STS 21/2002, 15 de Enero de 2002

Ponente:Joaquín Giménez García
Número de Recurso:451/2001
Procedimiento:PENAL - 01
Número de Resolución:21/2002
Fecha de Resolución:15 de Enero de 2002
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELÉFONICAS. STANDAR DE LEGALIDAD CONSTITUCIONAL. Las intervenciones telefónicas como fuente de prueba, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional que se centran en la judicialidad de la medida, excepcionalidad de la medida y proporcionalidad de la misma, por lo cual la no superación de este standard de legalidad constitucional, convierte la intervención en nula con nulidad que arrastra a todas aquellas otras pruebas derivadas de aquellas. Se condena a los acusados. Ha lugar al recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

D. JOAQUIN DELGADO GARCIAD. CANDIDO CONDE-PUMPIDO TOUROND. JOAQUIN GIMENEZ GARCIAD. JULIAN ARTEMIO SANCHEZ MELGARD. JOAQUIN MARTIN CANIVELL

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil dos.

En el recurso de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos pende, interpuesto por la representación de Blanca y Juan Pedro , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por el Procurador Sr. Pérez de Rada González de Castejón.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, instruyó Sumario nº 1/00, contra Juan Pedro y Blanca , por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Huelva, Sección Primera, que con fecha 5 de Abril de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"I.- Por investigaciones del Grupo de Estupefacientes de la Policía Judicial de la Comisaría de Huelva, se solicitó del Juzgado de Instrucción núm 3 de esta ciudad, autorización judicial para la intervención de varios teléfonos propiedad de los procesados, Juan Pedro , y Blanca , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, siéndoles concedida la autorización solicitada por auto de fecha 22-2-00, así como las prórrogas correspondientes, por autos motivados de fecha 22-3-00 y 22-4-00. Por los datos obtenidos de tales intervenciones telefónicas, se tuvo conocimiento de la existencia de un viaje que iban a llevar a cabo los procesados a la ciudad de Sevilla, el día 1 de mayo de 2.000, a fin de recoger una prueba de sustancia estupefaciente para destinarla a su venta.- II.- Como consecuencia de las escuchas, se instaló un dispositivo de vigilancia policial, quienes en la avenida de Andalucía de la ciudad de Huelva, interceptaron a los procesados cuando viajaban en el turismo Fiat Brava NUM000 , propiedad de Blanca , la cual al percatarse de la presencia policial, hizo un movimiento raro, intentando esconder algo bajo el asiento que ocupaba en el vehículo, se trataba de un paquete, de cuyo contenido resultaron 998 gramos de una sustancia, que tras la oportuna analítica resultó ser cocaína, con un grado de pureza de 43'20 %, valoradas en 11.976.00 ptas., siendo intervenidos igualmente, 2 teléfonos móviles y varias joyas que los procesados llevaban consigo. El mismo día 1 de mayo de 2.000, y ante la sospecha fundada de que los procesados pudieran ocultar en su domicilio efectos relacionados con la actividad de tráfico de estupefacientes descubierta, solicitó la Policía Judicial mandamiento de entrada y registro en su domicilio sito en PLAZA000 núm. NUM001 bloque NUM002 , de esta capital, dictándose por el Juzgado de Instrucción núm. 4 de Huelva el correspondiente auto autorizándolo, en fecha 1 de mayo de 2.000.- III.- En el registro se intervino, entre otros efectos, 3 teléfonos móviles, joyas y las llaves de un turismo Citroen Berlingo NUM003 , propiedad de Juan Pedro estacionado en la puerta del domicilio, en cuyo interior fueron encontrados, junto a diversos objetos, un teléfono móvil y una cartilla de ahorros de la Caja Rural de Huelva con un saldo de 3.276.993 ptas, a nombre de ambos procesados. Posteriormente, el día 3 de mayo, y debido a que se tuvo conocimiento mediante las sucesivas investigaciones realizadas, de que los procesados tenían alquilada otra vivienda en la urbanización DIRECCION000 , NUM004 Fase, Portil NUM005 , se solicitó nuevamente mandamiento de entrada y registro en la citada vivienda, autorización que le fue concedida por auto de fecha 3 de mayo de 2.000. En su interior se intervinieron, escondidos tras el reloj de la cocina, 2 bolsitas, la primera de ellas con un peso de 2'467 gramos de cocaína, con una pureza de 23'74 %, valoradas en 29.604 ptas, y la segunda con un peso de 1'419 gramos de cocaína, con una grado de pureza de 21'10 %, valorada en 17.028 ptas. La sustancia estupefaciente intervenida estaba destinada a su posterior transmisión a terceras personas". (sic)

