STS 1063/2004, 24 de Septiembre de 2004

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Sevilla, en sentencia de seis de noviembre de dos mil dos, condenó a los acusados Pedro Antonio y Cesar, como autores de un delito de robo con intimidación en concurso medial con un delito de detención ilegal, a la pena de cinco años y seis meses de prisión, por haber obligado a Pedro Enrique -bajo la amenaza de herirle con una navaja- a entregarles, inicialmente, veinticinco mil pesetas, un reloj y cuatro tarjetas, dos de ellas de crédito, obligándole seguidamente a facilitarles el número clave de éstas y a acompañarles a un cajero automático del que lograron extraer otras veinte mil pesetas, dejándole marchar seguidamente, habiéndole retenido contra su voluntad, para llevar a cabo estos hechos, durante un período de tiempo que el perjudicado cifra en cinco o diez minutos (v. HP y FJ 2º).

Contra la anterior sentencia, han interpuesto sendos recursos de casación los condenados.

1. RECURSO DEL ACUSADO Cesar.

La representación de este acusado ha formulado cinco motivos de casación: uno por vulneración de precepto constitucional (el primero), otro por infracción de legalidad ordinaria (el segundo), uno también, por error de hecho (el tercero) y dos por quebrantamiento de forma (el cuarto y el quinto).

Por exigencias legales (v. arts. 901 bis a) y 901 bis b) LECrim.) y de método jurídico, examinaremos dichos motivos comenzando por el en que se denuncia vulneración de precepto constitucional, y, en su caso, a continuación, los motivos deducidos por quebrantamiento de forma, el error de hecho y, finalmente, la infracción de ley ordinaria.

El motivo primero, formulado al amparo del art. 5.4 LOPJ, afirma que "la sentencia que se combate funda el fallo condenatorio del recurrente, sin que sobre los elementos objetivos del delito que se reputa cometido, medie una actividad probatoria mínima y suficiente, ..". Se denuncia, en suma, la vulneración del derecho del recurrente a la presunción de inocencia, proclamado en el art. 24.2 de la Constitución. Alega la parte recurrente, en pro de este motivo, que "la acusación se sustenta esencialmente, y así se recoge en la sentencia combatida, en el testimonio de la víctima", y, para impugnar su validez probatoria, se dice que "entre las testificales practicadas han existido graves contradicciones y elementos que, aun quedando sueltos, pueden unirse para desacreditar el testimonio de la víctima", citando al efecto el testimonio vertido por el testigo Don. Manuel, de cuya versión "no debe dudarse con tanta claridad porque el mismo aporta datos que han quedado corroborados ..", de tal modo que "puede perfectamente ser una versión cercana a la realidad".

Según reiterada y consolidada jurisprudencia de este Tribunal, se vulnera el derecho a la presunción de inocencia cuando se condena a alguna persona sin que el Tribunal sentenciador haya dispuesto de una mínima actividad probatoria de cargo, practicada con las debidas garantías legales y constitucionales, y con suficiente entidad para acreditar el hecho de que se trate. Y, en este sentido, se ha dicho también que el testimonio de la víctima -incluso, cuando sea la única prueba de cargo- puede permitir al Juzgador -al que corresponde valorar en conciencia las pruebas (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.)- desvirtuar aquella obligada e inicial presunción, si aquél está corroborado por algún dato objetivo.

En el presente caso, el Tribunal de instancia -cumpliendo el deber de motivar las resoluciones judiciales (v. arts. 9.3 y 120.3 C.E.)- declara que "los hechos declarados probados resultan (...) de la declaración del perjudicado, corroborada por la prueba documental y testifical de los agentes actuantes, en especial del policía local núm. NUM000 que procedió a detener a los acusados a quienes había visto, más de dos horas después de producirse los hechos, cómo circulaban junto con el testigo Manuel, dato que desmiente la versión de éste y la dada por los acusados en el acto del plenario, donde niegan tener relación entre sí y que hubieran circulado los tres juntos como afirma el agente". El Tribunal "a quo", afirma tajantemente que no tiene duda alguna acerca de la realidad de lo acontecido, y pone de manifiesto que "la declaración del denunciante ha sido persistente a lo largo del procedimiento", y que la vienen a corroborar "los datos aportados en el informe de la Policía Judicial (...) y los que resultan del documento obrante al folio 146 de las actuaciones, de los que se desprende cuál fue la cronología de los hechos ..". En efecto, los hechos -según el denunciante- tuvieron lugar sobre las dos horas del día veintiuno de diciembre de dos mil uno, el resguardo del cajero automático acredita la hora en que se llevó a efecto la extracción del dinero (las dos horas y treinta y siete minutos), tras de lo cual se le deja en libertad, procediendo seguidamente aquél a denunciar los hechos, logrando la Policía detener a los acusados -"sobre las cinco horas"-, interviniéndoles, entre otros efectos, "diez mil pesetas a cada uno, el gorro de lana negro, una espada tipo florín, dos cuchillos de cocina, una navaja y un destornillador".

