STS 1163/2006, 16 de Noviembre de 2006

Ponente:JOAQUIN DELGADO GARCIA
Número de Recurso:10321/2006
Procedimiento:PENAL - APELACION PROCEDIMIENTO ABREVIADO
Número de Resolución:1163/2006
Fecha de Resolución:16 de Noviembre de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. CARÁCTER SUBSIDIARIO DE ESTA MEDIDA DE INVESTIGACIÓN. Se desarrolló juicio por delito contra la salud pública. Sólo cabe acudir a esta clase de procedimientos de averiguación de datos cuando no hay posibilidad de continuar en tal investigación por otros sistemas menos lesivos para los derechos fundamentales de la persona, eje alrededor del cual ha de girar toda la organización democrática de un país. En primera instancia se condena a los imputados. Se desestima el recurso de casación.

 
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CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Noviembre de dos mil seis.

En los recursos de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional, que ante este tribunal penden, interpuestos por los acusados SR. Jose Francisco, representado por la procuradora Sra. Garnica Montoro y D. Carlos Ramón, representado por la procuradora Sra. Montes Agustí, contra la sentencia dictada el 19 de diciembre de 2005 por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, que entre otros pronunciamientos les condenó por un delito contra la salud pública, los componentes de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, que al margen se expresan, se han constituido para su deliberación y fallo. Ha sido parte el Ministerio Fiscal y ponente D. Joaquín Delgado García.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 2 de Barbate incoó Diligencias Previas con el nº 899/03 contra,

    1. Carlos Ramón, Don. Jose Francisco, Juan Antonio D. Pedro Francisco, D. Marco Antonio, D. Agustín, D. Alvaro, Blas, D. Cosme, D. Enrique, D. Federico, D. Franco, D. Hugo, D. Isidro, Dª Consuelo, Dª Elvira y Dª Estíbaliz que, una vez concluso, remitió a la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz que, con fecha diecinueve de diciembre de dos mil cinco, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    "Probado, y así se declara, que: Sobre las 8:15 horas del día 20 de enero de 2004, los imputados, Carlos Ramón, ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública a una pena de 3 años y 6 meses de prisión, por sentencia que quedó firme el día 24-05-2001, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz, y Pedro Francisco, sin antecedentes penales, puestos previamente de común acuerdo, embarcaron, desde el muelle del Puerto Pesquero de Barbate, en la embarcación del tipo recreativo, con matrícula .... ZB-....-....-...., de nombre "Capricornio" y propiedad de Mariana, y se dirigieron a un punto del estrecho de Gibraltar que no ha podido ser determinado, donde personas no identificadas de nacionalidad marroquí, con quienes aquéllos se habían concertado previamente, les hicieron entrega, desde otra embarcación, de 14 paquetes que contenían una sustancia vegetal que, en definitiva y tras su análisis, resultó ser hachís, en cantidad de 208,908 kg., con un porcentaje de principio activo del 14,5 % y un valor aproximado en el mercado de 255.740 euros.

    Sobre las 17:30 horas del mismo día, los imputados regresaron con la embarcación al Puerto de Barbate, donde efectivos de la Guardia Civil procedieron a intervenir aquélla, e incautar la sustancia estupefaciente y a detener a Carlos Ramón, dándose a la fuga Pedro Francisco, el cual fue detenido en fechas posteriores.

    El citado alijo fue organizado, en unión de los traficantes marroquíes, por los imputados Juan Antonio y Jose Francisco .

    En la noche del 4 al 5 de abril de 2004, los imputados, Juan Antonio y Jose Francisco, en unión de los también imputados, Marco Antonio y Agustín, planificaron y llevaron a cabo un nuevo desembarco de hachís desde Marruecos a las costas de Barbate, el cual, no obstante, fue interceptado por una patrulla de la Guardia Civil, que se incautó de 43 fardos que contenían una sustancia vegetal que resultó ser hachís, arrojando un peso de 1.384,219 Kg., un porcentaje de principio activo del 12% y un valor aproximado en el mercado de 1.862.864 euros. Colaboraron con los anteriormente mencionados, situándose en las inmediaciones del lugar donde iba a producirse el desembarco para alertar a los alijadores de la posible presencia de miembros de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, las hermanas Consuelo y Elvira .

    El día 8 de abril de 2004, los imputados Juan Antonio, Jose Francisco y Marco Antonio, planificaron y llevaron a cabo un nuevo desembarco de hachís en las costas de Barbate. Así, el día 26.03.2004, Juan Antonio, acompañado de Alvaro, transportó en un barco de línea desde Tarifa hasta Marruecos, la moto acuática marca Yamaha, modelo Wave Runner 1200, matrícula ....-ZI-....-...., propiedad de Marco Antonio

    , la cual era remolcada por el vehículo tipo turismo, marca BMW, modelo 318, matrícula ....-VMT, propiedad del propio Juan Antonio .

    El citado día 08-04-2004, los imputados Alvaro y Blas, transportaron en la referida moto acuática, desde las costas de Marruecos a las de España, cuatro fardos que contenían hachís, en cantidad de 80 kg., con un porcentaje de principio activo del 9,9% y un valor aproximado en el mercado de 102.000 euros, que se iban a destinar a su distribución entre terceras personas.