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: En virtud de los expuesto, el Tribunal ha decidido Condenar a Juan Pedro , y a Blanca , como autores de un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena a cada uno de ONCE AÑOS DE PRISIÓN y MULTA DE QUINCE MILLONES DE PESETAS, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, debiendo abonar ambos las costas procesales causadas por mitad.- Se acuerda el comiso de los efectos, dinero, joyas, droga y de los vehículos, Citroen Berlingo NUM003 y Fiat Brava NUM000 , intervenidos a los condenados, a que se le dará el destino reglamentariamente previsto.- Destrúyase la droga aprehendida, si aún no se hubiera realizado, dando las órdenes oportunas al Servicio de Sanidad correspondiente.- Se aprueban los Autos de Solvencia Parcial e Insolvencia dictados por el Juez de Instrucción en las respectivas Piezas de Responsabilidad Civil.- Para el cumplimiento de las penas de privación de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado en prisión preventiva por esta causa.- Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la ley". (sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Blanca y Juan Pedro , que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación de los recurrentes, formalizó el recurso alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 18.3º de la C.E. referido al secreto de las comunicaciones.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del artículo 24.2 de la C.E. que consagra el derecho a un proceso con todas las garantías.

TERCERO

Al amparo del artículo 850.1º de la LECriminal por denegación de diligencia de prueba propuesta en tiempo y forma.

CUARTO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa, según lo establecido en el artículo 24.2 de la C.E.

QUINTO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a no sufrir indefensión, consagrado en el artículo 24.1 de la C.E.

SEXTO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el artículo 24.2 de la C.E.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por aplicación indebida del artículo 369.3º del Código Penal.

Motivos referidos a Blanca :

OCTAVO

Al amparo del artículo 5.4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia del artículo 24.2 de la C.E.

NOVENO

Al amparo del artículo 849.1º de la LECriminal por infracción de los artículos 368, 369.3º y 28 e inaplicación del artículo 454 del Código Penal.

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, lo impugnó; la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Fallo, se celebró la votación el día 10 de Enero de 2002.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia dictada el día 5 de Abril de 2001 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, condenó a Juan Pedro y Blanca , como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, con aplicación del subtipo agravado de notoria importancia a las penas, a cada uno de once años de prisión y multa con los demás pronunciamientos contenidos en el fallo.

Contra la misma, se ha formalizado un recurso de casación único para ambos recurrentes por un total de nueve motivos.

El primer motivo, por el cauce de la vulneración de derechos fundamentales, denuncia la violación del derecho a la privacidad de las comunicaciones, en relación a las intervenciones telefónicas autorizadas durante la instrucción de la causa.

En el segundo motivo, y por igual cauce casacional se denuncia la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, vulneración que relaciona directamente con la valoración que se efectúa en la sentencia de las intervenciones telefónicas estimadas nulas por el recurrente. Ello patentiza la íntima unión de ambos motivos por lo que serán estudiados conjuntamente.

Las concretas denuncias casacionales son las siguientes:

  1. Falta de existencia de indicios en los oficios policiales de petición de la medida, y falta de motivación en los autos iniciales de concesión.

  2. Falta de control judicial durante la vigencia de la medida y en concreto, durante las prórrogas, no constando la remisión al Juzgado de las cintas ni de las transcripciones.

  3. Falta de notificación de la medida adoptada, a los imputados, en el momento de ser detenidos por si ellos hubieran querido impugnarla.

    Se trata de denuncias que ya se efectuaron en el plenario y a las que dio respuesta la Sentencia en el primero de sus Fundamentos Jurídicos, respuesta en sentido contrario a las peticiones del recurrente que nuevamente deben ser examinadas en esta sede casacional.

    Previamente, y a modo de recordatorio, debemos volver a insistir en la doble perspectiva desde la que puede operar la intervención telefónica, como medio de investigación y como medio de prueba según la consolidada doctrina de esta Sala, de la que citamos ad exemplum las STS nº 1954/2000 de 1 de Marzo así como las resoluciones en ella citadas.

    las intervenciones telefónicas como fuente de prueba, deben respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional que se centran en la judicialidad de la medida, excepcionalidad de la medida y proporcionalidad de la misma.

