STS 140/2000, 9 de Febrero de 2000

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, incoó diligencias previas 325/98 y una vez conclusas las remitió a la Audiencia Provincial de dicha localidad (Sec.5ª),, que con fecha 27 de julio de 1998, dictó Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que el acusado Enrique S.P., mayor de edad y ejecutoriamente condenado, entre otras, en sentencia de 18 de diciembre de 1995 por un delito de robo a la pena de 18 meses de prisión, realizo los siguientes hechos: a) hacia las 20.20 horas del 23 de enero último entró en la tienda "todo a 100" sita en C/ Gignas 22-24 de Barcelona, donde se encontraba su propietaria Ana Dolores O.R., a pretexto de pedirle cambio de 1.000 pesetas, sacando a continuación un cuchillo de grandes dimensiones para que le entregara el dinero, que no encontró en la caja, ante cuya insistencia de que lo sacara, él dió 13.000 pesetas que llevaba en un bolsillo del pantalón; b) sobre las 8.50 horas del día 5 de febrero siguiente hizo acto de presencia en el estanco de Lidia L.S., sito en C/ Consejo de Ciento 340 de esta ciudad y al abrir ella el cajón de cobro para dejar una moneda de 100 pesetas con que le pagaba un papel de fumar sacó un cuchillo de gran tamaño que le exhibió cuando introducía la mano en la caja, de donde sustrajo 25.000 pesetas, a cuya indemnización renunció la víctima; c) a las 20,15 horas del día 12 de febrero inmediato, hallándose las empleadas Isabel María M.C. e Inmaculada R.M. en la tienda "Imaginarium" en que trabajaban ubicada en Rambla de Cataluña 31 de Barcelona, se dirigió a la segunda pretextando que le diera cambio, como así lo hizo, y al abrir la caja registradora, saco un cuchillo grande con orden de que le diera todo el dinero disponible, ante cuya amenaza le dieron la totalidad que había en ella, 103.607 pesetas; d) a las 13 horas del día 19 de dicho mes y año penetró en la librería "El Petit Principe" de c/ Consejo de Ciento 267 de esta capital y amenazando con un cuchillo a su dueña María Victoria P.B., le sustrajo 25.000 pesetas que se recuperaron junto con el cuchillo, al ser detenido en su huída por varias personas y detenido por un Policía Nacional franco de servicio. El 18 de febrero a las 14 horas, un sujeto de características próximas al acusado llegó a la tienda de ropa ADIDAS, sita en C/ Cucurulla 4 de Barcelona y tras amenazar con una navaja a las empleadas María Elena T.G. y María Angeles T.C., le dieron 63.565 pesetas de la caja y 2.000 de la última. Enrique S. desde abril de 1995 hasta febrero de 1998 acudió en diversas ocasiones a la Cruz Roja de Barcelona para tratamiento de su dependencia de opiáceos de larga evolución, mantenido durante su estancia carcelaria, sin que, al ser reconocido el 1 de julio de 1998 por el Médico Forense, evidencie enfermedad psiquiátrica, ni alteración de sus facultades cognoscitivas ni volitivas.

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   FALLAMOS

   Que debemos condenar y condenamos al acusado ENRIQUE S.P.

   como autor responsable de cuatro delitos de robo con intimidación, precedentemente definidos, con la concurrencia de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia y atenuante de actuar a causa de la grave adicción a las drogas, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION POR CADA UNO DE LOS TRES DELITOS CONSUMADOS y a la de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION por el intentado, a las accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales en sus cuatro quintas partes, declarando de oficio e resto.

   Por vía de responsabilidad civil abonará a Ana Dolores O.R. trece mil pesetas (13.000 pts) a los dueños de Imaginarium ciento tres mil seiscientas siete pesetas (103.607 pts) y a los de Adidas sesenta y tres mil quinientas sesenta y cinco pesetas 63.565.- pts como indemnización de perjuicios. Para el cumplimiento de la pena que se le impone declaramos de abono todo el tiempo que haya estado privado de libertad por la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado en otra. Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de ley o por quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días.

