STS 665/2000, 18 de Abril de 2000

1. - El Juzgado de Instrucción número 3 de L'Hospitalet, instruyó Diligencias Previas número 1511/96, contra R.F.G., A.D.R., J.C.S. y S.D.A. y, una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona (Sección 9ª, rollo 169/97) que, con fecha cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

   "Se declara probado que R.F.G., A.D.R., J.C.S. y S.D.A., los cuatro mayores de edad y sin antecedentes penales, en unión de R.D.O., de 16 años de edad y sin antecedentes penales, sobre las 7 horas del día 15 de Septiembre de 1.996 se dirigieron en el interior del vehículo marca SUZUKI matrícula B. a las inmediaciones de la A.D.C., confluencia con P.C. de H.D.L., por dónde caminaban J.B. y F.A., a quienes se dirigió el acusado R., pidiéndoles 200 pesetas, contestando éstos que no, continuando su camino hacia un bar que se encontraba en las inmediaciones, y como quiera que al llegar al mismo decidieron no entrar, dieron la vuelta volviendo sobre sus Pasos, pero por la acera de enfrente donde se encontraban los acusados, y precisamente para evitar el contacto con ellos; no obstante estos, al observar a los dos jóvenes decidieron abordarles y apoderarse del dinero que pudieran llevar, para lo cual, R., quien conocía las intenciones de sus amigos, entregó a J. un cuchillo que había en la guantera del coche, quedándose ella en el mismo, cruzando los demás, esto es, R., S., J. y A., dirigiéndose dos de ellos a J.B. y los otros dos F. y exhibiéndoles el cuchillo les exigieron que les entregaran las carteras con el dinero, accediendo S. quién fue golpeado por los acusados, entregándoles su cartera conteniendo dos mil pesetas, y sin conseguir dinero alguno de F., que no obstante ser amedrentado igualmente mediante un cuchillo cuya procedencia no consta, y asimismo golpeado por los acusados, logró defenderse del ataque y evitar la desposesión de sus bienes.

   A consecuencia de los hechos, J.B. resultó con lesiones consistentes en contusión nasal y orbitaria, para cuya duración necesitó una primera asistencia médica, tardando en curar de las mismas durante siete días. Asímismo, F.A.M. resultó con lesiones consistentes en contusión nasal de las que no recibió asistencia facultativa.

   Posteriormente, siendo aproximadamente las 10.30 horas del mismo día, cuando el acusado R.F.G. conducía el vehículo anteriormente reseñado por la calle S.E. de la ciudad de H., y debido a la previa ingesta alcohólica, no respetó el semáforo en rojo que le afectaba, hechos observados por una dotación de la policía local que procedió a darle el alto, y al observar que presentaba signos evidente de haber ingerido bebidas alcohólicas, procedieron a efectuar la prueba de alcoholemia mediante un aparato etilómetro de precisión, dándo un resultado positivo de 0'71 milígramos de alcohol por litro de aire espirado".

2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

   "F A L L A M O S : Condena a R.F.G., S.D.A., J.C.S. y A.D.R., como criminalmente responsables en concepto de autores de UN DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION Y USO DE ARMA PELIGROSA, sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA de prisión y accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo, condenamos a los referidos acusados como autores de DOS FALTAS DE LESIONES, a dos penas, a cada uno de ellos, de un mes de multa con cuota diaria de 200 pesetas, que en caso de impago y previa excusión de sus bienes será sustituída por una responsabilidad personal y subsidiaria de un día de arresto por cada dos cuotas impagadas, así como al pago de un décimo de las costas causadas.

   CONDENAMOS A R.D.O., como criminalmente responsable en concepto de cómplice del referido DELITO DE ROBO CON INTIMIDACION, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de minoría de edad, a la pena de DIEZ MESES DE PRISION, accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un décimo de las costas procesales.

   CONDENAMOS a R.F.G. como responsable en concepto de autor de un delito contra la SEGURIDAD DEL TRAFICO, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de MULTA DE TRES MESES con cuota diaria de 200 pesetas y privación del permiso de conducir por el tiempo de UN AÑO Y UN DIA, así como al pago de la mitad de las costas procesales.

   Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley o quebrantamiento de forma, dentro del plazo de cinco días".

3. - Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley y quebrantamiento de forma, por los recurrentes R.F.G., A.D.R., J.C.S. y S.D.A. que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4. - La representación procesal de R.F.G., basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   U N I C O .- Por infracción de Ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por inaplicación de la eximente incompleta de embriaguez, prevista en el artículo 21.1 del Código Penal.

   La representación procesal de A.D.R., basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Infracción del precepto constitucional al amparo de lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, por vulneración del Derecho Fundamental a un proceso con todas las garantías, y a la presunción de inocencia previsto en el artículo 24 de nuestra Carta Magna, así como al principio de igualdad consagrado en el artículo 14 de nuestra Constitución, y el artículo 25.2 del mismo cuerpo legal.

   SEGUNDO.- Infracción en la interpretación por parte de la Sala de los artículos 237, 242.1, 242.1 y 617.1 del vigente Código Penal, así como el principio aplicable en la Ley Penal de "in dubio pro reo".

   TERCERO.- Infracción de Ley, al amparo de lo establecido en el artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por entender que ha existido error en la apreciación de la prueba.

   La representación procesal deJ.C.S., basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Por infracción de precepto constitucional, se formula con este motivo casacional de conformidad con lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

   SEGUNDO.- Se formula dicho motivo al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de Ley al existir error en la apreciación de la prueba en base a los documentos obrantes en autos no contradichos por otros elementos probatorios.

   TERCERO.- Fundamentado en la infracción de precepto legal sustantivo, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

   CUARTO.- Al amparo del número 1º en su 1er. supuesto, del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, dado que en la sentencia no se expresan todos los hechos que han resultado probados con claridad.

   La representación procesal de S.D.A., basó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

   PRIMERO.- Vulneración clara y manifiesta del principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española.

   SEGUNDO.- Vulneración del principio in dubio pro reo.

5. - Instruído el MINISTERIO FISCAL de recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento del Fallo cuando por turno correspondiera.

6. - Hecho el señalamiento para al Fallo, se celebró la Votación prevenida el 6 de Abril de 2.000.

Recurso de A.D.R.

PRIMERO.- Con alegación en su base del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial se introduce el primer motivo de este recurso que denuncia vulneración de los artículos 241, 9.3 y 120.3 de la Constitución. Según el recurrente se han conculcado en su caso los principios de proscripción de toda indefensión, de tutela judicial efectiva, de interdicción de arbitrariedad por los poderes públicos y de obligación de motivación de las sentencias, añadiendo en la argumentación que en la sentencia hay incongruencias como la titularidad de la cartera sustraída que es atribuída a las dos supuestas víctimas, que hubo en la vista contradicciones en las declaraciones de los testigos, que él no cruzó nunca la calle para asaltar a las víctimas, que la prueba se redujo a las declaraciones de perjudicados y acusados y que fue condenado por indicios y sin la más mínima actividad probatoria, con lo que se infringió su derecho a ser presumido inocente.

De las múltiples violaciones de preceptos constitucionales que se esgrimen en el motivo, sólo la referente al derecho de presunción de inocencia es objeto de algún razonamiento en su apoyo. No se dice por el recurrente en qué han consistido las otras violaciones constitucionales que alega y no se observan infringidos los principios alegados, porque el recurrente, no estuvo indefenso en el procedimiento, en el que compareció asistido de letrado que formuló temporaneamente y en debida forma escrito de conclusiones provisionales en el que proponía como prueba la del Ministerio Fiscal aunque por esta fuera renunciada y le asistió en el juicio, en el que habló en su nombre. Ni tampoco se observa ninguna de las otras tres vulneraciones alegadas, y que hay que entender están íntimamente relacionadas entre sí, pues la exigencia de motivación es parte del derecho a la tutela judicial efectiva, y por su contenido de argumentación razonada es una forma de excluir la toma de decisiones en forma arbitraria y, en tal sentido, en el presente caso se observa una amplia motivación en la sentencia en la que se explica razonadamente la valoración de las pruebas que han permitido redactar los hechos que constituyen los delitos apreciados y el porqué se estima autores del robo a

los cuatro acusados.

