado en su veredicto (punto 1º, folio 409).

Ha de rechazarse asimismo este motivo 4º.

Nos queda por examinar el motivo 3º, sin duda el más difícil de resolver, en el cual, con base procesal también en este nº 1º del art. 849, se vuelve alegar infracción de ley, ahora con referencia al art. 77 CP que aplicó al caso la sentencia del Tribunal del Jurado. El Tribunal Superior de Justicia en apelación modificó este extremo apreciando que las tres infracciones cometidas concurrieron entre sí en régimen de concurso real (art. 73) y no en concurso ideal ni medial (art. 77).

Los hechos ocurridos son claros al respecto: hubo un delito de detención ilegal cometido durante una hora aproximadamente, que tenía por finalidad llevar a la víctima a un lugar apartado para darle allí una paliza, y durante ese lapso de tiempo, en un cacheo que realizaron sobre la persona del detenido, probablemente para comprobar si se encontraba o no armado, cuando éste se hallaba esposado, le descubrieron unas llaves y treinta y cinco mil pesetas de lo que se apropiaron.

Como ya hemos dicho, el magistrado-presidente del jurado estimó que las tres infracciones existentes constituyeron un concurso ideal del art. 77 CP y aplicando esta norma impuso una pena única a ambos acusados: seis años de prisión para Julio (reincidente) y cinco años y nueve meses para Benjamín .

Apelada la sentencia por Ministerio Fiscal, acusación particular (que se adhirió al Ministerio Fiscal) y condenado, la sala de segunda instancia sólo estimó un motivo de los acusadores y sancionó por separado cada una de tales infracciones, imponiendo la misma pena a los dos por el delito de robo y la falta de lesiones, dos años de prisión y arresto de seis fines de semana respectivamente, al tiempo que por la detención ilegal impuso a Salvador el máximo legalmente permitido, seis años de prisión, y a Benjamín cinco años y siete meses, por entender que nos encontramos ante dos delitos y una falta en régimen de concurso real del art. 73.

Estimamos que esta última es la solución correcta, pues nos encontramos ante infracciones jurídicamente independientes aunque entre ellas existen algunos elementos comunes al haber coincidido el robo y las lesiones en el tiempo con la detención ilegal, pues durante el desarrollo de ésta se produjeron aquellas otras dos ilicitudes penales.

1. El delito de robo nada tiene que ver con la falta de lesiones. Ambas infracciones aparecen conectadas con la detención ilegal, pero independientes entre sí. Veamos ahora qué relación existió entre estos dos delitos.

   Hay dos elementos comunes entre el delito de detención ilegal y el de robo, que son su coincidencia en el tiempo, ya que el primero se estaba cometiendo (delito de consumación instantánea y de efectos duraderos) cuando el segundo se produjo y, además, la fuerza utilizada para la consumación y subsistencia de la detención fue aprovechada como medio de comisión del robo.

   Sin embargo, entendemos que esta doble coincidencia no es suficiente para que exista un concurso ideal entre ambas (medial desde luego no hubo, pues la finalidad de la detención ilegal no fue la de quitar nada al secuestrado, sino darle una paliza). El robo se produjo de modo incidental durante el secuestro. Pudo cometerse antes o después de su desarrollo y aparece fuera de los propósitos de sus autores hasta que, al cachear a Juan Alberto , le encontraron ese dinero del que se apropiaron. Tal carácter incidental nos obliga a considerar este hecho como independiente de la privación de libertad del ofendido a los efectos de su punición. Más independiente aún que en el caso examinado en la sentencia de esta sala de 22.5.93 en que se excluyó del concurso (ideal o medial) del art. 71 CP 73 entonces vigente el hecho de un homicidio en grado de tentativa cuando se apreció concurso medial entre el de violación y el de rapto.

2. También son separables la falta de lesiones y el delito de detención ilegal, aunque existan ente ellos asimismo esas coincidencias en el tiempo y en el uso de la fuerza que acabamos de indicar. Aquí existe además otra coincidencia que es la que nos crea dificultades: en el propósito de los autores la detención ilegal se produjo como un hecho instrumental respecto de la paliza que pretendían dar a Antonio. Desde luego, al existir una pluralidad de acciones hay que excluir el concurso ideal.

   Veamos si pudo existir un concurso medial.

   Podemos leer en la citada sentencia de 22.5.93:

   " En el art. 71 del C.P. se contemplan dos diferentes figuras de concurso de delitos con unas reglas especiales en orden a la imposición de las penas, distintas de las establecidas en los artículos anteriores para el concurso real, por un lado, el caso en que un solo hecho constituya dos o más delitos, el llamado propiamente concurso ideal, y por otro, el supuesto de que un delito sea medio necesario para cometer otro, que es por su naturaleza una modalidad de concurso real, al existir una pluralidad de acciones constitutivas de otros tantos delitos, pero que en la determinación de la penalidad, se asimila al concurso ideal, llamado en nuestra doctrina concurso medial o ideal impropio.

   Criticada por un importante sector doctrinal, parece que el fundamento de tal asimilación punitiva, de un caso de concurso real a las normas del concurso ideal, con la posible atenuación que ello supone, se encuentra en la existencia de una unidad de pensamiento y de voluntad que el legislador español asimila al caso de unidad de acción.