3. - Notificada dicha sentencia a las partes se interpuso recurso de casación por INFRACCION DE LEY e INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación de ENRIQUE SEGUR POUS basó su recurso de casación en los siguientes motivos:

   PRIMERO.- Por infracción de ley al amparo del art. 849.1º de la L.E.Criminal por inaplicación del art. 21.1 en relación al art. 20.1 del Código Penal.

   SEGUNDO.- Por infracción de precepto constitucional, por vulneración de los arts. 120.3 y 24.1º de la C.Española, que reconocen el derecho a la motivación de las sentencias, con cauce procesal en el art. 5.4 de la L.O.P.J.

   TERCERO.- Por infracción de precepto constitucional, con base procesal en el art. 5.4 de la L.O.P.J. por vulneración de los arts. 9.3, 24.1 y 24.2 de la C.Española en relación al art. 368 y concordantes de la L.E.Criminal que garantiza el derecho a obtener la tutela efectiva y un proceso con todas las garantías jurídicas, así como al derecho a la presunción de inocencia.

5. - Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto el cual apoya en su segundo motivo, y desestima el resto, la Sala lo admitió a trámite, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el oportuno señalamiento se celebró la votación prevenida el día 28 de enero del presente año.

PRIMERO.- El primer motivo de recurso, por infracción de ley al amparo del nº 1º del art. 849 de la L.E.Criminal, alega inaplicación del art.

21.1º en relación con el 20.1º del Código Penal de 1995, e interesa que se sustituya la atenuante de drogadicción del art. 21.2º del Código Penal apreciada por el Tribunal sentenciador por una eximente incompleta.

El cauce casacional empleado impone el análisis de la cuestión planteada a partir de los hechos que el Tribunal sentenciador ha declarado acreditados. En el supuesto actual la Sala estima probado que " Enrique S., desde abril de 1995 hasta febrero de 1998 acudió en diversas ocasiones a la Cruz Roja de Barcelona para tratamiento de su dependencia de opiáceos de larga evolución, mantenido durante su estancia carcelaria, sin que, al ser reconocido el 1º de julio de 1998 por el Médico Forense, evidencie enfermedad psiquiátrica, ni alteración de sus facultades cognoscitivas ni volitivas". Valorando esta fundamentación fáctica en el apartado jurídico (fundamento jurídico segundo) razonando que concurre la "Atenuante simple de actuar el sujeto a causa de su grave adicción a sustancias estupefacientes (art. 21.2º del Código Penal), según demuestra el informe de la Cruz Roja aludido, que limita de manera leve la libre determinación de la voluntad en actos dirigidos a proveerse de dinero para conseguir la droga que precisa, siendo reveladoras de normalidad en la actuación del acusado las manifestaciones de las personas afectadas, que no le apreciaron un especial estado de nerviosismo ni ansiedad, en el bien entendido que la simple condición de drogadicto no constituye por sí causa legal de exclusión o atenuación de la responsabilidad penal, debiendo ponderarse en relación con otros factores de la personalidad psíquica (T.S. sentencias de 25.2.92, 14.11.92,

16.9.93), expresando la de 19.2.93 que la eximente incompleta se asocia a las siguientes situaciones: síndrome de abstinencia, drogodependencias un idas a enfermedades deficitarias del psiquismo, y antigüedad de la adicción si produce un deterioro de la personalidad, ninguna de cuyas exigencias jurisprudencias concurre en este caso, vistos tales antecedentes o el informe del Médico Forense"

La doctrina de esta Sala (sentencias 1105/96 de 8 de abril, 603/97 de 31 de marzo, 583/97 de 29 de abril y 1517/97 de 5 de diciembre entre otras), venía aplicando en los supuestos de delincuencia funcional vinculada a las toxicomanías, con anterioridad a la entrada en vigor del Código Penal de 1995, la denominada trilogía de efectos penales:

1. Eximente completa en los supuestos absolutamente excepcionales de extraordinaria dependencia psíquica y física del sujeto agente que elimina totalmente sus facultades de inhibición.