    El día 13 de mayo de 2004, los imputados Juan Antonio y Cosme, planificaron y llevaron a cabo un nuevo desembarco de hachís por las costas de Barbate. Así, sobre las 12:30 horas del citado día, Enrique, puesto previamente de común acuerdo con los anteriormente citados, se embarcó, en la zona de la depuradora de Barbate en la moto acuática marca Bombardier, modelo RX SFA 400, matrícula .... BK-....-...., propiedad del también imputado Franco, y se dirigió a las costas de Marruecos, donde personas de esta nacionalidad que previamente se habían concertado con los organizadores citados al principio, le hicieron entrega de varios fardos que contenían una sustancia vegetal que, en definitiva y tras su análisis, resultó ser hachís, en cantidad de 128,549 kg, con un índice de pureza del 12% y un valor aproximado en el mercado de 148.060 euros. Tras recoger la mercancía ilícita, Enrique regresó a las costas españolas, llegando sobre las 16:45 horas a la playa del Botero, en el término municipal y partido judicial e Barbate, donde le esperaban dos motos de cuatro ruedas, preparadas para realizar el transporte del hachís desde la playa hasta el interior del pueblo. No obstante, ante la presencia policial, una de las motos hubo de tirar el hachís que transportaba, que fue recuperado por las Fuerzas de Seguridad, las cuales, no obstante, no pudieron interceptar el vehículo ni detener a sus ocupantes, cosa que sí hicieron con el otro vehículo, tratándose de una moto de cuatro ruedas marca Yamaha, modelo Twin Banshee 350 cc., matrícula U- ....-VPW, que figura a nombre de Ángel Jesús, la cual transportaba el resto del hachís y era ocupada por otros dos imputados, que fueron detenidos en el acto: Franco y Federico .

    Asimismo, en la misma operación fue detenido el conductor de la moto de agua ( .... BK-....-.... ) que transportó el hachís desde las costas marroquíes a las españolas, Enrique, e intervenida ésta y la moto de cuatro ruedas marca Yamaha, matrícula U- ....-VPW, por haber sido utilizadas en el ilícito tráfico.

    Hugo, guardaba en el interior de su domicilio, situado en el conocido como "Pago Rancho Grande", nº 17, de Barbate, el hachís procedente de un alijo que se había llevado a cabo los días precedentes al 21 de mayo de 2004. Así, por Auto de esa misma fecha, se autorizó la entrada y registro en dicho domicilio, efectuándose ésta el mismo día y encontrándose 21 fardos de arpillera que contenían en su interior una sustancia vegetal que, en definitiva y tras su análisis, resultó ser hachís, arrojando un peso de 550 Kg., um porcentaje de principio activo del 13.8% y un valor aproximado en el mercado de 740.300 euros, y que el imputado pensaba destinar al tráfico ilícito.

    Los imputados, Juan Antonio y Jose Francisco, formaban parte de una organización afincada en las costas de Barbate y en Marruecos, dedicada a la introducción de hachís en España, contando con la infraestructura necesaria para ello, con contactos estables en nuestro país vecino y valiéndose de diversas personas de la zona de Barbate para la ejecución de sus operaciones delictivas, actuando ambos como jefes o cabecillas de la citada organización en España."

  2. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    "Que debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública ya definido:

    - A cada uno de los acusados Juan Antonio y Jose Francisco a la pena de seis años y nueve meses de prisión y multa de 2.368.604 euros.

    - A Carlos Ramón, en quien además concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia a la pena de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 255.740 #.

    - A Marco Antonio a la pena de 4 años y 2 meses de prisión y multa de 1.964.864 #. - A Franco, la pena de 4 años y 2 meses de prisión y multa de 148.060 #.

    - A Pedro Francisco, la pena de 3 años y 8 meses de prisión y multa de 255.740 #, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

    - A Agustín, la pena de 3 años y 8 meses de prisión y multa de 1.862.864 #, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

    - A cada uno de los acusados: Alvaro y Blas, la pena de 3 años y 8 meses de prisión y multa de 102.000 #, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

    - A cada uno de los acusados: Cosme, Enrique y Federico, la pena de 3 años y 8 meses de prisión, y multa de 148.060 #, con 15 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

    - A Hugo, la pena de 3 años y 8 meses de prisión y multa de 740.300 #, con 30 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

    Y como cómplices de un delito contra la salud pública ya definido

    - A cada uno de los acusados. Isidro, Consuelo, Elvira y Estíbaliz, la pena de 1 año y 11 meses de prisión, multa de 1.862.864 #, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y a todos a las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

    Todos los acusados, conjunta y solidariamente, deberán abonar las costas del proceso.

    Se acuerda el comiso de la droga y efectos intervenidos a la que se dará el destino legal.

    Acredítese en su caso, la insolvencia de los acusados.

    Abónese al cumplimiento de la pena privativa de libertad el tiempo en que los acusados hayan estado privados de libertad durante la tramitación de la causa.

    Notifíquese esta resolución a las partes y a los acusados personalmente, advirtiéndoles que la misma no es firme y que contra ella cabe recurso de casación en el plazo de cinco días, debiendo ser formalizado por medio de escrito autorizado por abogado y procurador."

  3. - Notificada la anterior sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de ley y de precepto constitucional por los acusados Don. Jose Francisco, D. Carlos Ramón

    , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  4. - El recurso interpuesto por la representación del acusado Don. Jose Francisco, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Infracción de ley, con base en el nº 1 del art. 849 LECr, vulneración del art. 24.2 y 14 de la CE, presunción de inocencia. Segundo.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, indebida aplicación art. 368 y 369.2 y 370.2 del CP . Tercero.- Infracción de ley, al amparo del art. 849.1 LECr, vulneración art. 18.3 CE (secreto de las comunicaciones). Cuarto.- Infracción art. 5.4 LOPJ y art. 24 CE (presunción de inocencia). Quinto.- Al amparo del art. 849.2 LECr error en la apreciación de la prueba.