    La no superación de este standard de legalidad constitucional, convierte la intervención en nula con nulidad que arrastra a todas aquellas otras pruebas derivadas de aquellas. Es tras la superación de este control, que la intervención telefónica puede --además-- operar como medio de prueba en sí mismo, para lo que se precisa el cumplimiento de otros requisitos, en este caso de legalidad ordinaria y que están relacionados con el cumplimiento de un protocolo de incorporación de las cintas que contienen tales intervenciones al proceso, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, como ocurre con el resto de la actividad probatoria.

    Desde esta doctrina, sintéticamente expuesta, debemos pasar al examen de las actuaciones en orden a verificar la realidad de las denuncias efectuadas.

    Se inician las actuaciones con un oficio de la Comisaría de Policía de Huelva, Grupo de Estupefacientes, en el que se da cuenta de las sospechas que existen sobre una serie de personas, todas de la misma familia, claramente individualizadas en el oficio con sus nombres, apellidos y direcciones, de estar implicadas en el tráfico de droga, dándose datos precisos de la inexistencia de ingresos conocidos como para hacer frente a la compra de una furgoneta --precisamente en relación al recurrente Juan Pedro -- así como para mantener a su familia, especificándose que los contactos se efectúan a través de teléfonos móviles --folios 1 y siguientes-- solicitándose la intervención de unos concretos teléfonos móviles especificados en el oficio, así como en el teléfono convencional de Blanca --la también recurrente-- que pudiera actuar como receptora de la droga.

    Tras esta petición, se dicta auto de incoación de previas, y se dicta, ya en el proceso penal abierto, auto autorizante de las intervenciones en el que se especifica la naturaleza del delito investigado, los indicios justificadores de tal medida, los teléfonos sometidos a investigación, plazo de la medida y dación de cuenta del resultado por la policía.

    Con fecha 22 de Marzo, se contabiliza la existencia de otro oficio policial --folio 10--, en el que se da cuenta del resultado de la intervención, se aporta la cinta master original del nº NUM006 , así como transcripciones de las conversaciones relevantes a los efectos de la investigación --folios 12 al 21--, y al mismo tiempo se solicita intervención de otro teléfono móvil, utilizado por el recurrente Juan Pedro , existiendo al folio 22 nuevo auto judicial de prórroga de la intervención de los teléfonos así como remiten nuevas transcripciones de conversaciones telefónicas --folios 26 a 55-- así como un informe general del estado de la investigación con un resumen de las conversaciones mantenidas por los teléfonos intervenidos --folios 56 y 57--, siendo en base a este material que se solicita prórroga de la intervención de unos teléfonos, cese de la medida respecto de otros e intervención de otros dos teléfonos, correspondientes precisamente a ambos recurrentes, uno de ellos adquirido recientemente por Blanca , y otro utilizado como segundo teléfono por Juan Pedro --folio 58--. Es en base a ese preciso material investigatorio que el Sr. Juez Instructor, por nuevo auto de 22 de Abril de 2000, accede a lo solicitado.

    Finalmente, al folio 63 consta oficio de la policía solicitando el cese de las investigaciones al haber dejado de tener interés para la investigación, remitiéndose al Juzgado las cintas master de los teléfonos intervenidos y se acompañan nuevas transcripciones --folios 64 a 81--, acordándose por proveído de 3 de Mayo, tal cese.

    Del examen efectuado se deriva con claridad que:

  4. Los oficios policiales de petición de intervención telefónica, contenían suficientes indicios como para acreditar la existencia de una previa investigación policial alrededor de ciertas personas identificadas en relación a un concreto delito de tráfico de drogas, que requerían para avanzar la intervención telefónica. Debemos recordar que la intervención es precisamente para acreditar la realidad del delito, porque si este ya consta, es claro que la intervención telefónica sería superflua. Por ello no se está ante unas intervenciones genéricas o prospectivas ni ante meras conjeturas, existió una previa investigación policial que para avanzar exigía la intervención telefónica.

  5. Los autos autorizantes de la medida, así como de sus prórrogas --folios 5, 22 y 59-- fueron fundados formal y materialmente, es decir, adoptaron la forma de auto y justificaron cumplidamente las razones de la concesión de la medida solicitada. Hubo un efectivo central judicial tanto en la autorización inicial como durante la vigencia de la medida, porque las prórrogas concedidas lo fueron a la vista del estado de la investigación para lo cual tuvieron a su disposición las transcripciones más relevantes de las conversaciones mantenidas y en algún caso, como en relación al teléfono NUM006 , los masters originales, por ello las prórrogas de las intervenciones se ajustaron al mismo standard de garantías que justificaron la inicial limitación del secreto de las comunicaciones con específica motivación de las concretas circunstancias justificadoras de la estimación del derecho fundamental, como recuerda la reciente STS de 15 de Octubre de 2001.