   Evidentemente, no basta tal relación de medio a fin en el propósito del sujeto activo, pues la ley exige que sea necesaria, esto es, que no obedezca a una mera conveniencia o mayor facilidad para cometer el delito, sino que haya una conexión instrumental de carácter objetivo, situada más allá del mero pensamiento o deseo del autor de los hechos para entrar en el ámbito de lo imprescindible según la forma en que realmente ocurrieron.

   Así se viene pronunciando esta Sala en sentencias de 7-6-79, 9-2-90 y 7-7-92, entre otras muchas, y se excluye por ello el concurso medial cuando se comete un atraco utilizando un vehículo de motor sustraído o un arma de fuego sin licencia (S. 11-4-91 y la ya citada de 7-7-92). En estos casos no hay necesidad de cometer el delito de utilización ilegítima de vehículo de motor ajeno o el de tenencia ilícita de armas para perpetrar el de robo. Aunque pudiera existir una relación de medio a fin en el propósito del sujeto, falta el nexo de necesidad exigido al respecto por la ley.

   La dificultad está en determinar en cada caso si concurre o no la mencionada necesidad. Algún sector doctrinal acude a los distintos elementos de los correspondientes tipos delictivos para aplicar el concurso medial cuando hay una identidad parcial entre tales elementos o cuando un delito se integra como uno de los elementos del otro sin que se produzca absorción, como ocurre con la falsedad en documento público, oficial o mercantil (arts. 302 y 303) o la usurpación de funciones (art. 320), o el intrusismo (art. 321) o el uso de nombre supuesto (art. 322), si se utilizan como medio engañoso para una estafa (art. 528).

   En principio parece que, en estos casos de identidad parcial o conexión típica, ha de entenderse que concurre la mencionada necesidad. En realidad serán las circunstancias concretas de cada caso las que hayan de valorarse para determinar si cabe aplicar o no el concurso medial, teniendo en cuenta los elementos lógicos, temporales o espaciales que pudieran servir de vínculo entre los diversos hechos delictivos. Desde luego, nuestra jurisprudencia lo aplica también a casos en que hay una desconexión típica total, es decir, aunque en las correspondientes descripciones de los delitos en relación de medio a fin no haya ningún elemento común, como ocurre en los supuestos de allanamiento de morada para lesionar, matar o violar cuando el sujeto pasivo está en su domicilio y allí ha de penetrar sin su consentimiento el agresor para cometer la infracción penal que lleva en su intención.

   En conclusión, para la existencia de concurso medial, no basta el propósito de una relación de medio a fin existente simplemente en el ánimo del sujeto, sino que entre los diversos hechos constitutivos de diferentes delitos ha de haber una conexión de necesidad de carácter objetivo a deducir en cada supuesto de los distintos elementos concurrentes en el caso, de modo tal que pueda decirse que uno de ellos fue imprescindible para la comisión del otro."

   Desde luego, en el caso examinado hubo esa relación de medio a fin entre el delito de detención ilegal y la falta de lesiones, pues del relato de hechos probados se deduce que, si Juan Alberto fue llevado de un sitio a otro en el coche, fue para buscar uno alejado de la población donde, con mayor facilidad y mayores posibilidades de impunidad, pudieran dar la pretendida paliza a la víctima.

   Pero tal relación de medio a fin no fue necesaria según los términos que acabamos de exponer.

   En primer lugar parece que no había ningún obstáculo para que Julio y Benjamín le dieran a Juan Alberto la pretendida paliza en el mismo lugar donde le detuvieron y le colocaron las esposas diciendo que eran funcionarios de policía. No consta nada en los hechos probados que nos pudiera hacer pensar que allí hubiera algún obstáculo que les impidiera golpear al ya detenido al tiempo que le decían más o menos veladamente el motivo de su comportamiento, es decir, hacer en ese lugar lo mismo que hicieron después.

   Pero si los autores del hecho entendieron que no podían haber hecho esto allí mismo, porque en el interior del pueblo y próximos a su casa podían ver obstaculizados sus propósitos delictivos, podemos entender que ellos creyeran necesario marcharse de allí a un descampado donde pudieran realizar el plan previsto con las debidas seguridades de que no iban a ser vistos por nadie. Podríamos así estimar que les era necesario, para darle la paliza en la forma que pretendían, trasladar a la víctima a un lugar despoblado. La necesidad de un delito como medio para cometer otro debe medirse, no en abstracto, sino en concreto, es decir, teniendo en cuenta el modo en que en realidad los hechos ocurrieron. En este caso, si había que trasladar a la víctima fuera de su pueblo para darle la paliza podemos entender que era necesario ese traslado al descampado, pero sólo a un lugar próximo. Lo que en modo alguno podemos considerar necesario para esa posterior acción de lesionar es ese ir y venir de un pueblo a otro dentro del coche, incluso con alguna bajada -la efectuada para cachearle, cuando le quitaron las llaves y el dinero-, que es lo que los hechos probados nos dicen que ocurrió, en una duración de una hora.

   Así pues, no hubo concurso medial entre ese delito de detención ilegal y la falta de lesiones.

   Repetimos para concluir: nos hallamos ante tres infracciones penales en concurso real, tal y como lo apreció la sentencia de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Burgos.

   También hemos de desestimar este motivo 3º.

   III.