STS 364/1999, 4 de Marzo de 1999
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 364/1999 |
| Fecha | 04 Marzo 1999 |
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por el acusado Lázaro, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que le condenó por delito de robo con intimidación, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Pinzás de Miguel. I. ANTECEDENTES
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- El Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla incoó procedimiento abreviado con el nº 185 de 1.997 contra Lázaro, y una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, que con fecha 26 de enero de 1.998 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados: Primero.- Cuando sobre las 19,15 horas del día 29 de agosto de 1997 Carlase hallaba en las oficinas de la empresa Inmobiliaria Era, sitas en la calle Adolfo Rodríguez Jurado de esta capital, donde trabajaba, penetró en ellas el acusado Lázaro, cuyas circunstancias personales ya se han reseñado, quien sentándose en una silla junto a la mesa que aquélla ocupaba le preguntó por cómo amueblar su casa. Cuando Carlale dijo que aquéllo no era una tienda de muebles el acusado sacó una pistola de características no determinadas con la que la apuntó al tiempo que la conminaba a que entregara lo que de valor portase, logrando la entrega de dos mil pesetas. Cuando Lázaroreclamó a Carlala entrega de sus joyas, ésta reaccionó diciéndole que había gente en la puerta lo que hizo al acusado abandonar el local, si bien fue perseguido por el portero que acudió a los gritos de la asaltada. El citado portero logró dar alcance al acusado si bien éste pudo zafarse y huir perdiendo una bolsa de deportes que contenía un cuchillo, un pasamontañas azul, unas zapatillas de deportes y otras ropas. Segundo.- Lázarofue detenido el día 4 de septiembre, y desde entonces permanece privado provisionalmente de libertad por esta causa. El acusado ha sido ejecutoriamente condenado por numerosos delitos. Ha sido condenado por tres delitos de robo en sentencias que fueron firmes el 23 de marzo, 10 de junio, 15 del mismo mes y 12 de noviembre de 1.992, dictadas, respectivamente, por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Sevilla (ejecutoria 36/92: tres años de prisión menor), el Juzgado de lo Penal nº 11 (causa 132/92), de lo Penal nº 9 (causa 180/92) y de lo Penal nº 9 (causa 279/92), todos ellos de Sevilla, habiéndose apreciado en las primeras y las dos últimas la agravante de reincidencia. Fue también condenado por otros seis delitos de robo en sentencias que fueron firmes el 21 de enero, 25 de febrero, 16 de abril, 24 de mayo y 6 de septiembre de 1.993 y 17 de enero de 1.994, dictadas, respectivamente por el Juzgado de lo Penal nº 8 (causa 329/92), de lo Penal nº 5 (causa 319/92), de lo Penal nº 2 (causa 169/92), de lo Penal nº 4 (causa: 109/92: dos años, cuatro meses y un día), de lo Penal nº 4 (causa: 416/93: la misma pena de dos años, cuatro meses y un día), y de lo Penal nº 10 (causa: 458/93), todos ellos de Sevilla, habiéndose apreciado en cuatro de ellas la agravante de reincidencia.
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- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento : FALLAMOS: Condenamos a Lázarocomo autor penalmente responsable de un delito de robo intimidatorio ya definido a la pena de TRES AÑOS, SEIS MESES Y UN DIA DE PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas. Al mismo tiempo le condenamos a que, en pago de responsabilidades civiles, indemnice a Carlaen dos mil (2.000) pesetas por lo sustraido, debiendo estarse en ejecución de sentencia a lo dispuesto en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Firme esta sentencia, destrúyase la bolsa intervenida al acusado junto con todo su contenido. Reclámese del Juzgado de Instrucción la remisión de la pieza separada de responsabilidades pecuniarias debidamente concluida con arreglo a derecho. Declaramos de abono el tiempo que el condenado permanezca privado provisionalmente de libertad por razón de esta causa. A los solos efectos de que tengan conocimiento de su contenido, remítase a la víctima por correo certificado testimonio de esta sentencia.