El Tribunal de instancia, por otra parte, subraya lo dicho por el Ministerio Fiscal, según el cual, "la versión de los acusados y del testigo Manuel en el plenario carece de credibilidad, ya que no se comprende cómo, si los hechos hubieran sucedido en la forma indicada por ellos, que podrían suponer una simple sustracción de diez mil pesetas constitutiva de falta de hurto, su versión no se hubiera manifestado hasta el acto del juicio, no obstante conocer la gravedad de las imputaciones que pesaban sobre ellos que, además, ha determinado la situación de prisión preventiva en la que han permanecido" (v. FJ 1º).

La declaración persistente del denunciante a lo largo del procedimiento, la cronología de los hechos -documentalmente acreditada- y los efectos intervenidos a los dos condenados -detenidos pocas horas después de la denuncia- y el testimonio de un policía local, que aporta datos complementarios de indudable interés, constituyen una prueba de cargo, regularmente obtenida y con entidad suficiente para poder desvirtuar la presunción de inocencia. No es posible, por todo lo dicho, apreciar la vulneración constitucional denunciada.

Procede, en conclusión, la desestimación de este motivo.

El cuarto motivo, por quebrantamiento de forma, al amparo del art. 850.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia haberse denegado a la defensa de este acusado la práctica de la prueba de careo, dispuesta en el art. 451 de dicha Ley, "ante las importantes contradicciones entre los testigos Sr. Pedro Enrique y Manuel".

Ante todo, debe recordarse que el careo constituye una diligencia procesal facultativa para el Juzgador (v. art. 451 LECrim.), y que, por ello, una jurisprudencia reiterada y consolidada de este Tribunal viene declarando que más que una diligencia de prueba propiamente dicha es un instrumento de verificación y contraste de la fiabilidad de otras pruebas, y por ello su denegación, en cuanto facultad del Tribunal de instancia, no resulta recurrible en casación; habiendo declarado el Tribunal Constitucional que la denegación de una diligencia de careo no vulnera el art. 24.2 de la Constitución (v. STC 55/1984); afirmándose, además, que la contradicción propia del plenario suple con ventaja la eventual práctica de la diligencia cuestionada (v., ad exemplum, STS de 18 de febrero de 1998).

Por lo dicho, al no poder apreciarse el quebrantamiento de forma que se denuncia, procede la desestimación de este motivo.

El quinto motivo de este recurso, con sede procesal en el art. 851.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia que en el relato de hechos probados de la sentencia impugnada "se aprecian expresiones técnico-jurídicas predeterminantes y evocadoras del fallo", señalando al efecto que, en el presente caso, se recoge la siguiente expresión: "lo que hace pensar en la existencia de un último acuerdo exculpatorio favorecido por la coincidencia de los tres en prisión"; afirmando seguidamente que ello "es presuponer una actitud de los acusados y el propio testigo tendente a distorsionar la realidad, cuando de la correlación de hechos posteriores y de las pruebas practicadas se deduce que ese testimonio no tiene por qué ser inveraz ...".

De modo evidente, el motivo carece de todo fundamento y no puede prosperar por la simple razón de que el vicio de la predeterminación -que es el que aquí se denuncia- es un vicio "in iudicando" que afecta al relato fáctico de la resolución judicial (v. art. 851.1º LECrim.), consistente en utilizar, para describir, los hechos que se declaren probados los mismos términos utilizados por el legislador para definir el tipo penal de que se trate, u otros propios de la técnica jurídica, asequibles únicamente a las personas versadas en Derecho, de tal modo que aquel relato quede desvirtuado, al sustituirse en él los hechos, que es lo que le es propio, por los conceptos jurídicos, que son propios de la fundamentación jurídica de la resolución judicial.

Fácilmente puede advertirse que, en el presente caso, la frase citada por la parte recurrente no forma parte del "factum", sino de los fundamentos jurídicos (v. FJ 1º), lo que justificaría sobradamente la desestimación de este motivo; pero, además, resulta que los términos utilizados por el Tribunal ni son los utilizados por el legislador para definir el tipo penal por el que han sido condenados los recurrentes, ni tampoco pueden calificarse de estrictamente técnicos y, por ende, comprensibles únicamente por los juristas. Se trata, en suma, de un juicio de valor del Tribunal sobre la falta de credibilidad de la versión de los hechos dada por los acusados y por un testigo, por las razones que el propio Tribunal expone en su sentencia.

Al no poder apreciarse el quebrantamiento de forma que aquí se denuncia, procede la desestimación de este motivo.

