STS 1830/1999, 16 de Febrero de 2000

Ponente:D. JOAQUIN GIMENEZ GARCIA
Número de Recurso:2343/1998
Procedimiento:RECURSO DE CASACIÓN
Número de Resolución:1830/1999
Fecha de Resolución:16 de Febrero de 2000
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

INTERVENCIONES TELEFONICAS. DERECHO A LA INTIMIDAD. CONFESION. DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA POR TRAFICO DE DROGAS. Las intervenciones telefónicas por la doble razón que no estuvieron a disposición de las partes las grabaciones íntegras, y la audición en el Plenario fue en términos no comprensibles para el Tribunal al utilizarse el idioma gallego, no son medio de prueba. Se constata la concurrencia del elemento positivo constituido por la declaración incriminatoria del coimputado que tiene como presupuesto la existencia de otros datos que lo corroboran, de suerte que no se trata de una condena fundada sic et simpliciter en la mera declaración del coimputado, y en este sentido la sentencia se refiere a otras pruebas que en el presente caso está constituida por la documental acreditativa de la ocupación de 1754 kilos de cocaína. Se condena. Se desestima la casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil.

En los recursos de casación por Infracción de Ley y Quebrantamiento de Forma que ante Nos penden, interpuestos por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Daríoy Adolfo, contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la Vista y Fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Sres. Vázquez Guillen y Sra. Outeriño Lago, respectivamente, y como parte recurrida Ángel Jesús, Luis Andrésy Víctor, representados por la Procuradora Sra. Martínez Bueno. I. ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 1, instruyó Sumario nº 10/94, contra Daríoy Adolfoy otros, por delito contra la salud pública, y una vez concluso lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, que con fecha veinte de Abril de 1998 dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"PRIMERO.- Entre los años 1.989 y 1.990 se montó un dispositivo, seguimiento y vigilancia policial por Funcionarios de Policía adscritos al Servicio Central de Estupefacientes sobre grupos que actuaban de forma organizada en diversas zonas de Galicia dedicados a la adquisición, transporte y distribución de sustancias estupefacientes, con ramificaciones dentro y fuera de nuestro pasís, de tal modo que hubo dispositivos policiales que llegaron a durar más de dos años.- SEGUNDO.- Con fecha 23 de octubre de 1.991 se celebró un contrato entre las mercantiles: ARMADORA LLARTOS S.L., arrendadora, y TRINDADE&SOARES LDA., arrendataria, en cuya virtud se arrendó el buque denominado DIRECCION000por un periodo de seis meses naturales a partir de la fecha de constitución del contrato.- TERCERO.- El barco permaneció en el Astillero de Aveiro-Portugal- sometido a distintas reparaciones hasta que pudo zarpar a finales del mes de enero de 1.992 con destino y objetivo: adquirir cocaína en las costas de Chile.- CUARTO.- El coprocesado Darío, mayor de edad y sin antecedentes penales, permaneció en la localidad portuguesa de Aveiro, encargado de la supervisión de las reparaciones con la finalidad de que el barco pudiera partir y con la misión de contratar tripulantes. Así, en el periodo comprendido entre las navidades de 1.991, y principios de 1.992, localizó al también procesado Adolfo, mayor de edad y sin antecedentes penales, a quien contrató como Jefe de máquinas pagándole trescientas cincuenta mil pesetas y desplazándose a mediados de enero de 1.992 los dos a la ciudad de Aveiro.- QUINTO.- En Aveiro se hospedaron ambos en el Hotel Imperial, y a partir del día siguiente, el procesado Adolfose dedicó a reparar el barco, objetivo que consiguió. Una vez reparado, a finales del mes de enero, el procesado Darío, propuso a Adolfoque se embarcara con el DIRECCION000, pero para adquirir cocaína ofreciéndole ocho millones de pesetas por viajar en su calidad de jefe de máquinas y para tal propósito, llegando el coprocesado a aceptar.- SEXTO.- El buque partió a finales de enero embarcándose el procesado Adolfo, con destino hacia Perú y costas de Chile. Finalmente y al llegar a su destino, al barco se le transbordó droga en alta mar.- SÉPTIMO.- Adquirida y transportada la droga, se inicia el regreso hasta las costas de Portugal donde en la noche del 15 al 16 de junio en lugar indeterminado de sus costas la sustancia estupefaciente fue transbordada desde el DIRECCION000a otra embarcación que fue interceptada en dichas aguas territoriales el 17 de junio.- En la embarcación del mencionado cargamento, fueron detenidos sus tripulantes e incautada la mercancía que posteriormente analizada resultó ser cocaína con un peso de mil setecientos cincuenta y cuatro kilogramos y una riqueza del 74%.- OCTAVO.- Mientras tanto ajenos a lo sucedido, los tripulantes del DIRECCION000, descargada la cocaína, iniciaron rumbo a Marruecos condicho barco.- NOVENO.- En la madrugada del día 19 de junio de 1.992 llegó el barco DIRECCION000al puerto de Agadir, marchando el procesado Adolfoa su domicilio vía Tánger hasta llegar a Vigo.- El buque fue interceptado por el Servicio de Vigilancia Aduanera el día 22 de junio abarloado a otro pesquero en un pantalán de cargas químicas. El barco fue intervenido y registrado siguiendo oportunas órdenes del Juzgado Central de Instrucción nº 1, resultando detenido el único tripulante que permaneció en él y que en la actualidad se halla declarado rebelde.- DÉCIMO.- En el momento en que el barco llegó al Puerto de Agadir se intervino también por la existencia de un procedimiento hipotecario: Autos 1.372/90, tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de Vigo, a favor del Banco de Santander, ejecutante, siendo la ejecutada la propietaria del barco sin que se acredite que ésta tuviera conocimiento de los hechos acaecidos durante la navegación y del auténtico objetivo del viaje". (sic)