En relación con el derecho a la presunción de inocencia incurre el recurrente en la muy frecuente tendencia a discutir la valoración de las pruebas tenidas en cuenta por el tribunal sentenciador, pero no logra demostrar que el mismo no contara con base probatoria de cargo y recurriera a meros indicios. Por el contrario el juzgador de instancia se atuvo a prueba directa consistente en las manifestaciones en juicio de los perjudicados, sólidas y constantemente mantenidas y no suficientemente contrarrestadas por los acusados como no se atisba infracción de las pertinentes condiciones de inmediación y contradicción en la obtención de esas pruebas ni que procedieran de violación alguna de derechos o libertades fundamentales que pudieran invalidarlas y, además, fueron valoradas por el tribunal en concordancia con correctos criterios de lógica y experiencia que son expresados razonadamente en la preceptiva motivación. Con se comprueba por esta Sala que han concurrido en el caso todas las exigencias precisas para desvirtuar la inicial presunción de inocencia de todo acusado que una ya dilatada doctrina jurisprudencial viene señalando y, en definitiva, procede desestimar el motivo.

SEGUNDO.- El motivo que a continuación se articula en este recurso, con apoyo en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, alega infracción de Ley. No se especifica qué precepto del Código Penal ha sido el infringido, sino que se insiste en lo dicho en el motivo de casación precedente en que no está probado que estuvieran de acuerdo los acusados en obtener dinero de los perjudicados y, en particular, que este recurrente no cruzó la calle llegando a la acera donde estaban las víctimas, y se limitó a recoger la cartera de uno de ellos que cayó en el centro de la calzada, pero sin participar en la acción de los otros acusados.

Pero en un motivo por infracción de Ley no cabe disentir de los hechos declarados probados y, en estos, en el presente caso, se expresa que los acusados decidieron abordar a los dos jóvenes que resultaron víctimas y apoderarse del dinero que pudieran llevar y que cruzaron los cuatro, citándolos a todos por sus nombres, y el resultado nocivo para el patrimonio y la integridad física de los atacados que fué resultado de la decisión y actuación conjunta.

El motivo ha de ser desestimado.

TERCERO.- El último motivo de este recurso se basa en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para afirmar haberse producido error del juzgador en la apreciación de la prueba, expresando como medio acreditativo del error las contradicciones de las manifestaciones de las víctimas.

Se olvida en la formulación de este motivo que la acreditación del error ha de ponerse de manifiesto mediante prueba inequívocamente documental, como exige la expresión textual del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y ha confirmado ingente jurisprudencia de esta Sala. No es posible nunca considerar prueba documental a efectos casacionales la testifical o de manifestaciones de los acusados aunque pudieran haberse recogido por escrito en las actuaciones o en el acto del juicio oral. Por ello ante la inadecuación de las acreditaciones que el propone motivo, este ha de decaer.

Recurso de J.C.S.

CUARTO.- Por infracción de precepto constitucional, el que consagra el derecho a la presunción de inocencia en el número 2 del artículo 24 de la Constitución, se formula el primer motivo del recurso, que cita en su apoyo lo establecido en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Señala este recurrente que no han sido probados los hechos que pudieran encajar en un delito de robo y que, tan sólo, se produjo una pelea entre los cuatro acusados y los otros dos jóvenes, pero sin que se probaran los hechos que debieran determinar la calificación de robo, ni por otra parte, la existencia de un segundo cuchillo.

Pero, frente a lo que en el motivo se afirma, se observa que los hechos consistieron en una situación de contienda entre los cuatro acusados y los otros dos jóvenes sino que, como resultado, se obtuvo por los cuatro primeros la posesión de la cartera de uno de los otros dos y de su contenido dinerario, a la vez que se descubre que los imputados no fueron heridos ni aparece que contra ellos se enarbolaran armas, mientras que la situación contraria sí aparece como probada, por lo que no puede decirse que hubiera una pelea recíproca, sino un ataque desencadenado por los cuatro implicados contra los otros dos jóvenes y que, en ese ataque emplearon cuchillos. Tales hechos han quedado expresados en las declaraciones de las víctimas, cuyo contenido el tribunal se ha inclinado por acoger, en su función propia de valoración de la prueba, intocable en casación cuando el derecho de presunción de inocencia se alega vulnerado, y, comoquiera que concurren los requisitos ya antes expresados en esta resolución para la desvirtuación de la citada presunción, el presente motivo ha de decaer.