El tercero motivo, por el cauce procesal del art. 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se formula "por la equivocación del juzgador basado en documentos que obran en autos y no contradichos por otros elementos probatorios".

Dice la parte recurrente, en el desarrollo de este motivo, que "la alegación recogida en el motivo por infracción del principio presuntivo de inocencia podría extrapolarse a este apartado en cuanto que, la falta de prueba deriva esencialmente de la contradicción existente entre la declaración de testigo-víctima, a la cual se enzarza frente a la declaración del otro testigo Sr. Manuel, quien tanto en la instrucción donde ya compareció como en el plenario diluyó el testimonio incriminatorio".

El motivo, como fácilmente se advierte, carece de todo fundamento y no puede prosperar.

En realidad, no se cita documento alguno que fundamente la impugnación, ni, lógicamente, se concretan las declaraciones del mismo que se opongan a las de la resolución recurrida (v. art. 884.4º y 6º LECrim.). El recurrente se refiere únicamente a la contradicción de dos testimonios: el de la víctima -que tacha de falso- y el del Sr. Manuel -que considera veraz-. Es obvio que ambos testimonios, aunque documentados en la causa, no pueden ser considerados pruebas documentales a efectos casacionales. Se trata, lógicamente, de pruebas personales. Y, además, se trata de pruebas contradictorias (cada testigo sostiene una versión diferente). Resulta evidente que la parte recurrente no ha acreditado, en forma alguna, el error que denuncia en la apreciación de la prueba. Se trata, en definitiva, del renovado propósito de sustituir la valoración de las pruebas hecha por el Tribunal -que es al que corresponde tal función (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.)-, por la suya propia, parcial e interesada.

Por todo lo dicho, procede la desestimación de este motivo.

El segundo motivo, al amparo del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, denuncia infracción de ley, "por indebida aplicación de los arts. 237 y 242.1 y 2 y art. 163.1º del texto legal".

En definitiva, lo que la parte recurrente cuestiona en este motivo no es otra cosa que la relación concursal entre el delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, admitida por el Tribunal de instancia, "por cuanto que uno de los elementos esenciales en el delito de detención ilegal es el tiempo transcurrido para ejecutar los actos, y así en el presente supuesto ni por la duración del suceso (desde, según la propia víctima, no más de 10-15 minutos), ni por la mecánica comisiva (se le introdujo en el coche yendo a dos cajeros y posteriormente se le dejó en libertad), pueden ser calificados los hechos como constitutivos del delito postulado de detención ilegal del art. 163 del Código Penal". "Todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas lleva consigo una cierta limitación de la libertad ambulatoria del ofendido que durante la comisión del hecho no se le permite moverse del lugar o se le traslada a otro para obtener el lucro propio de esta clase de infracciones, pero cuando la duración de esa privación de libertad es excesiva concurre con el robo el delito de detención ilegal, ..", y, "en el caso presente, no nos hallamos ante tal exceso en la duración de la privación de libertad".

Debe reconocerse la razón que asiste al recurrente. En efecto, una jurisprudencia consolidada de esta Sala, de la que es claro exponente la sentencia de 17 de diciembre de 1997, mantiene la tesis defendida por la parte recurrente en pro de este motivo. Dícese en la resolución citada que "la figura de detención ilegal acompañando al robo, equivalente en lo esencial al antiguo delito complejo de robo con toma de rehenes, previsto y penado en el artículo 501.4º del CP de 1973, es inaplicable conforme a reiterada y pacífica jurisprudencia de esta Sala (por todas, SSTS de 9 de julio de 1986, 30 de septiembre de 1989, 3 de mayo de 1990, 21 de octubre de 1991, 1122/1993, de 18 de mayo, 1354/1993, de 4 de junio, 745/1994, de 7 de abril, 876/1995, de 10 de julio y 395/1996, de 9 de mayo) a aquellos supuestos de mínima duración temporal en los casos en que la detención ilegal se realiza durante el episodio central del hecho, es decir, mientras tiene lugar la actividad de aprehensión de la cosa mueble que ha de sustraerse, (...) (Por ejemplo, en los "traslados" de agresor y víctima hasta un cajero bancario) .." (v., en el mismo sentido, STS de 31 de marzo de 2003).

En el presente caso, no cabe la menor duda de que la privación de libertad de la víctima fue de mínima duración (el perjudicado la cifra en 5 ó 10 minutos -v. FJ 2º), tuvo lugar durante el episodio central del hecho enjuiciado -el apoderamiento del dinero de la víctima- y, precisamente, se corresponde con el traslado de ésta a un cajero automático, que, además, fue el indicado por la víctima (v. HP).

Por todo lo dicho, procede la estimación de este motivo, con la consecuencia de que únicamente deberá apreciarse la comisión de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal.