  6. Ciertamente no consta de forma explícita una notificación a los recurrentes, tras su detención y cese de la intervención telefónica de la existencia de ella y de las transcripciones. Ninguna indefensión puede derivarse de ello porque tras la personación de ambos y declaración en sede judicial llevada a cabo el 4 de Mayo --folios 122 y 125-- pudieron tomar conocimiento de todas las actuaciones, singularmente cuando, concluido el sumario y remitido a la Audiencia, pudieron examinar todas las actuaciones e incluso se opusieron al auto de conclusión por causas ajenas a la intervención ahora impugnada; más aún, consta en el escrito de conclusiones provisionales de ambos recurrentes, que impugnaron las intervenciones telefónicas así como las transcripciones, por lo que frente a estas, en momento procesal oportuno para su defensa, las conocieron y pudieron efectuar las alegaciones e impugnaciones que tuvieron por conveniente.

  7. Se hace referencia a que no consta diligencia bajo la fe del Secretario de la recepción de las cintas y audición de las mismas. Al respecto consta a los folios 11 y 63 el envío de todos los masters originales por la Jefatura de Policía y la realidad del envío se acredita ante el hecho incontrolable de que en el Plenario fueron escuchadas a petición del Ministerio Fiscal precisamente por la impugnación efectuada respecto de las transcripciones. Al respecto debemos recordar que son precisamente las cintas originales las que constituyen la prueba de cargo, en tanto que las transcripciones son medio auxiliar que facilita el manejo y conocimiento de las intervenciones, pero que en sí mismo es prescindible por no venir exigida la transcripción, sin perjuicio de que la previa acreditación por el Secretario Judicial de su coincidencia con las cintas, pueda suplir la audición por la lectura. En el presente caso, no existiendo diligencia de cotejo, fueron las cintas directamente, la prueba susceptible de ser válida como consecuencia del doble cumplimiento del estándar de garantías de naturaleza constitucional --referente a la autorización y prórroga de la intervención--, y de legalidad ordinaria por su incorporación de la misma al Plenario a través de su audiencia y sometimiento a los principios de inmediación, contradicción y publicidad. La materialidad de su audiencia fue obviada precisamente a petición de las defensas, como consta en el acta del Plenario, lo que nada entorpece a su valoración como prueba pues la cierto es que las cintas estuvieron a disposición de las partes, y si no se oyeron en el Plenario fue porque las defensas de acuerdo con el art. 730, interesaron se tuvieran "por leídas y oídas".

    En conclusión, las intervenciones efectuadas superaron los controles de legalidad constitucional y ordinaria, fue una medida adoptada judicialmente en su inicio y durante su vigencia, excepcional ante el sacrificio de un derecho constitucional pero necesaria ante la imposibilidad de investigar el delito al margen de la misma, y proporcionada por la gravedad del delito, debiendo recordarse que la droga incautada fue de 998 gramos de cocaína con un grado de pureza del 43'20% equivalente a 431'136 gramos de cocaína neta, más las dos bolsitas de cocaína encontradas en el registro de la vivienda.

    No se han objetivado ninguna de las violaciones denunciadas, siendo consecuencia de ello que tampoco se ha vulnerado el derecho a un proceso con todas las garantías.

    Procede la desestimación de los dos motivos.

Segundo

El motivo tercero, por el cauce del Quebrantamiento de Forma del nº 1 del art. 850 LECriminal denuncia la denegación de las pruebas: la pericial contradictoria del análisis de la substancia estupefaciente intervenida y la pericial psiquiátrica del procesado Juan Pedro .

El recurrente cumplió los requisitos formales de la previa protesta formal ante la denegación de la prueba que exige el art. 855 apartado tercero en los términos de párrafo 5º del art. 884, por lo que el motivo cumple con los requisitos para su admisibilidad, paso previo al estudio sobre la pertinencia y necesidad de la prueba denegada. En efecto, ambas pruebas fueron propuestas en el escrito de conclusiones provisionales, denegadas por auto de 16 de Enero de 2001 con el argumento, en relación a la pericial contradictoria de la droga intervenida, en no existir vulneración del art. 459 LECriminal, y en relación a la pericial psiquiátrica por no existir datos objetivos que pudieran acreditar en los imputados ni adicción a drogas ni dolencia psíquica. Por escrito de 7 de Febrero se efectúa la protesta formal por la denegación de tales pruebas, la que se tiene por efectuada por proveído de 7 de Febrero, incluso se formula petición de suspensión del juicio oral por tal denegación que es desestimada por auto de 9 de Febrero, y finalmente en el Plenario, en la audiencia preliminar del art. 793-2º se reproduce la protesta.