QUINTO.- El segundo motivo de este recurso, con fundamento procesal en el número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia error en la apreciación de la prueba. Insístese en este motivo en que no hubo en los acusados ánimo de lucro ni empleo de armas como medios intimidatorios para obtener el dinero de los dos jóvenes víctimas de los hechos. Pero olvidando, como en el recurso precedentemente considerado, que la acreditación de error debe obtenerse por medio de prueba documental y que no lo son las declaraciones de testigos y acusados, aunque se recogieran por escrito en la causa, se incide en la misma inhabilidad de los medios acreditativos del error que se alega que aqueja al tercer motivo del precedente recurso, y, en consecuencia, ha de seguir el mismo adverso destino y ser desestimado.

SEXTO.- El tercer motivo de este recurso, con base en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de los artículos 237 y 242, 1º y 2º del Código Penal, así como infracción del artículo 66 del mismo, al no haberse razonado la individualización de las penas. Insiste el recurrente en que no hubo por su parte ánimo de lucro ni conocimiento de la existencia de la cartera de uno de los opuestos contendientes.

Pero no cabe en un motivo por infracción de Ley discutir el contenido de los hechos recogidos en el relato fáctico y, en ellos se dice como la voluntad conjunta de los acusados y, por tanto también de este recurrente, al que se cita, como a los demás, por su nombre, fué apoderarse del dinero que los atacados pudieran portar, y la utilización para tal apoderamiento de al menos un cuchillo, arma peligrosa, según abundante jurisprudencia de esta Sala tiene afirmado, por lo que, habrá base para aplicar el número segundo del artículo 242 del Código Penal y, por otra parte, como la pena que se ha impuesto al recurrente y a los otros coacusados, lo ha sido en el grado mínimo imponible - tres años, seis meses y un día, mínimo de la mitad superior que al delito de robo con violencia o intimidación corresponde, cuando el delincuente hiciere uso de armas que llevare - no puede acogerse la no motivación de la pena impuesta como determinante de infracción del artículo 66 del Código Penal pues no era posible imponer pena inferior a la pronunciada, motivación que si hubiera sido precisa, cuando se hubiera impuesto pena de mayor duración.

El motivo ha de ser desestimado.

SEPTIMO.- Un cuarto motivo se añade en este recurso, con base procesal en el número 1º del artículo 851 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y que alega quebrantamiento de forma determinado por falta de claridad en la narración de los hechos probados y que consistió según el recurrente, en incomprensión sobre cómo ocurrieron, señalando que no pudo ser tan rápida la decisión que a los acusados se les atribuye, que es más lógico que fueran los denunciantes quienes se pararon a insultar a los acusados, que en el relato parece que J., erróneamente llamado S., entregó la cartera antes de ser golpeado y que no se aclara la procedencia del segundo cuchillo.

El error que se alega, según prolongada jurisprudencia de esta Sala (sentencias, entre las recientes, de 11 de Marzo de 1.997 y 19 de Enero y 22 de Septiembre de 1.998) exige que se produzca una incomprensión de los hechos debido a la ininteligibilidad de las frases utilizadas o a omisión de datos fundamentales para la incardinación de los hechos en una hipótesis normativa de tipicidad penal o de las circunstancias modificativas o eximentes de la responsabilidad penal, o al grado de ejecución y al de participación de los acusados, en la inteligencia de que no pueden tener cabida en este vicio formal las omisiones que estimara el recurrente se hubieran podido producir y que tienen su vía casacional en el artículo 849.2 de la Ley rituaria.

En este caso no se produce en la lectura del relato fáctico esa incomprensión de lo que se narra, que tiene suficiente claridad, ni la referencia a un segundo cuchillo señalando la ignorancia de su procedencia afecta a la aplicación de la figura de robo aplicada. La omisión, en fín, de dar una versión distinta de los hechos que se incluye, señalándola como más lógica en el motivo, está totalmente desplazada en un motivo como el presente, como se ha ya indicado. Con todo lo cual se determina la improcedencia de acoger el motivo que debe, pues, ser desestimado.

Recurso de S.D.A.

OCTAVO.- El motivo articulado en primer lugar en este recurso denuncia infracción del artículo 24 párrafo 2 de la Constitución en razón de entender el recurrente que no se ha desvirtuado en su caso su derecho a ser presumido inocente porque siempre ha declarado, al igual que todos los otros coencausados, que él no salió del coche en ocasión de los hechos.