  5. - El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Carlos Ramón, se basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACION: Primero.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr indebida aplicación art. 11.1 LOPJ infracción art. 18.3 CE (secreto de las comunicaciones). Segundo.-Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 LECr indebida aplicación art. 11.1 LOPJ infracción art.

    18.2 CE (inviolabilidad domicilio).

  6. - Instruidas las partes de los recursos interpuestos, el Ministerio Fiscal impugnó los motivos de ambos recursos, la sala los admitió a trámite y quedaron conclusos los autos para señalamiento sin celebración de vista pública cuando por turno correspondiera.

  7. - Hecho el correspondiente señalamiento se celebró la deliberación y votación el día 16 de noviembre del año 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Planteamiento. La sentencia recurrida, aparte de otros pronunciamientos ninguno absolutorio, condenó Don. Jose Francisco y a D. Carlos Ramón como autores de sendos delitos contra la salud pública en relación con varias operaciones de traída de hachís procedente de Marruecos por vía

marítima hasta la zona de Barbate (Cádiz).

Al primero, nacido en Ceuta en 1965, se le impusieron las penas de 6 años y 9 meses de prisión (el máximo de lo legalmente permitido) y multa de 2.368.604 euros, porque, en unión de Juan Antonio, nacido en Marruecos en 1972, también aquí condenado pero sin recurrir, formaba parte, en calidad de jefe o cabecilla, de una organización afincada en las costas de Barbate y en Marruecos. Se le aplicaron los arts. 368, 369, 3º y 6º (agravaciones por cantidad de notoria importancia y pertenencia a una organización) y 370 CP según la redacción anterior a la actual, dada por LO 15/2003 que entró en vigor el 1.10.2004, aplicable al caso al haber ocurrido los hechos ahora enjuiciados entre enero y mayo de 2004

Al segundo, nacido en Cádiz en 1968, se le sancionó con 4 años y 6 meses de prisión (también el máximo legalmente posible) y multa de 255.740 euros, por aplicación de los arts. 368 y 369.3º con la circunstancia agravante de reincidencia.

A todos ellos se les aplicó el último inciso del mencionado art. 368, por ser el hachís, derivado del cáñamo índico, una sustancia estupefaciente que no causan grave daño a la salud.

Ambos recurren en casación, por cinco motivos Jose Francisco y por dos Carlos Ramón .

Recurso de Jose Francisco

SEGUNDO

1. En el motivo 1º, al amparo del art. 849.1º LECr, se alega infracción de precepto constitucional concretamente los arts. 14 y 24.2, este último con relación al derecho a un proceso con todas las garantías.

Considera el recurrente que no le fue notificado en forma el auto de fecha 19.11.2004, por el que se acordó la continuación del trámite por lo dispuesto para la 2ª fase del procedimiento abreviado. Dice después que al letrado defensor del Sr. Jose Francisco le fueron notificadas todas cuantas actuaciones se fueron produciendo, dado lo dispuesto en el art. 768 LECr que confiere al abogado designado para la defensa habilitación legal para representar al imputado "no siendo necesaria la intervención de procurador hasta el trámite de apertura del juicio oral". Tal no se hizo, añade, respecto de ese auto de 19.11.2004.

Después -último párrafo de la página 4 del escrito de recurso- dice que "efectivamente, se ha podido saber de la existencia del auto de méritos, de la misma forma que se ha conocido de la realización de las actividades propias para practicar la notificación al interesado. Pero lo que no se podrá decir nunca es que consta en las actuaciones la notificación del auto de fecha 19.11.2004 a D. Jose Francisco .

Entendemos que, con esta forma de expresarse, la parte recurrente está reconociendo que, pese a la inexistencia de tal notificación, este defecto procesal no le produjo indefensión material alguna. Y ya conocemos la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional en virtud de la cual, para que estos vicios de procedimiento puedan tener una relevancia de orden constitucional, es precisa la concurrencia de la mencionada indefensión material, que no existe "incluso en el caso de un proceso seguido inaudita parte, cuando de las actuaciones se colija que el denunciante (se está refiriendo al denunciante en un recurso de amparo) no ha desplegado la diligencia apropiada en la defensa de sus derechos", añadiendo después la misma sentencia del TC 128/2005, citada en la sentencia recurrida -fundamento de derecho 3º-, que "si bien es cierto que los errores de los órganos judiciales no deben repercutir negativamente en la esfera del ciudadano, también lo es que a este le es exigible una mínima diligencia, de forma que los posibles efectos dañosos resultantes de una actuación incorrecta de aquellos carecen de relevancia desde la perspectiva del amparo constitucional cuando el error sea asimismo achacable a la negligencia de la parte". Y si esto nos dice el Tribunal Constitucional respecto de los procesos de amparo que ante este órgano se suscitan, lo mismo ha de decirse para los recursos de casación penal en que se alega infracción de algún derecho fundamental, sea este de orden sustantivo o procesal.