2. Eximente incompleta en los supuestos de toxifrenias que deterioran de modo considerable las facultades cognoscitivas o volitivas del sujeto, de manera que la aplicación de la referida eximente incompleta puede venir determinada bien por la gravedad de los efectos que provoca la adicción a determinadas drogas (y concretamente a la heroína), cuando es prolongada, o reciente pero muy intensa, bien en aquellos casos en que la drogodependencia se asocia a otras causas deficitarias del psiquismo del agente, como pueden ser leves oligofrenias, sicopatías y trastornos de la personalidad, bien cuando se constata que en el acto enjuiciado incide una situación próxima al síndrome de abstinencia, momento en el que la compulsión hacia los actos destinados a la consecución de la droga se hace más intensa, disminuyendo profundamente la capacidad del agente para determinar su voluntad.

3. Por último cuando la incidencia de la adicción sobre el conocimiento y la voluntad del agente es más escasa, bien porque se trata de sustancias de efectos menos devastadores que la heroína, bien por la menor antigüedad o intensidad de la adicción, lo procedente era la aplicación de la atenuante analógica, sin que resultase aconsejable recurrir a la atenuante muy cualificada pues los supuestos de especial intensidad que pudieran justificarla tienen un encaje más adecuado en la eximente incompleta.

Esta doctrina jurisprudencial se refleja también en el Nuevo Código Penal de 1995. Cuando la intoxicación por el consumo de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas es plena o el agente se halle bajo la influencia de un síndrome de abstinencia, en sentido estricto, propio o agudo, de manera que se encuentre impedido para conocer la ilicitud del hecho o para actuar conforme a esa pretensión, se aplicará la eximente completa del art. 20.2 del Nuevo Código Penal; cuando no concurran todos los requisitos necesarios para eximir de responsabilidad por dicha causa, pero sí algunos, procederá la aplicación de la eximente incompleta del núm. 1 del art. 21 y cuando el culpable actúe a causa de su "grave adicción", sin más, lo procedente será aplicar la atenuante prevista en el núm. 2 del citado artículo 21.

En el caso actual la Sala sentenciadora descarta expresamente, a partir de su propio análisis de la prueba testifical, documental y pericial practicada que en este cauce casacional no puede ser modificado, que en el momento del hecho concurriese una intoxicación semiplena, o un síndrome de abstinencia parcialmente inhabilitante, que podrían justificar la apreciación de la eximente incompleta conforme a la doctrina expresada, así como también descarta la concurrencia de cualquier otra enfermedad deficitaria del siquismo que pudiese acumular sus efectos a los propios de la toxicomanía e incluso que la antigüedad en la adicción hubiese producido un deterioro de la personalidad, sin que se aprecie pericialmente una alteración relevante de sus facultades cognoscitivas y volitivas. Partiendo de dicha apreciación fáctica, que descarta una especial intensidad en la afección del acusado, no existe base para la apreciación de la eximente incompleta interesada por la parte recurrente, siendo correcta y legalmente suficiente la consecuencia jurídica aplicada por el tribunal sentenciador al apreciar la atenuante simple de "grave adicción" prevenida en el art. 21.2º del Código Penal 1995.

SEGUNDO.- El segundo motivo de recurso, por infracción de precepto constitucional, alega vulneración de los arts. 120.3 y 24.1 de la Constitución Española, que reconocen el derecho a la motivación de las sentencias.

El motivo carece de fundamento pues la sentencia impugnada dispone de una cuidada motivación, tanto fáctica como jurídica. La parte recurrente, en realidad, no cuestiona la motivación de la sentencia sinó que se refiere a un manifiesto error material de la parte dispositiva, que entre la relación de indemnizaciones incluye equivocadamente la relativa al robo en el establecimiento de Adidas, robo del que el acusado fué absuelto. Se trata de un error material evidente, que conforme al art. 267.2º de la L.O.P.J. puede ser rectificado en cualquier momento, y que procede por tanto corregir sin necesidad de dictar segunda sentencia.