Pero contó el tribunal con prueba directa de su presencia fuera del coche y su participación en golpear a los atacados y esa prueba consiste en las manifestaciones concordantes de las víctimas que han manifestado haber sido atacadas por los cuatro acusados y que estos se dirigieron en grupos de dos contra cada uno de los agredidos. Tal prueba ha sido estimada de más credibilidad por el tribunal sentenciador que razona pertinentemente en su motivación tal decisión. Recordando aquí lo ya antes dicho sobre los requisitos a considerar por este Tribunal de casación cuando se alega ante él violación del derecho a la presunción de inocencia, la conclusión a que se llega es la procedencia de la desestimación del motivo.

NOVENO.- El otro motivo de este recurso, como el precedente sin cita del fundamento procesal para su apoyo, alega infracción del principio "in dubio pro reo", que se razona diciendo que, puesto que los acusados mantienen un relato de hechos distinto al de las víctimas se debió resolver en el sentido de que, en la duda, se absolviera a los primeros.

Repetidas sentencias de esta Sala han afirmado que el principio "in dubio pro reo" no tiene acceso a la casación porque su aplicación corresponde al tribunal de instancia, al que se ha de imponer como conducta a seguir que, en caso de duda sobre la realización del hecho o la participación en él del acusado, ha de inclinarse necesariamente a adoptar la decisión más favorable para el mismo. Tan solo en el caso en que el tribunal sentenciador haya expresado haber tenido dudas para decidirlo y, ello no obstante, se haya inclinado por una decisión contraria para el reo, cabrá plantear la cuestión en casación (sentencias de 21 de Mayo de 1.996, 16 de Enero y 10 de Septiembre de 1.997, y 26 de Enero y 28 de Junio de 1.998).

Pero sucede en este caso que el tribunal de instancia no ha manifestado haber tenido dudas para resolverlo, sino que se ha decantado por una forma de ocurrir los hechos razonando el porqué de su postura, pero sin sombra alguna de dubitación. Consecuentemente con ello ha de desestimarse el motivo.

Recurso de R.F.G.

DECIMO.- Un solo motivo se esgrime en este recurso. Por infracción de Ley y al amparo del artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se alega indebida inaplicación al recurrente del número 1º del artículo 21 del Código Penal, que hubiera debido acogerse en su favor para estimar en la comisión del delito de robo apreciada una eximente incompleta de embriaguez, y ya que, en los hechos probados de la sentencia recurrida, se afirma que el mismo día de los hechos conducía bajo el efecto de una ingestión excesiva de bebidas alcohólicas que, dice el recurrente, llevaba ya nueve horas ingiriendo, siendo ilógico suponer que a las siete de la mañana no estaba afectado por la ingestión y sí a las diez cuando conducía el vehículo.

No hay base en los hechos probados para establecer que a las siete de la mañana del día de los hechos, cuando tuvieron lugar los calificados de robo, presentara este recurrente una conducta influenciada por la ingestión inmoderada de bebidas alcohólicas que sí le fué apreciada, mediante la utilización de un etilómetro de precisión, cuando conducía un vehículo, tres horas y media más tarde. Y, más aún, tal circunstancia no consta alegada por el recurrente en sus conclusiones provisionales, elevadas por su defensa, a definitivas, sin modificaciones, al final de la vista del juicio oral, de tal suerte que aparece ahora en casación como cuestión nueva, que no fué oportunamente planteada en la instancia y, ya por ello, merece su alegación en casación una adversa suerte. Pero es que, además, es doctrina consagrada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan probadas como el hecho mismo y la participación en él de los acusados, para poder ser apreciadas. Cierto que, en este caso, hay constancia del exceso de ingestión etílica por parte del recurrente, pero la prueba se refiere a un momento posterior a la comisión del robo, suficientemente distanciado temporalmente - tres horas y media - como para entender no probada la, en

su momento no alegada, existencia de igual embriaguez cuando el robo fué cometido.

El motivo ha de ser desestimado.

Que debemos DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR a los recursos de casación interpuestos por R.F.G., A.D.R., J.C.S. y S.D.A., contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, sección novena, el cinco de Noviembre de mil novecientos noventa y siete, en causa por delito de robo contra ellos y otra seguidos, con expresa condena a los recurrentes en las costas ocasionadas por sus recursos.

Comuníquese esta resolución a la mencionada Audiencia Provincial a los efectos legales oportunos, y con devolución a la misma de la causa que, en su día, remitió.,.