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- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por el acusado Lázaro, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.
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- El recurso interpuesto por la representación del acusado Lázaro, lo basó en los sigueitnes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por infracción de principios constitucionales del art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978, por faltar prueba de cargo suficiente para enervar este principio constitucional.; Segundo.- Al amparo del art. 849.1º de la L.E.Cr. por la aplicación indebida por parte del Tribunal de instancia de la circunstancia 8ª del artículo 22 del Código Penal; Tercero.- Al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J. por infracción de principios constitucionales del art. 24.2 de la Constitución Española de 1.978.
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- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, apoyó su segundo motivo, impugnando el resto, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.
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- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 1 de marzo de 1.999.
La Audiencia Provincial de Sevilla (Sección Séptima) condenó al acusado como autor de un delito de robo con intimidación, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años, seis meses y un día de prisión.
El primer motivo de casación de los formulados por el recurrente que abordaremos, es aquél que, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., denuncia la vulneración del art. 24.2 de la Constitución "por faltar prueba de cargo suficiente para enervar este principio constitucional" que, aun cuando no se especifica, se refiere sin duda al de presunción de inocencia.
Todo el motivo gira en torno a la identificación del acusado como la persona que ejecutó los actos que se declaran probados en el "factum" de la sentencia, y a este respecto, la alegación nuclear del recurrente consiste en negar la validez como prueba de cargo del reconocimiento fotográfico en sede policial y de la rueda de identificación practicada por la Policía; sobre esta premisa sostiene que tampoco "en el plenario no existe prueba de cargo", por lo que, a su juicio, "se ha conculcado la presunción de inocencia al existir un auténtico vacío probatorio".
Examinadas las actuaciones en el ejercicio de la facultad que a esta Sala Segunda le otorga el art. 899 de la Norma Procesal se advierte que en el presente caso se efectuó una identificación fotográfica del acusado por la víctima de los hechos, tras serle exhibida a ésta ocho fotografías en la Comisaría de Policía, tal y como consta en "acta de Reconocimiento Fotográfico" obrante al folio 16 y que aparece firmada por el Instructor y Secretario del Atestado y por la testigo. Esta diligencia policial permitió el inicio de la investigación y la posterior detención del acusado. Al folio 17, obra "acta de Reconocimiento" en rueda, practicado el día siguiente en los locales del Grupo de Atracos de la Policía Judicial, "en presencia del Letrado Don Fernando Retamar Parra, designado de oficio", en la que la denunciante y víctima de los hechos "reconoce sin ningún género de dudas" al acusado como el autor de aquéllos, firmando la mencionada Acta los intervinientes, entre ellos el Letrado y la testigo. Al folio 36 consta la declaración prestada por esta última ante el Juez de Instrucción en la que, tras ratificar la declaración prestada ante la Policía, manifiesta "que reconoció al acusado como el autor de los hechos sin ningún género de dudas en reconocimiento fotográfico y en rueda de presos que se hicieron ante la Policía".
Cuando se trata de algo tan trascendente en el proceso penal como la identificación del autor del hecho delictivo, la Constitución, a través del derecho a un proceso con todas las garantías, y de la proscripción de la indefensión, requiere que tan decisiva operación se desarrolle con toda prudencia y seguridad que eviten el error o la arbitrariedad. Por ello mismo, el reconocimiento fotográfico en sede policial, no pasa de ser una técnica de investigación, tan habitual como elemental, de imprescindible empleo en todos los casos en que se desconoce la identidad del autor del hecho punible, y que esta Sala Segunda ha autorizado como medio legítimo de iniciar esa identificación, siempre que no se haya partido de una sola fotografía (SS.T.S. de 10 de julio de 1.992, 23 de enero de 1.995, 19 de febrero de 1.997, 7 de marzo de 1.997; y, S.T.C. de 6 de febrero de 1.995, etc..).