TERCERO.- El tercer motivo de recurso, también por supuesta vulneración de preceptos constitucionales, alega la supuesta nulidad de la totalidad de la prueba practicada, por haberse efectuado, como diligencias policiales, reconocimientos de álbunes fotográficos por parte de las víctimas de los delitos, sin que estuviese presente en ese momento inicial el Letrado defensor del acusado.

En el caso actual consta que tanto Lidia L., propietaria del estanco atracado, como Ana Dolores O., propietaria del establecimiento "Todo a cien" también atracado, Isabel M. e Inmaculada R., empleadas del establecimiento "Imaginarium" donde el acusado realizó otro de los robos a mano armada y María Victoria P. propietaria de la librería igualmente asaltada, han declarado en el acto de la vista oral, identificando en ella al acusado sin dudas de ninguna clase, como el autor de los robos, identificación practicada con todas las garantías, y valorada por el Tribunal sentenciador con las ventajas que proporciona la inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, habiendo además identificado al acusado en ruedas de reconocimiento sumari ales celebradas en todo caso con asistencia de letrado. Existen, además, otras pruebas de cargo practicadas en el juicio, como la declaración testifical del policía que detuvo al acusado a la salida del último de los atracos.

Esta Sala ya ha señalado que el reconocimiento realizado en el juicio por un testigo presencial, sometido al correspondiente interrogatorio y debate contradictorio y debidamente valorado por el Tribunal sentenciador con las ventajas y garantías que proporciona la inmediación, constituye un medio de prueba válido, (S.T.S.

8 de noviembre de 1996, entre otras) y que su validez como prueba de cargo no queda desvirtuada por el hecho de que, como medio de investigación y al comienzo de las actuaciones, los agentes policiales hayan mostrado a las denunciantes diversos albunes fotográficos a fin de concretar los posibles sospechosos (Sentencia 1121/98, de 28 de Septiembre o 1205/95, de 20 de octubre), diligencia que carece en sí misma de valor probatorio, c onstituyendo una técnica policial elemental jurisprudencialmente admitida (S.T.S. 17 de septiembre de 1992, 22 de enero de 1993, 14 de junio de 1994, 21 de octubre de 1996, 28 de marzo de 1998 entre otras muchas).

Como han señalado, entre otras, las Sentencias nº 1205/98, de 20 de octubre, 314/1999, de 5 de marzo y 442/99, de 23 de marzo, las actuaciones policiales encaminadas a la identificación y localización de los posibles autores de un hecho delictivo revisten múltiples modalidades pero no tienen más valor que el de meras diligencias de investigación sin eficacia probatoria. La prueba es la que se practica en el acto del juicio oral y, en el caso de la identificación del acusado, puede tener también eficacia probatoria la diligencia de reconocimiento en rueda practicada judicialmente durante el sumario, si se ha realizado con todas las garantías y se ratifica en el acto del juicio o al menos se trae al juicio en condiciones que garanticen la contradicción en aquellos supuestos en que no fuese posible la comparecencia de quien realizó la identificación por causas plenamente justificadas (fallecimiento, encontrarse ilocalizable o fuera de la jurisdicción del Tribunal).

En el caso de las diligencias policiales de investigación sólo muy excepcionalmente un reconocimiento (fotográfico o de otro tipo) realizado durante las mismas podría llegar a tener valor probatorio, como reconocen las sentencias 36/95, de 6 de febrero del Tribunal Constitucional y 1207/95 de 1 de diciembre de esta misma Sala, cuando no quepa otra posibilidad y sea traído al juicio a través de otros medios de prueba, que sean sometidos a los principios de inmediación y contradicción. Y, en tal caso, como la prueba practicada en el juicio oral no tiene un contenido incriminatorio propio sinó únicamente por remisión al reconocimiento efectuado en sede policial, se hace inexcusable que tal reconocimiento (fotográfico o de otro tipo) se hubiese practicado en condiciones tales que descarten cualquier influencia de los funcionarios policiales o de las circunstancias de los sospechosos sobre la persona que ha de realizar la identificación, es decir que esté garantizada la neutralidad de la investigación (S.T.C. 36/95 de 6 de febrero y S.T.S.