2. RECURSO DEL ACUSADO Pedro Antonio.

Por la representación de este acusado, se han formulado dos motivos de casación: el primero, por infracción de precepto constitucional, y, el segundo, por corriente infracción de ley.

El motivo primero, por el cauce del art. 849.1º LECrim., en relación con el art. 5.4º de la LOPJ, denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, previsto en el art. 24.2 de la Constitución; y, en él, se dice que el motivo "viene amparado sobre la base de la ausencia de actividad probatoria de cargo que sea susceptible de fundar la condena del recurrente, enervando esa verdad de inculpabilidad en la que el derecho a la presunción de inocencia, consiste".

En el desarrollo del motivo, la parte recurrente viene a reproducir sustancialmente los argumentos expuestos por la representación del otro recurrente en el motivo primero de su recurso. En definitiva, no se niega la existencia de pruebas de cargo, sino que se destaca la existencia de testimonios contradictorios, "lo que supone -según se dice- una falta de motivación fáctica en la que se analice y se sopese la prueba y a través de la cual la Sala de la Audiencia exteriorice su valoración", con la pretensión, en último término, de hacer valer la valoración interesada de esta parte frente a la imparcial y mejor fundada del Tribunal de instancia, que, como es bien sabido, es al que corresponde la delicada función de enjuiciar el caso, valorando las pruebas practicadas (v. art. 117.3 C.E. y art. 741 LECrim.).

Ya expusimos, al examinar el posible fundamento del primer motivo del otro recurso, la consistente motivación fáctica que el Tribunal "a quo" hace en el Fundamento de Derecho Primero de la sentencia combatida, y las razones por las que esta Sala estima que dicho Tribunal ha dispuesto de una prueba de cargo, obtenida con las debidas garantías legales y constitucionales y con entidad suficiente para poder enervar el derecho de los acusados a la presunción de inocencia, que inicialmente ha de reconocérseles.

Como quiera, pues, que las pruebas de cargo afectan por igual a los dos acusados y que las impugnaciones de éstos están fundamentadas en una argumentación similar, por las razones expuestas al examinar el posible fundamento del correlativo motivo del acusado Cesar, que se dan por reproducidas aquí, procede la desestimación del ahora estudiado.

El segundo motivo de este recurso, con sede en el art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, se ha formulado"al estimar que, dados los hechos que se declaran probados, se han infringido los arts. 237 y 242.1 y 2, y art. 163.1 del C.P.".

"Se concreta este motivo -dice la parte recurrente- en la compaginación que se hace por la Sala del precepto de robo con intimidación y del delito de detención ilegal, considerando que entre los mismos existe un concurso medial por la aplicación de lo dispuesto en el art. 77 del CP".

En el desarrollo del motivo, se reiteran, sustancialmente, los argumentos expuestos por el otro acusado en el segundo motivo de su recurso, al considerar improcedente la aplicación del art. 163 del Código Penal al presente caso, por cuanto el breve tiempo en que la víctima estuvo privado de libertad fue el necesario para cometer el delito de robo, por lo que éste absorbe la total significación antijurídica del comportamiento punible.

Por las razones expuestas en el correlativo motivo de casación del otro recurrente -que se dan por reproducidas aquí- procede la estimación de éste.

III.

Por las razones expuestas en los correspondientes Fundamentos de Derecho de la sentencia decisoria de estos recursos -que se dan por reproducidas aquí-, los hechos que se declaran probados son constitutivos, únicamente, de un delito de robo con intimidación y uso de armas de los artículos 237 y 242.1 y 2 del Código Penal, figura jurídica que absorbe la total antijuricidad de las conductas enjuiciadas.

En trance de concretar la pena que debe imponerse a los dos acusados, como autores penalmente responsables del citado delito, sin que se aprecie en sus conductas la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, al establecer el Código Penal para este delito la pena de prisión de dos a cinco años, que se impondrá en su mitad superior cuando -como ha sucedido en el presente caso- el delincuente hiciese uso de las armas que llevare (en el presente caso una navaja de filo puntiagudo), este Tribunal, teniendo en cuenta la indudable gravedad del hecho, el tiempo durante el cual la víctima estuvo privada de su libertad ambulatoria, la forma falaz utilizada para engañarle y la intervención en el hecho de dos personas (v. art. 66.1ª C. Penal), considera procedente imponer a cada uno de los acusados la pena de cuatro años de prisión.

Que condenamos a los acusados Pedro Antonio y Cesar, como autores responsables de un delito de robo, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de cuatro años, a cada uno. Y, al propio tiempo, les absolvemos libremente del delito de detención ilegal del que también venían acusados, declarando de oficio la mitad de las costas procesales.

En lo demás, confirmamos los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan o hayan sido desvirtuados por lo resuelto en ésta.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Luis-Román Puerta Luis Joaquín Giménez García Diego Ramos Gancedo

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Luis-Román Puerta Luis, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.