El reconocimiento en rueda es una diligencia policial o judicial que normalmente es la consecuencia natural del previo reconocimiento fotográfico, y ha sido definido como un medio de identificación no exclusivo ni excluyente dirigido a la nominación y concreción de la persona supuestamente responsable del hecho criminal investigado cuando se ofrezcan dudas al respecto (SS. de 14 de junio de 1.994, 7 de marzo de 1.997, entre otras muchas). En todo caso, la doctrina de esta Sala, siguiendo las pautas establecidas por el Tribunal Constitucional (véanse SS.T.C. de 14 de abril de 1.992 y 25 de septiembre de 1.996, entre otras muchas), ha consolidado el criterio de que el reconocimiento en el Atestado policial, con rueda o sin rueda, carece por sí mismo de validez como medio de prueba para desvirtuar la presunción de inocencia si no acude el identificador al plenairo para declarar como testigo (SS.T.S. de 22 de abril de 1.994, 30 de junio de 1.994, 11 y 28 de marzo de 1.998, etc.), porque ni siquiera el reconocimiento en rueda practicado por el Juez de Instrucción con todos los requisitos procesales previstos en los artículos 368 y siguientes de la L.E.Cr., constituye prueba de cargo anticipada o preconstituida, a salvo, claro, de la imposibilidad de que los testigos asistan al Juicio Oral (SS.T.C. de 24 de octubre de 1.994, 3 de julio de 1.995, y la ya citada de 25 de septiembre de 1.996, entre otras; y S.T.S. de 12 de mayo de 1.998).
Pues bien, lo cierto es que la víctima del hecho delictivo compareció como testigo al acto del Juicio Oral y en presencia del Tribunal y con todas las garantías de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad ratificó tanto el reconocimiento fotográfico como el efectuado en rueda que tuvieron lugar en sede policial. Así consta en el Acta (folios 17 a 21 del rollo de Sala), en la que se recoge el relato del suceso por la testigo-víctima y en el que se refiere al autor de los hechos como "el Acusado", y manifestando que "en el reconocimiento en rueda se ratifica, aunque el Acusado no llevaba bigote ni barba", (folio 19), en alusión al bigote que en el Juicio Oral lucía el acusado presente, quien, a preguntas de la Sala declaró que "antes no tenía bigote". Pero es que, además, la testigo precisó al Tribunal que al autor del hecho "le faltaba un diente o una muela y era un poco bizco" (folio 20), lo que fue confirmado en el momento por la propia Sala tras acordar de oficio "examinar al acusado de cerca, ... observando que le falta un diente, tiene los ojos notoriamente descentrados..." todo ello sin oposición del Mº Fiscal y la defensa que también examinan al acusado (folio 22).
Ha existido, por lo tanto, prueba de cargo suficiente y practicada con todas las garantías, para enervar el derecho a la presunción de inocencia. Y esta aseveración bastaría para rechazar los reproches del recurrente al reconocimiento en rueda que tuvo lugar en la Comisaría de Policía porque, aunque fueran ciertas y asumibles las irregularidades que se aducen, éstas limitarían su alcance a devaluar la eficacia probatoria de la repetida rueda de reconocimiento si se hubiese de utilizar dicha diligencia -practicada a presencia de Letrado- como prueba de cargo en sí misma, pero no puede determinar la infracción de la presunción de inocencia cuando, como hemos dicho, el reconocimiento del acusado ha tenido también lugar en el acto del Juicio Oral, lo que constituye la genuina prueba de cargo que desvirtúa el referido derecho (STS de 20 de octubre de 1.998). En todo caso, debe significarse, de un lado, que esa diligencia de identificación efectuada en sede policial no es en absoluto ilegítima como pretende el recurrente, desde el momento en que está prevista su práctica en el art. 520.2 c), y 520.4 L.E.Cr., de los que se desprende que la rueda de reconocimiento puede hacerse "por los funcionarios bajo cuya custodia se encuentre el detenido", lo que no significa, como ha quedado dicho, que su valor como prueba de cargo no precise de la ratificación en el plenario. Igualmente carece de mayor relevancia