1207/95, de 1 de diciembre). Es en estos casos cuando es necesario constatar la absoluta regularidad, objetividad y neutralidad de la identificación fotográfica en sede policial.

Cualquier irregularidad en la identificación de los sospechosos, durante la investigación policial, priva a dicha identificación de toda posibilidad de adquirir valor probatorio, aún por la vía excepcional prevista en las sentencias 12/95 del Tribunal Constitucional y 1207/95 del Tribunal Supremo, pero ello no impide que pueda tener valor probatorio el reconocimiento practicado en forma legal durante las actuaciones sumariales -con las condiciones anteriormente expresadas- y desde luego la prueba practicada con plenas garantías de contradicción, inmediación, oralidad e igualdad de partes, en el propio acto del juicio oral. Como ha expresado reiteradamente esta Sala (p. ejem. S.T.S. 4 de marzo de 1997) "la enérgica defensa del efecto expansivo del art. 11.1 de la L.O.P.J. determinada por la necesidad de proporcionar el máximo de protección a los derechos y libertades constitucionales, impone también la necesidad de precisar los supuestos en que dicho efecto expansivo resulta aplicable, que como dispone expresamente el citado precepto y ha reiterado la doctrina jurisprudencial de esta Sala, se concretan en los supuestos de violación de los derechos y libertades fundamentales, y no se extiende a supuestas infracciones de la legalidad ordinaria, ni aún por la vía de calificarlas de infracciones indirectas del derecho a un proceso con todas las garantías del art. 24.2 de la Constitución Española, pues este precepto no autoriza a constitucionalizar toda la normativa procesal".

En definitiva el reconocimiento informal durante la investigación policial, en términos que supuestamente no garanticen plenamente la neutralidad de la investigación y la fiabilidad de la identificación, impide que dicha diligencia pueda alcanzar, como tal, eficacia probatoria, ni aun excepcionalmente, pero no invalida el testimonio que pueda practicarse, con plenitud de garantías, como prueba de cargo en el acto del juicio oral. Cuestión distinta es que la previa visualización del acusado fuera de una rueda de sospechosos (que puede ocurrir en múltiples ocasiones y por diversidad de motivos: durante la detención, en la vía pública, en las dependencias policiales o judiciales, a través de fotografías mostradas durante la investigación o publicadas en los medios de comunicación, etc.), pueda afectar a la credibilidad o fiabilidad del testimonio (que no a su validez), y ser puesta de relieve por la defensa durante el interrogatorio practicado durante el juicio oral. Pero la definitiva valoración de dicho testimonio corresponde al Tribunal sentenciador, que en el caso actual apreció que la autoría de la acusada se deducía del mismo sin ningún género de dudas, y dicha convicción derivada de la inmediación debe ser necesariamente respetada por este Tribunal.

Al margen de ello, en el caso actual, el reconocimiento fotográfico policial se realizó a través de albunes conteniendo una pluralidad de fotografías, y no consta irregularidad alguna ni falta de objetividad.

Procede, por todo ello, la desestimación del motivo.

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de casación interpuesto por ENRIQUE SEGUR POUS por INFRACCION DE LEY E INFRACCION DE PRECEPTO CONSTITUCIONAL contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, ( Sec.2ª), sin imponerse las costas del presente procedimiento ni pérdida del depósito constituido. Se corrige el error material manifiesto apreciado en la PARTE DISPOSITIVA de la sentencia, SUPRIMIENDO LA INDEMNIZACION SEÑALADA POR EL ROBO EN ESTABLECIMIENTO DE ADIDAS, DEL QUE FUE ABSUELTO EL ACUSADO.