Idéntica denuncia, solo que desde la perspectiva constitucional del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, a no sufrir indefensión y al derecho a un juicio con todas las garantías, da vida a los motivos cuarto, quinto y sexto. Este planteamiento permite un examen conjunto de los motivos tercero, cuarto, quinto y sexto, los cuatro en relación a la denegación de pruebas citadas.

Como presupuesto doctrinal del que deben ser examinadas las denuncias casacionales citadas, debemos hacer referencia a la consolidada doctrina jurisprudencial de esta Sala en relación al derecho a la prueba que se dice vulnerado desde la cuádruple perspectiva que da vida a los cuatro motivos.

El derecho a la prueba no es un derecho absoluto e incondicionado, teniendo sólo relevancia aquella denegación de prueba que produzca indefensión, de suerte que como recuerda la STC, Sala Segunda, 59/98 de 16 de Marzo, la indefensión con relevancia constitucional no coincide necesariamente con una noción procesal, pues en ningún caso puede equipararse la idea de indefensión en su sentido jurídico-constitucional con cualquier vulneración de normas procesales, por ello, lo relevante no es tanto la transgresión de normas procesales, sino su enlace directo con la indefensión por parte de quien la alegue; esta idea enlaza con la distinción fundamental entre prueba pertinente y prueba necesaria. La prueba pertinente es la oportuna y adecuada en relación al objeto del asunto a debatir en el Plenario, la prueba necesaria es la que se manifiesta como indispensable y forzosa, y por ello relevante a la solución dada al caso enjuiciado. En este sentido la STS 129/98 de 4 de Febrero, haciéndose eco de la doctrina del Tribunal Constitucional estima que es no solo su pertinencia, sino su necesidad la que debe acreditar el recurrente en relación a la prueba denegada, y ello exige una actividad por parte de éste en un doble plano: a) ha de demostrar la relación existente entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas y b) debe argumentar de forma convincente que la resolución final del proceso a quo, podría haber sido distinta, de haberse aceptado las pruebas objeto de controversia.

En acreditación de la doctrina, sintéticamente expuesta, pueden citarse las SSTS, entre otras muchas, nº 386/95 de 10 de Marzo, 611/95 de 5 de Mayo, 48/96 de 29 de Enero, 129/98 de 4 de Marzo, 1290/98 de 22 de Enero de 1999, 1139/99 de 9 de Julio y 148/2000 de 8 de Febrero. Del Tribunal Constitucional, sentencias nº 89/96 de 1 de Julio, 212/90 de 20 de Diciembre, 8/92 de 11 de Junio, 187/96 de 25 de Noviembre, 217/98 y 219/98. Para concluir esta relación citaremos las SS Tribunal Europeo de Derechos Humanos, casos Brismont, Kotouski, Windisch y Delta.

Los recurrentes, se refieren a la denegación de dos pruebas. La primera estaba constituida por la pericial consistente en nuevo análisis cuantitativo y cualitativo de la droga intervenida, a practicar por dos peritos identificados en su escrito, del Instituto Nacional de Toxicología. La justificación de tal prueba se encontraba para los recurrentes, de forma textual en: "....a tenor del art. 459 de la LECriminal, en procesos ordinarios o Sumarios, las pericias deben ser practicadas por dos peritos, debiéndose interpretar dicho precepto en el sentido de que la pericia de un organismo, aunque resulte firmada por dos peritos, deberá se contratada --sic-- por la de otro organismo oficial si alguna de las partes impugna dicha pericia.

Manifestamos expresamente que impugnamos los resultados de la pericial obrante en autos, e interesamos que sus resultados se contrasten con los de otro organismo oficial que cuenta con mayores y mejores medios para la práctica de dichas periciales, como es el Instituto Nacional de Toxicología.

Todo ello, para un efectivo cumplimiento de la garantía de dos peritos que exige la Ley Rituaria, en aras a la salvaguarda de los derechos fundamentales a utilizar todos los medios de prueba pertinentes para la defensa, a la presunción de inocencia, a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión....".

La larga cita se ha expuesto para un cabal conocimiento del alcance de la petición de prueba denegada por el Tribunal sentenciador.