Por tanto, si la parte conoció la existencia de ese auto y las actividades propias para practicar la notificación al interesado, como nos dice expresamente en esa página 4 de su escrito de recurso, y nada hizo entonces al respecto, sino sólo dejar que avanzara el procedimiento, la falta de la mencionada notificación no puede alegarla después cuando ya se ha iniciado el juicio oral en la fase de las cuestiones previas o turno de intervenciones del art. 786.2 LECr.

  1. Todo lo que acabamos de decir es aplicable a la otra denuncia que se esgrime en tal escrito de recurso (pág. 6) con relación a la no designación de procurador cuando ya era necesaria, en el trámite del art. 784.1, para la formulación del escrito de defensa. Dice que se designaron dos procuradoras, Dª Eloisa y Dª Mª Ángeles (providencia de 22.3.2005 -folio 4572, tomo XVI-) no constando cuál de las dos era la que habría de representar Don. Jose Francisco, con todo lo cual, se alega, se vio privado este señor del trámite del traslado para la formulación del citado escrito de defensa.

    Ahora bien, cuando los autos se reciben en la Audiencia Provincial, se dictó providencia de 8.9.2005 (folios 3 y 4) en la que se decía que no constaba la existencia de ese escrito de defensa (calificación provisional) del Sr. Jose Francisco y se tenía a esta parte por opuesta (art. 784.1 párrafo 2º ) a la acusación contra ella formulada por el Ministerio Fiscal (folio 4557 y ss., tomo XVII), sin que aquella parte ( Jose Francisco ), tras habérsele notificado el 20.9.2005 esa providencia de 8.9.2005 a su nueva procuradora (folios 26 y 42), dijera nada que pudiera haber servido para subsanar esa omisión de su calificación provisional. Como bien dice la sentencia recurrida (último párrafo del fundamento de derecho 2º, pág. 11), en las fechas posteriores a tal notificación del 20.9.2005, bien pudo la defensa de Jose Francisco interesar en ese momento el traslado de todo lo actuado que a él le afectara y no conociera, interesando incluso la práctica de pruebas. Por el contrario, permaneció inactivo (algo más de mes y medio) hasta el día del juicio que comenzó el 7.11.2005 (folio 158), "lo que no puede sino interpretarse en el sentido de que quedaba instruido de todas las diligencias practicadas y que se aquietaba a tenerse por producidos respecto a él los efectos previstos en el art. 784.1 párrafo 2º", como podemos leer en la citada página 11.

    Existieron ciertamente defectos de forma en el procedimiento, pero estos no produjeron indefensión alguna habida cuenta de la actitud pasiva de la defensa del acusado Mohamed a la que acabamos de referirnos.

  2. Respecto de la notificación del auto de continuación del trámite de las actuaciones por las normas de la 2ª fase del procedimiento abreviado (auto de 19.11.2004, ya referido), la sentencia recurrida (pág. 9) nos dice que se hizo en la pieza de situación personal. Esta sala ha solicitado a la Audiencia Provincial la remisión de testimonio de tal pieza, y hemos podido comprobar que efectivamente allí consta la notificación de tal auto realizada por la agente judicial encargada del servicio común de notificaciones y embargos de Algeciras, diligencia de notificación que aparece con dos firmas que, según el texto de la misma, se corresponden con la funcionaria notificante y Don. Jose Francisco como notificado.

  3. En conclusión, no cabe conceder relevancia constitucional alguna a los vicios procesales aquí denunciados.

    Desestimamos este motivo 1º del recurso de Jose Francisco .

TERCERO

Pasamos ahora a tratar del motivo 3º de este mismo recurso (págs. 14 y ss.) que se acoge de nuevo al art. 849.1º para alegar violación del derecho al secreto de las comunicaciones del art. 18.3 con cita también del art. 120.3, ambos de la CE.

Comienza con un párrafo (pág. 14) que dice literalmente así: "De entrada, lo que esta parte viene en afirmar no se basa en que se ponga en duda el contenido de las grabaciones en tanto en cuanto se refieren a las realizadas por Jose Francisco, ya que, como tantos elementos inculpatorios a lo largo del juicio, han sido reconocidos por el interesado".

A continuación nos va comentando la existencia de una serie de defectos que, a su juicio, habrían de invalidar como medio de prueba el contenido de las conversaciones telefónicas que fueron intervenidas durante varios meses.

Contestamos en los términos siguientes:

  1. En primer lugar, hay que dejar claro que no nos encontramos ante unas medidas de intervenciones múltiples de diferentes teléfonos de carácter prospectivo, como pretende el recurrente, sino, al contrario, tenían por finalidad la investigación de hechos delictivos concretos, los relativos al tráfico de sustancias estupefacientes con personas cuya identificación se va haciendo a lo largo de todo el trámite y justificadas mediante indicios relativos a esos delitos contra la salud pública y a la participación en los mismos de los usuarios de los mencionados medios de comunicación.

    Como ocurre siempre en estos casos, lo más importante se refiere a la primera de tales intervenciones telefónicas acordadas por la autoridad judicial, que aparece documentada en los folios 1 y ss. de las diligencias previas, todo ello relacionado con el tráfico de hachís de Marruecos a nuestra península.