la crítica a la diferencia de las circunstancias exteriores de los componentes de la rueda respecto al acusado, puesto que dichas diferencias no son de ningún modo significativas a la vista de la fotografía que obra en autos (folio 74), ni permiten inferir que las inevitables desemejanzas físicas entre unos y otros, hubieran predeterminado la identificación efectuada por la víctima del hecho "sin ningún género de dudas" del acusado. En todo caso "el tema de las parecidas circunstancias con la persona a reconocer es de lo más subjetivo, y de atender a las exigencias de la recurrente, pondría en manos de la defensa este medio, que nunca se realizaría, al no encontrar, a su juicio, el parecido o semejanza entre las personas conformadoras de la rueda" (STS de 28 de noviembre de 1.997). Por último, el que en dicha diligencia policial hubiera intervenido un letrado de oficio, y en la declaración del acusado ante el Juez de Instrucción, practicada el mismo día, otro distinto, carece de toda trascendencia, toda vez que en todo momento el acusado gozó del derecho a la defensa desde su detención, resultando de todo punto inocuo el hecho de que por parte del Colegio de Abogados o por quien fuere, se hubiera producido alguna descoordinación en la determinación del Letrado de oficio que hubiera de asistir al detenido, que fue lo demandado por éste.
Este primer motivo debe ser desestimado.
No mejor suerte debe correr el que, al amparo del art. 5.4 L.O.P.J., denuncia que el Tribunal de instancia omite en la fundamentación jurídica de la sentencia "toda referencia" a la coartada ofrecida por el acusado, según la cual éste había permanecido detenido en otras dependencias policiales entre las 16'00 y las 18'30 horas del día en que ocurrieron los hechos, omisión que, según el recurrente "infringe el principio constitucional de presunción de inocencia".
La invocación al derecho fundamental mencionado no consigue ocultar que lo que realmente pretende la parte recurrente es revisar la valoración de la prueba efectuada por el Tribunal a quo, y así aparece en toda su evidencia al examinar el desarrollo del motivo en el que el impugnante se dedica a hacer una interpretación subjetiva e interesada de la prueba, otorgando preeminencia a la prueba de descargo ofrecida por el acusado sobre las pruebas incriminatorias concurrentes, con manifiesto y grave olvido de que ni al recurrente ni a esta Sala de casación le está permitida esa función valorativa que, como se ha dicho en infinidad de ocasiones, corresponde privativa y excluyentemente al juzgador de instancia, de tal manera que en este trance casacional la tarea de este Tribunal Supremo se reduce a la comprobación de que en la instancia se haya practicado prueba de cargo suficiente con todas las garantías constitucionales y procedimentales y, una vez constatados estos extremos, como así sucede en el caso presente, declarar que el derecho fundamental no ha sido quebrantado, pero sin que nos sea permitido fiscalizar la valoración de la prueba, que el art. 120 C.E. y 741 L.E.Cr. residencia exclusivamente en el Tribunal a quo.
Sobre lo dicho, significar que no se ajusta a la realidad la aseveración del recurrente de que la sentencia de la Audiencia haya omitido toda referencia a la exculpación ofrecida por el acusado, remitiéndonos en este punto a las consideraciones que se contienen en el Fundamento de Derecho Segundo de aquélla acerca de esta cuestión.
El motivo debe ser desestimado.
Al amparo del art. 849.1º L.E.Cr. se censura la indebida aplicación de la agravante de reincidencia del art. 22.8º C.P.
Alega el recurrente que los hechos enjuiciados tuvieron lugar el 29 de agosto de 1.997, y la última sentencia por la que aparece condenado el acusado alcanzó firmeza el 17 de enero de 1.994, tratándose de un delito de robo por la que se le impuso la pena de dos años, cuatro meses y un día de prisión menor, y sin que en la sentencia recurrida se deje constancia de que fuera declarado reincidente. Tampoco constan las fechas de extinción de las condenas impuestas con anterioridad.