Consta a los folios 160 y 161 el informe emitido por el Laboratorio del Servicio de Restricción de Estupefacientes en relación a la droga aprehendida en la presente causa, describiéndose los tres lotes, correspondientes al ocupado en el vehículo y a las dos bolsitas encontradas en la vivienda, especificando el análisis cualitativo y cuantitativo, constando la naturaleza de la droga --cocaína-- el peso bruto, y el neto referido a cocaína neta expresada en porcentajes, así como el valor de la misma.

Dicho informe aparece firmado por los dos peritos que practicaron la pericia, habiendo comparecido uno de ellos al Plenario a ratificar el informe y sometido a contradicción.

De la argumentación que efectúan los recurrentes en favor de la nueva pericial sobre la droga, se deriva claramente que anuda dicha prueba a la exigencia de que el informe sea hecho por dos peritos por exigencia del art. 459 de la LECriminal. No se cuestiona la fiabilidad de dicho informe, sino la exigencia de que sea hecho por dos peritos, lo que le lleva, con cierta falta de lógica a exigir un segundo informe, y decimos falta de lógica porque, en efecto, el informe de los folios 160 y 161 aparece efectuado y firmado por dos peritos como se deriva de su lectura. Pero además, resulta, que el organismo que efectuó el mismo, no es cualquiera, no sólo es un organismo oficial, sino que es el único autorizado en España para tales menesteres como consecuencia de la exigencia incluida en la convención Unica de 1961 de estupefacientes y en el Convenio de substancias psicotróficas de 21 de Febrero de 1971 de que todos los países firmantes concentraran en un único organismo las operaciones de análisis y pesaje de las drogas intervenidas. Dicho organismo, en España, es el Servicio de Control de Estupefacientes, dependiente de la D.G. de Farmacia y Productos Sanitarios del Ministerio de Sanidad, de acuerdo con lo establecido en el art. 31 de la Ley 17/67 de 8 de Abril de desarrollo del Convenio Unico firmado por España, cuyo artículo 31 ordena que "....las substancias estupefacientes decomisadas a los delincuentes.... serán entregadas al servicio de Control de Estupefacientes....".

La vigencia de este artículo ha sido recordada, entre otras, en la SSTS de 6 de Julio de 1990, 1395/2000 de 8 de Septiembre y 1997/2000 de 28 de Diciembre.

La única razón de la prueba pericial solicitada es dar cumplimiento --en la tesis de los recurrentes-- a la existencia de prueba practicada por dos peritos. Desde esta realidad, la prueba no es ni pertinente, ni necesaria.

No es pertinente porque la exigencia de informe con dos peritos, de un lado ya está cumplida en el informe de autos obrante a los folios 160 y 161, y de otro, ya es conocida la doctrina de esta Sala --Pleno no Jurisdiccional de 21 de Mayo de 1999-- que ha interpretado que la exigencia de duplicidad de peritos se cumple cuando la pericial aparece realizada por un laboratorio oficial compuesto por un equipo, como es, además, el caso de autos.

No es necesaria, porque el recurrente confunde los conceptos pericial con dos peritos y doble informe pericial, y en la medida que esta última es la interpretación del art. 469 de la LECriminal que efectúa, tal segundo informe es innecesario por no venir exigido por el artículo citado, máxime si se tiene en cuenta la doctrina del Pleno de la Sala acabada de exponer; por lo demás el recurrente no demuestra la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas, ni argumenta de forma mínimamente convincente que la resolución final del proceso, podría haber sido otra, favorable, de haberse aceptado la prueba, al respecto sólo se afirma que de haberse practicado tal prueba no se hubiese aplicado el subtipo agravado de notoria importancia si el total de droga fuese menor del reflejado en el informe cuestionado. Sin perjuicio de abordar esta cuestión en el motivo séptimo, es lo cierto que nada argumenta con una mínima convicción el recurrente, pues ello supondría un alijo de drogas de menor peso y nada existe que relacione ese menor peso con el nuevo análisis.

No se le ha privado de su derecho de defensa, ni se le ha causado indefensión porque no ha existido privación o limitación de tal derecho.

Debemos recordar a mayor abundamiento que a instancia del Ministerio Fiscal fue citado el autor del informe pericial, por lo que este fue introducido en el Plenario y sometido al rigor de la contradicción, cuestión distinta es que el Letrado no quisiese efectuar pregunta alguna, bastando con la posibilidad de tal contradicción para la efectividad del principio, pues no existe la obligación de contradecir, sólo el derecho.

En relación a la otra prueba denegada, relativa al examen de los recurrentes en orden a averiguar la existencia de adicción a las drogas o enfermedad psiquiátrica, se argumentó por la Sala de instancia para denegar su admisión que durante la instrucción de la causa nada se alegó al respecto ni se ofrece dato o indicio que pudiese permitir afirmar que los recurrentes eran adictos a las drogas o padecían alguna dolencia psíquica.