    Entendemos que la comunicación policial dirigida por la policía al juzgado en el caso presente, un atestado de 19 folios, nos ofrece una exposición detallada en la que se encuentran consignados los indicios que permiten fundamentar su solicitud de intervención de dos teléfonos concretos que usa el luego acusado y condenado D. Hugo, el suyo y el de su compañera sentimental, como son los siguientes:

    1. Los recientes viajes de este señor a Marruecos para reunirse con ciudadanos marroquíes;

    2. Tratarse de un mero trabajador con varios periodos de desempleo con relación a las empresas que se relacionan en los folios 3 y 4, pese a lo cual no le ha faltado dinero para adquirir un coche Jeep, dos ciclomotores y una motocicleta, así como un piso, un chalet y dos pisos más en construcción (folios 4 y 5);

    3. Relaciones de Isidro con un determinado restaurante muy frecuentado por narcotraficantes;

    4. Relación con personas conocidas por dedicarse al tráfico de drogas;

    5. Las particulares medidas de seguridad adoptadas cuando iba con su coche, al objeto de verificar si era o no seguido por algún vehículo, como se pone de relieve con lo que se hace constar al folio 7.

    Luego, a los folios 20 a 25, aparece un minucioso auto de 22.9.2003 en el que, con una motivación adecuada que no es necesario precisar aquí, se acuerda la incoación de diligencias previas, la intervención, control, escucha, observación y grabación por un mes de los dos teléfonos móviles referidos, con la finalidad de investigar sobre un delito contra la salud pública, así como el secreto de las actuaciones por tiempo de un mes.

    Después se procede a una larga serie de nuevas intervenciones, prórrogas y ceses, como denuncia el recurrente, que las reputa excesivas, y como las va relacionando la sentencia recurrida en su fundamento de derecho 3º, donde nos hace una minuciosa exposición de todos los sucesivos trámites, con daciones periódicas de cuenta, verbalmente y por escrito, por parte de la policía al juzgado, con aportación de las cintas originales grabadas en los correspondientes trabajos de audición.

    Conviene añadir aquí que cada una de estas nuevas intervenciones o prórrogas tuvieron su justificación en las respectivas comunicaciones y documentación adjunta remitidos para cada caso por la policía, donde, aparte de las cintas originales grabadas, se concretaba lo que al respecto revelaba la necesidad de seguir la investigación con tales prórrogas o nuevas intervenciones.

    La secretaria del juzgado comprobó repetidamente la coincidencia de las cintas con las respectivas transcripciones mecanográficas también aportadas por la policía.

    Todo ello aparece en las páginas 11 a 17 que conforman el mencionado fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida, lo que pone de manifiesto un detallado y loable trabajo por parte de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz autora de la mencionada resolución.

    No hubo, pues, una prospección para averiguar posibles delitos sin concretar, sino una solicitud policial, acuerdo judicial y tramitación ulterior para investigar unas concretas actividades delictivas relativas al tráfico de drogas.

  2. Conocido es el carácter subsidiario de esta particular medida de investigación criminal dada su especial injerencia en el ámbito de la intimidad del investigado y de quienes con él conversan por teléfono. Sólo cabe acudir a esta clase de procedimientos de averiguación de datos cuando no hay posibilidad de continuar en tal investigación por otros sistemas menos lesivos para los derechos fundamentales de la persona, eje alrededor del cual ha de girar toda la organización democrática de un país.

    En el caso presente, tal necesidad aparece razonada en el atestado inicial -folio 7- en la circunstancia de que en los ambientes en que se mueven los traficantes con estupefacientes todo el mundo es conocido entre sí corriendo el riesgo de ser detectados los agentes de policía que pudieran intentar escuchar el contenido de lo hablado entre ellos.

    En ese atestado inicial queda de manifiesto la existencia de unas investigaciones previas que detectaron al citado Sr. Hugo, que llegaron a un punto en que, para conocer las personas implicadas y las operaciones ilícitas a realizar se hace imprescindible acudir a la interpretación de las conversaciones telefónicas, dado que este medio es el habitualmente usado para tratar de esta clase de negocios.

  3. Se queja el recurrente en este motivo 1º de la desproporción de estas medidas de intervenciones telefónicas por su excesiva duración en el tiempo y el número de aparatos interceptados, así como de sus prórrogas.

    Contestamos poniendo de relieve simplemente el resultado final: 17 personas acusadas, todas ellas condenadas y la mayoría con confesión de su participación en los hechos delictivos, concretamente 14, ante la contundencia de las pruebas recopiladas. 4º. En la página 17 del escrito de recurso alega el recurrente la falta del necesario control judicial que debe existir siempre en relación con la actuación de la policía. No basta, ciertamente, adoptar la resolución judicial que autorice esta particular medida de investigación. El juez tiene el deber de hacer el seguimiento preciso para que esa actuación de los correspondientes agentes sea lo menos lesiva posible para el derecho al secreto de las comunicaciones y para que se respeten los límites expresados en las resoluciones de autorización. Especial importancia tienen en este punto las periódicas daciones de cuenta que la policía ha de realizar al juzgado. Entendemos que estos controles existieron en el presente procedimiento. Y si hubo algún retraso de unos días en esa dación de cuenta, sólo hemos de decir que esos plazos no son esenciales, de modo que, si su cumplimiento no es observado con exactitud en alguna ocasión, tal no puede considerarse como una lesión del derecho fundamental del art. 18.3 que estamos examinando.

    Hemos de añadir aquí lo siguiente:

    1. Que el Juez de Instrucción no tiene obligación de escuchar las cintas grabadas que se van entregando al juzgado. Para autorizar prórrogas o nuevas intervenciones de otros teléfonos, le basta con examinar los oficios en los cuales la policía le dice el porqué de sus respectivas solicitudes.