La ausencia de los datos necesarios para determinar si los antecedentes penales del acusado hubieran podido estar cancelados al momento de la comisión del nuevo delito (fecha de cumplimiento de las penas, fecha de acaecimiento de los hechos, abono de prisión preventiva, remisión condicional y plazo de suspensión, etc...) no permite interpretar esas omisiones en perjuicio del reo (SS.T.S. de 19 y 28 de mayo de 1.993, y 17 de enero de 1.997, por ejemplo), sino a favor del mismo, sin que a esta Sala de Casación le sea dado acudir a examinar la causa al amparo del art. 899 de la Ley Procesal, "pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia" (SS.T.S. de 3 de julio de 1.991, 1 de octubre y 28 de noviembre de 1.992, entre otras).
Por ello mismo, el Fiscal apoya este motivo, argumentando que, siendo la sentencia de 17 de enero de 1.994 la única con relevancia a efectos de reincidencia, "no resulta imposible (ni ilógico) que con el posible abono de la prisión preventiva sufrida, y la redención de penas por el Trabajo, se hubiese podido producir la extinción de la condena con anterioridad al 29 de agosto de 1.997. De ser así, se habría cumplido con exceso el plazo de tes años fijado en el art. 136 C.P. para entender cancelado el referido antecedente".
Hacemos nuestro este razonamiento, que es acorde con la doctrina de esta Sala, y en consecuencia, estimamos el motivo, debiendo ser anulada la sentencia de instancia en este particular y dictarse otra en la que no se aprecie la concurrencia de la agravante de reincidencia indebidamente aplicada por el Tribunal a quo. III.
FALLO
QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACION por infracción de ley, con estimación de su cuarto motivo, desestimando el resto, interpuesto por el acusado Lázaro; y en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, de fecha 26 de enero de 1.998 en causa seguida contra el mismo por delito der robo con intimidación. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y comuníquese esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
SEGUNDA SENTENCIA
En la Villa de Madrid, a cuatro de Marzo de mil novecientos noventa y nueve.
En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 11 de Sevilla, con el nº 185 de 1.997, y seguida ante la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, por delito de robo con intimidación contra el acusado Lázaro, con D.N.I. número NUM000, nacido el día 2 de abril de 1.963, de 34 años de edad en la fecha de la sentencia de instancia, hijo de Gabriely de Gabriela, natural y vecino de Sevilla, con antecedentes, de insolvencia no declarada, en prisión provisional por esta casua, y en cuya causa se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 26 de enero de 1.998, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES
Procede dar por reproducidos e incorporados al presente, los hechos probados de la sentencia de instancia dictada por la Audiencia Provincial de Sevilla, Sección Séptima, y que, a su vez, consta transcrita en la sentencia primera de esta Sala.
Asimismo, se tendrán en cuenta los demás antecedentes de hecho de la sentencia referida y la pronunciada por este Tribunal.
Se aceptan todos menos el Tercero, que será el siguiente: "No concurren ni son de apreciar circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal". III.
Condenamos a Lázarocomo autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación ya definido a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas.
Manteniéndose los restantes pronunciamientos de la sentencia de instancia no afectados por la presente.
Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos
PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Diego Ramos Gancedo, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.
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ATS 2071/2009, 24 de Septiembre de 2009
...criterio reiterado de esta Sala, el partir de la fecha de la sentencia firme por ser la opción más favorable al reo (SSTS 1352/98, 11-11; 364/99, 4-3; 632/04, 13-5; 92/05, 31-1, etc). Por tanto, aplicando este criterio, el día 23 marzo 2008, fecha de los presentes hechos, el acusado no tení......
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...del hecho punible, y que la jurisprudencia ha autorizado como medio legítimo de iniciar esa identificación (ver, por todas, la STS de 4 de marzo de 1999, respecto al reconocimiento fotográfico). El reconocimiento en rueda realizado con posterioridad, en el la persona que ha de identificar a......
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