Un examen de las actuaciones pone de manifiesto que la única referencia existente en relación a las cuestiones de la prueba denegada es la frase que consta en la declaración de Juan Pedro --folio 122-- en el sentido de que "....el declarante consume de vez en cuando algún cigarro de cocaína....". Ninguno de ellos interesó ser reconocido por médico en el momento de la detención --folios 104 y 105-- ni tampoco existe referencia médica a esta situación, a pesar de esta ambos en prisión provisional. En esta situación la petición del informe pericial aparece como prueba ni pertinente ni necesaria. El Tribunal, al rechazarla ejerció las facultades que le concede el art. 659 de la LECriminal de admitir las pruebas que considere pertinentes, rechazando las demás.

Nada ha argumentado con un mínimo de convicción los recurrentes acerca de la indefensión que dicha denegación de prueba le causaba.

Como conclusión de todo lo razonado debemos declarar que las pruebas inadmitidas lo fueron correctamente, sin haber existido quiebra o violación del derecho a utilizar los medios pertinentes ni indefensión y que ambos recurrentes han tenido un juicio con todas las garantías establecidas.

Procede la desestimación de los tres motivos.

Tercero

Motivo séptimo, por la vía de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 denuncia como indebida la aplicación del subtipo agravado del nº 3 del art. 369.

Los recurrentes relacionan el motivo con la negativa a un nuevo análisis de la droga ocupada y a la hipótesis --carente de toda razonabilidad-- de que la droga ocupada fuese sensiblemente menor a los 431'13 gramos de cocaína neta de suerte que el subtipo agravado, previsto para aprehensiones superiores a 120 gramos de cocaína neta, devendría en inaplicable porque ese nuevo análisis podría haber evidenciado una aprehensión inferior a esa cantidad. La sola exposición de la hipótesis acredita su extrema debilidad.

No obstante, el motivo va a prosperar pero por una vía totalmente diferente.

Es sabido que el subtipo de notoria importancia en materia de droga, se determina con la propia doctrina jurisprudencial al haber dejado el legislador la concreta determinación del elemento normativo del tipo de la notoria importancia a la decisión judicial, y en concreto a la de esta Sala, a consecuencia de su condición de último intérprete de la legalidad penal.

Ciertamente, la jurisprudencia de esta Sala tenía fijada la aplicación del subtipo de notoria importancia en relación a la cocaína en aprehensiones a partir de 120 gramos netos. Sin embargo, tal criterio ha sido modificado por acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de la Sala de 19 de Octubre de 2001 en el sentido de aplicar el subtipo agravado a partir de las quinientas dosis tóxicas de consumo diario, estimando cada dosis tóxica de un gramo y medio de cocaína neta, lo que sitúa la aplicación de la notoria importancia para aprehensiones a partir de 750 gramos netos.

En el presente caso, la cantidad ocupada resulta ser claramente inferior --431'13 gramos, más dos bolsitas con 0'585 miligramos y 0'299 miligramos respectivamente--, siendo consecuencia de ello, que en aplicación de la doctrina expuesta, procede estimar que en el presente caso ha devenido en inaplicable el subtipo agravado de notoria importancia, lo que ahora se declara y se concretará en la segunda sentencia.

El motivo debe ser estimado.

Cuarto

El octavo motivo, sólo en relación a la recurrente Blanca , denuncia por la vía de la vulneración de derechos constitucionales la violación del derecho a la presunción de inocencia.

El denunciado vacío probatorio de cargo en relación a Blanca , no se compadece con el análisis de la prueba de cargo efectuado por la Sala de instancia en el Fundamento Jurídico tercero.