    2. La transcripciones de las grabaciones pueden ser realizadas por la propia policía, lo que luego ha de

    controlar el secretario judicial para dar fe de su exactitud. Y quedando, en todo caso, las cintas grabadas a

    disposición de las partes para que puedan escucharlas y proponer la prueba correspondiente.

    En conclusión, entendemos que este derecho fundamental relativo al secreto de las comunicaciones telefónicas fue debidamente respetado en las presentes actuaciones, así como el deber de motivación exigido en el art. 120.3 CE en relación a los diferentes autos dictados al respecto en este proceso. Nos remitimos al fundamento de derecho 3º de la sentencia recurrida.

    Hemos de rechazar también este motivo 3º del recurso del Sr. Jose Francisco .

CUARTO

1. Ahora vamos a referirnos al motivo 4º, en el cual por el cauce del art. 5.4 LOPJ, se denuncia otra infracción de precepto constitucional, también del art. 24.2 CE, ahora en lo concerniente al derecho a la presunción de inocencia, si bien queda limitada esta denuncia a un extremo muy concreto: se dice que no hay prueba de cargo sobre los hechos de los cuales habría de deducirse la existencia de una organización o asociación que tuviera como finalidad difundir las sustancias estupefacientes. Se le consideró jefe o cabecilla al aquí recurrente y por eso, junto con otro de los 17 acusados, se le impusieron las penas, ya referidas, de 6 años y 9 meses de prisión y una multa de 2.368.604 euros.

  1. Según reiterada doctrina de esta sala, los hechos constitutivos de esta circunstancia de agravación específica de esta figura delictiva (6ª del art. 369 CP, ahora 2ª tras la LO 15/2003 ) son los siguientes:

    1. Pluralidad de personas que actúan unidas en esa finalidad delictiva del art. 368 : codelincuencia como elemento básico.

    2. Para distinguir esta agravación de la mera codelincuencia, se requiere una jerarquización con diferentes papeles encomendados a unos y a otros y alguna subordinación entre ellos, aunque, dado el carácter clandestino propio de la actuación de estos grupos, no haya prueba sobre la concreción de esa subordinación en determinadas personas, falta de concreción que impediría la aplicación de la superagravante del art. 370 (jefes, administradores o encargados), pero no esta del 369.6º.

    3. El mismo concepto de organización o asociación implica una cierta permanencia o voluntad de permanencia. Los adjetivos "transitorio" y "ocasional", utilizados en esta norma penal, nos obligan a conceder a este elemento una significación amplia. Desde luego, una codelincuencia en un solo hecho delictivo, y realizada en unas circunstancias que no revelaran la voluntad de continuación en otras actividades criminales de la misma clase, no encajaría en esta agravación específica. Esa permanencia ordinariamente queda de manifiesto por la clase de medios utilizados para delinquir.

    4. Por último, es necesario que el sujeto a quien se pretende aplicar este art. 369.6º forme parte de esa organización o asociación, que se aplica sólo al que perteneciere a ella, no a quien prestara una mera colaboración ocasional. En este sentido se ha pronunciado nuestra sentencia de 31.10.2003.

    Véanse la sentencia últimamente mencionada y también, entre otras muchas, las de 28.11.2002,

    23.1.2003, 28.3.2003, 5.5.2003 y 31.10.2003.

  2. En el caso presente, de los 17 condenados sólo se apreció este nº 6º del art. 369 a dos de ellos, Juan Antonio que no recurrió y Jose Francisco que sí lo hizo, con aplicación para todos los 17 de la ley penal vigente antes de la LO 15/2003 (entró en vigor el 1.10.2004), pues los hechos ocurrieron entre el 20.1 y el 21.5.2004.

    Entendemos que concurrieron en ellos dos todos los elementos referidos y que tal quedó debidamente acreditado conforme se deduce de lo razonado en la sentencia recurrida (págs. 19 a 22 -fundamento de derecho 4º-), fundamentalmente por el contenido de las conversaciones en las que participaron Jose Francisco y Juan Antonio, o alguno de estos, recogidas con detalles en las páginas que acabamos de citar:

    1. La pluralidad de personas no ofrece duda: basta ver que fueron en total 17 los condenados en cinco operaciones diferentes.

    2. La jerarquía aparece claramente establecida, con las personas de Juan Antonio y Jose Francisco dando órdenes y recibiendo explicaciones o daciones de cuenta de los otros también condenados, lo que se deduce también del contenido de esas conversaciones telefónicas recogidas en las mencionadas páginas 19 a 22, que no consideramos necesario reproducir aquí. Recordamos que en la página 14 del escrito de recurso, al propio Sr. Jose Francisco dijo no poner en duda el contenido de las grabaciones en cuanto se refieren a las realizadas por él mismo.

    1. La mencionada permanencia queda de relieve por la pluralidad de actos en que, con unos u otros colaboradores, actuaron Juan Antonio o Jose Francisco o los dos unidos.

    2. Tampoco cabe dudar acerca de la pertenencia de dicho Jose Francisco a tal organización o asociación para delinquir, conforme a lo dicho.

  3. Pero no sólo hay prueba de que tal organización existió y de que Jose Francisco formó parte de ella, sino también de que lo hizo a título de cabecilla, como expresivamente se afirma en el párrafo último del relato de hechos probados de la sentencia recurrida, y como se deduce asimismo del mencionado contenido de esas conversaciones telefónicas en las que, ya lo hemos dicho, Juan Antonio o Jose Francisco dan órdenes o reciben explicaciones o daciones de cuenta de sus subordinados. En este sentido, y en tantos otros, es ejemplar la minuciosidad con que se expresa la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz en el texto de la resolución aquí impugnada. A nuestro juicio, queda así plenamente justificada la aplicación del art. 370 CP a ambos dirigentes de la organización.