En efecto, se razona en el mismo que la prueba de cargo respecto de Blanca se encuentra en las intervenciones telefónicas de las que se deriva la situación en que ambos se encontraban en espera de recibir la droga, bien que el lenguaje en clave, fuera de pintura y metros de pintura, además, el hecho del desplazamiento de ambos a Sevilla en vehículo, el seguimiento policial, la interceptación del vehículo y la actuación de Blanca de tratar de ocultar debajo del asiento que ocupaba un bolso en cuyo interior había un paquete en el que se ocupó la droga con un peso de 998 gramos, el resultado de los dos registros domiciliarios, el piso que ocupaban los recurrentes, en cuyo interior se encontró, entre otros efectos, una cartilla a nombre de ambos con un saldo de 3.276.993 ptas., claramente descompasado en relación con las profesiones declaradas de ambos, pintor y limpiadora, así como gran cantidad de joyas ocupadas, son otros tantos datos objetivos que justifican la condena dictada. En el registro de otro domicilio alquilado por ellos se encontraron las dos bolsitas de cocaína, ocultas tras un reloj de cocina .... en fin, el propio Juan Pedro en una maniobra evasiva tendente a exonerar a su esposa, manifestó en el Juzgado de Instrucción que aceptó el transporte del paquete de persona desconocida a cambio de 200.000 ptas., que aceptó porque necesitaba dinero, planteamiento que la Sala de instancia descarta, como también la explicación dada por Blanca para justificar su presencia en el interior del coche --iba a visitar a un sobrino--, que el bolso se lo dejó olvidado en el coche y no sabía nada de lo que había en su interior, lo que resulta incompatible con lo declarado por agentes policiales intervinientes en la detención que vieron el intento de Blanca de ocultar algo debajo del asiento.

La Sala de instancia ha explicitado de forma cumplida las pruebas que le permitieron alcanzar el juicio de certeza sobre la autoría de Blanca y en este control casacional se verifica que en modo alguno sus conclusiones irracionales o arbitrarias. Se está en un caso de clara coautoría.

El motivo debe ser desestimado.

Quinto

El motivo noveno, por la vía de la Infracción de Ley del nº 1 del art. 849 también en relación a Blanca es subsidiario del anterior. Se afirma que en todo caso debió condenársele como encubridora.

El motivo debe ser rechazado. La conducta de Blanca es claramente nuclear respecto del tipo, y si dicho está que es autora, y así se ha verificado en el estudio del anterior motivo, resulta improsperable la tesis del encubrimiento.

El motivo debe ser desestimado.

Sexto

La estimación de uno de los motivos, bien que por argumentos diferentes de los utilizados, tiene como consecuencia la declaración de oficio de las costas causadas.

III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por la representación legal de Juan Pedro y Blanca contra la sentencia dictada el día 5 de Abril de 2001 por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, por estimación del motivo séptimo. En consecuencia, casamos y anulamos la referida sentencia, la que será sustituida por la que seguida y separadamente vamos a pronunciar.

Con declaración de oficio de las costas causadas.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Huelva, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil dos.

En la causa instruida por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Huelva, Sumario nº 1/00, seguida por delito contra la salud pública, contra Juan Pedro , con D.N.I. núm. NUM007 , hijo de Sebastián y de María Milagros , nacido el 1 de Diciembre de 1962, de estado civil casado, natural y vecino de Huelva, con domicilio en PLAZA000 nº NUM001 , NUM008 , con instrucción, sin antecedentes penales, parcialmente solvente y en prisión provisional por esta causa, y contra Blanca , con D.N.I. núm. NUM009 , hija de Constantino y Elsa , nacida el 25 de Noviembre de 1966, de estado civil casada, natural y vecina de Huelva, con domicilio en PLAZA000 núm. NUM001 , NUM008 , con instrucción y sin antecedentes penales, insolvente y en prisión provisional por esta causa; se ha dictado sentencia que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente:

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida, incluidos los hechos probados.

Unico.- Por los razonamientos contenidos en el tercero de los fundamentos de la sentencia casacional, debemos calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud, tipo básico del art. 368 del C.P., sancionado con pena de tres a nueve años y multa de tanto al triplo del valor de la droga. En atención a la cantidad de droga neta intervenida --algo más de cuatrocientos gramos-- y de acuerdo con los criterios interpretativos del art. 66-1º en orden a la individualización judicial de la pena procede imponer, a cada uno cinco años de prisión y multa de doce millones cincuenta mil ptas., cantidad equivalente al valor de la droga ocupada según el informe obrante al folio 161 de las actuaciones, redondeado al alza. Pena proporcionada a la gravedad del hecho y semejante a otras dictadas por esta Sala --SSTS 1824/2001 y 2210/2001--. Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida.

Que debemos condenar y condenamos a Juan Pedro y Blanca como autores de un delito contra la salud pública de drogas que causan grave daño a la salud a las penas de cinco años de prisión y doce millones cincuenta mil ptas. a cada uno.

Se mantienen los restantes pronunciamientos de la sentencia recurrida no afectados por la presente.

Notifíquese esta sentencia en los mismos términos que la anterior.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Joaquín Delgado García Cándido Conde-Pumpido Tourón Joaquín Giménez García Julián Sánchez Melgar Joaquín Martín Canivell

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.