    Rechazamos este motivo 4º del recurso de Jose Francisco .

QUINTO

Nos referimos aquí al motivo 2º de este mismo recurso que se acoge también al nº 1º del art. 849 LECr, ahora para denunciar infracción de ley alegando aplicación indebida de los arts. 368, 369.2º y 370.2º (se refiere a los números actuales recogidos tras la modificación de la referida LO 15/2003).

Hemos de desestimar este motivo 2º simplemente con remitirnos a lo que acabamos de decir en el fundamento de derecho anterior.

SEXTO

Nos queda sólo por tratar del motivo 5º y último de este recurso amparado en el art. 849.2º LECr.

Ha de rechazarse por dos razones:

  1. Porque se funda en el art. 849.2 y lo que en el mismo se dice nada tiene que ver con esta norma procesal: no se dice documento concreto alguno que pudiera servir de prueba de una equivocación del tribunal de instancia a la hora de ofrecernos su relato de hechos probados.

  2. Porque en su propia redacción nos dice (pág. 24) que "este último motivo del recurso puede resultar una especie de compendio resultante de varias de las exposiciones realizadas a lo largo del escrito". Rechazadas las alegaciones de los motivos anteriores, lo allí dicho basta para justificar la desestimación de lo que aquí se aduce.

También rechazamos este motivo 5º.

Recurso de D. Carlos Ramón .

SÉPTIMO

Consta de dos motivos. El 1º se acoge al nº 1º del art. 851 LECr, norma procesal que nada tiene que ver con lo que se dice después, lo cual, como bien aduce el Ministerio Fiscal, constituye un defecto formal que podría justificar por sí sólo su rechazo. No obstante, lo mismo que hace dicho Ministerio Fiscal, entramos en el fondo del asunto. Lo que aquí se denuncia es la vulneración de los arts. 18.3 CE y 11.1 LOPJ como consecuencia de las diferentes intervenciones telefónicas objeto del presente proceso, tema ya estudiado en el anterior fundamento de derecho 3º al que nos remitimos, lo que no nos excusa de tratar tres cuestiones nuevas:

  1. Nos dice en primer lugar el recurrente que su teléfono móvil 636.634.906, sin que haya existido resolución judicial alguna en el presente procedimiento, aparece intervenido, tal y como consta en las actuaciones de los folios 1194 y 1195.

    Hemos examinado esos folios (tomo IV) y en efecto allí en un atestado de la Guardia Civil, el referido precisamente a la detención de D. Carlos Ramón, se dice efectivamente que tal teléfono aparece interceptado en la misma unidad del mismo cuerpo policial pero no en este procedimiento tramitado en el Juzgado de Instrucción nº 2 de Barbate, sino en otro diferente seguido en un juzgado distinto, el nº 2º de Sanlúcar de Barrameda (f. 1195).

  2. Se dice también que en las grabaciones de las conversaciones intervenidas por medio del móvil 666.669.037, utilizado por Jose Francisco, "difícilmente puede aparecer como interlocutor mi defendido (D. Carlos Ramón ), ya que el mismo se encontraba en el barco propiedad de su esposa...".

    Respondemos:

    1. Lo que aquí se alega nada tiene que ver con el derecho al secreto de las comunicaciones, sino sólo con la práctica de las intervenciones telefónicas como medio de prueba. Finalizada la interceptación del teléfono, lo que después puede ocurrir en el proceso con las grabaciones efectuadas tiene sólo relación con la práctica de tal prueba, en su caso.

    2. Por otro lado, estimamos que con un teléfono móvil se puede hablar desde una embarcación, siempre que haya la oportuna cobertura en el lugar donde se encuentre emplazada aquella (la embarcación).

  3. Por último, hemos de decir que, no acreditada la violación de un derecho o libertad pública, como ocurre con este procedimiento, no cabe hablar de infracción del art. 11.1 LOPJ ni de la aplicación aquí de la conocida doctrina de los "frutos del árbol envenenado".

    También desestimamos este motivo.

OCTAVO

1. Por el mismo cauce del art. 851.1º LECr, se alega infracción del art. 11.1 LOPJ, aduciendo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, ya que, se dice, la Guardia Civil procedió a la entrada y registro en la embarcación antes referida, la llamada Capricornio, propiedad de la esposa de D. Carlos Ramón, que era un barco de recreo con 9,76 metros de eslora y 3,62 de manga con dos motores intraborda de 300 CV cada uno, según consta al folio 1212 en el mencionado atestado levantado por la citada Guardia Civil con ocasión de la detención de quien aquí recurre. Como la entrada y el registro en tal embarcación se hizo sin consentimiento del titular y sin autorización judicial y no hallándonos ante un caso de delito flagrante, se habría vulnerado el art. 18.2 CE con la consiguiente aplicación de exclusión de la prueba recogida en el ya tan repetido art. 11.1 LOPJ.

Por tanto, la cuestión queda limitada a determinar si ese barco Capricornio, en aquella fecha del

20.1.2004 en que se practicó el registro por la Guardia Civil, habría o no de reputarse domicilio a los efectos de lo dispuesto en el art. 18.2 CE.

  1. En primer lugar hemos de decir que no encaja este tipo de alegaciones con el amparo procesal del art. 851. 1º. Como ya se ha dicho a propósito del motivo 1º de este recurso, por motivos formales cabría rechazar este motivo 2º. No obstante, preferimos entrar en el fondo de la cuestión aquí planteada.

La sentencia recurrida, en su exposición de hechos probados, cuando nos relata el primero de los hechos punibles por los que sanciona, nos habla de la salida de la embarcación de tipo recreativo de nombre Capricornio del muelle del puerto pesquero de Barbate a las 8,15 horas del día 20.1.2004, yendo a bordo D. Carlos Ramón, el aquí recurrente, y D. Pedro Francisco, uno de los quince condenados en la resolución ahora impugnada que no recurrieron. Nos dice que en un punto no determinado del estrecho de Gibraltar les entregaron desde otra embarcación los 14 paquetes de hachís, que pesaron 208 kilogramos con valor de unos 255.740 #, que luego al regreso al mismo puerto fueron encontrados dentro del mencionado barco Capricornio.

Lo encontró la Guardia Civil que estaba esperando dicho regreso y actuó sin autorización judicial y sin que conste que quien a bordo se encontraba, D. Carlos Ramón, prestara su consentimiento para el registro de tal embarcación. La sentencia recurrida, después, al final del fundamento de derecho 3º, considera que tal embarcación no era domicilio de nadie, porque el propio Carlos Ramón en el juicio oral manifestó que sólo lo utilizaba para pescar.

El recurrente no está conforme con esta apreciación y cita al respecto la sentencia de esta sala de 13 de marzo de 1999.

Hemos examinado esta resolución y podemos observar que el caso allí examinado, como bien dice el Ministerio Fiscal, no es asimilable al presente, pues en aquel se trataba de un buque amarrado que servía de domicilio a dos personas por lo menos. Es decir, hay que considerar al barco domicilio, a los mencionados efectos de su protección constitucional del art. 18.2 CE, únicamente cuando en él una o varias personas lo utilicen como lugar para su vida privada, como nos dice otra sentencia nuestra, la nº 642/2002, de 10 de febrero.

Entendemos que si, como aquí ocurrió el barco se utiliza sólo para pescar, no cabe hablar de actividades propias de la vida íntima de la persona que pudieran conferir al lugar el carácter de domicilio.

Como ha dicho un sector de la doctrina respecto del concepto de domicilio a estos efectos del art. 18.2 CE, aquello que, según la ley civil (art. 42 C.C .) o penal (art. 202 CP ) es el lugar habitual de residencia de una persona constituye el contenido esencial de este derecho fundamental, contenido que el legislador ha de respetar. En el extremo opuesto parece claro también que un simple terreno de propiedad particular ha de quedar excluido. Entre tales dos extremos hay una amplia zona intermedia que es donde la duda puede plantearse, duda que ha de resolverse acudiendo en cada caso al concepto que nos proporciona el Tribunal Constitucional cuando define el domicilio a estos efectos como un espacio en el cual el individuo ejerce su vida privada personal o familiar, espacio que debe quedar excluido de las observaciones ajenas y de las intromisiones de los demás salvo autorización del interesado (STC 110/84, de 26 de noviembre entre otras muchas).

Con relación a las embarcaciones, tal espacio privado queda limitado a los camarotes particulares de la tripulación o de los viajeros, quedando excluidos aquellos otros espacios comunes como la cubierta o escaleras o salones no individuales, y los destinados a albergar las mercancías u objetos transportados. Cuando, como en el caso presente, nos encontramos con barcos de tamaño pequeño, habrá de estarse al hecho concreto, de modo que, si allí habitan una o varias personas, aun cuando sea de modo transitorio, como el supuesto contemplado en la sentencia que acabamos de citar, la de 13.3.1999, habrá de reputarse domicilio tal embarcación; si no fuera así, no cabría acudir a este concepto para invocar este derecho fundamental del art. 18.2 CE.

Entendemos que esto último es lo que ocurre con la embarcación que en esas actuaciones registró la Guardia Civil encontrando el mencionado cargamento de 208 kilogramos de hachís. Tal pequeño barco no lo utilizaba su usuario como lugar donde desarrollar su vida íntima personal o familiar, ya que quedó acreditado que sólo se usaba para pescar, según manifestaciones del propio D. Carlos Ramón, como acabamos de decir.

Por tanto fue legítima la entrada de la Guardia Civil en la pequeña nave para registrarla y asimismo legítimo el hallazgo de los 208 kilogramos de hachís encontrados en su interior.

No hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que hemos de desestimar también este motivo 2º del recurso de D. Carlos Ramón .

No hubo vulneración del derecho a la inviolabilidad del domicilio, por lo que hemos de desestimar también este motivo 2º del recurso de D. Carlos Ramón .

III.

FALLO

NO HA LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN formulados por D. Jose Francisco y por D. Carlos Ramón contra la sentencia que a ambos y a otros muchos condenó por sendos delitos contra la salud pública relativos al tráfico de drogas, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Cádiz con fecha diecinueve de diciembre de dos mil cinco, imponiendo a tales recurrentes el pago de las costas de sus respectivos recursos.

Dada la situación de privación de libertad en que al parecer se encuentra el primero de dichos condenados, comuníquese por fax a la mencionada Audiencia Provincial el contenido del presente fallo. En su día se devolverá la causa con certificación de esta sentencia. Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos . Joaquín Delgado García José Ramón Soriano Soriano Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Joaquín Delgado García, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.