Segundo

La Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Primera, dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos condenar y condenamos como autores criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública por Tráfico de Drogas que causan grave daño a la salud agravado por cantidad de notoria importancia, sin concurrir circunstancias modificativas de responsabilidad criminal a los siguientes procesados:- A Darío, a la pena de Diez años (10 años) de Prisión Mayor, accesorias de suspensión de profesión u oficio, empleo o cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo que dure la condena y Multa de 150.000.000 de pesetas. y - A Adolfoa la pena de Ocho años y Un día de Prisión Mayor (8 años y 1 día), accesorias de suspensión de profesión u oficio, empleo o cargo público y derecho de sufragio durante todo el tiempo que dure la condena y Multa de 101.000.000 de pesetas.- Condenamos igualmente a cada uno de los anteriores procesados al abono de 1/5 parte de las costas procesales causadas.-ABSOLVEMOS con todos los pronunciamientos favorables a los procesados: Ángel Jesús, Luis AndrésY Víctordel delito por el que se ha seguido este procedimiento contra ellos, declarando de oficio 3/5 partes de las costas procesales causadas.- En la liquidación de condenas será abonado el tiempo de privación de libertad sufrido preventivamente, con aplicación del artículo 100 del Código Penal de 1.973.- Relámense del Instructor las piezas de Responsabilidad Civil no finalizadas con remisión a la Sala una vez concluidas".(sic)

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por el Ministerio Fiscal y las representaciones de Daríoy Adolfo, que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto

El Ministerio Fiscal basó su recurso de casación en base a los siguientes MOTIVOS:

PRIMERO

Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 de la LECriminal, por inaplicación del art. 344 bis a) 6º del Código Penal vigente en la fecha de los hechos.

SEGUNDO

Por Infracción de Ley, al amparo del nº 1 del artículo 849 LECriminal, por inaplicación del art. 344 bis b) del Código penal vigente en la fecha de los hechos.

La representación de Daríobasó su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ., se denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

SEGUNDO

Se denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración del principio de tutela judicial efectiva del art. 24.1 de la CE.

TERCERO

Al amparo del art. 851.1 de la LECrim., se denuncia falta de claridad en los hechos probados.

Motivos aducidos por la representación de Adolfo:

PRIMERO

Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ. se denuncia infracción de precepto constitucional por vulneración del art. 18.3º de la CE.

SEGUNDO

Se denuncia vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE.

TERCERO

Se denuncia aplicación indebida de los arts. 344 y 344 bis del anterior CP. por infracción del art. 24 de la CE.

CUARTO

Al amparo del art. 849.1º de la LECrim. se denuncia infracción de Ley por vulneración del art. 24.2º de la CE. y del art. 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos al haberse producido una dilación indebida en la tramitación de la causa.

Quinto

Instruidas las partes de los recursos interpuestos, la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de Vista cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento para Vista se celebró la votación el día 15 de Diciembre de 1999.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

La sentencia de 20 de Abril de 1998 dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional condenó a Daríoa la pena de 10 años de Prisión Mayor, accesorias correspondientes y multa de 150 millones de ptas. y a Adolfoa la pena de ocho años y un día de Prisión Mayor, accesorias correspondientes y multa de 101 millones de ptas., como autores criminalmente responsables de un delito contra la salud pública por tráfico de drogas que causan grave daño a la salud agravado por la cantidad de notoria importancia. Contra dicha sentencia se han formalizado recursos de Casación por el Ministerio Fiscal y por ambos condenados, los que serán estudiados seguidamente comenzando, por razones de lógica y sistemática jurídicas por los recursos formalizados por los condenados en la instancia.

Segundo

Recurso formalizado por Darío.

El recurso aparece formalizado a través de tres motivos.

En el primer motivo, y por el cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

Una denuncia como la expuesta equivale a la afirmación de que el Tribunal sentenciador ha condenado sin pruebas, y consiguientemente obliga a esta Sala de Casación a verificar el "juicio sobre la prueba", es decir a constatar o no la existencia de prueba de cargo obtenida sin violación de los derechos fundamentales e incorporada al proceso de acuerdo con los principios de inmediación, contradicción e igualdad. En todo caso debe recordarse que permanece extramuros del control casacional el "juicio sobre la valoración de la prueba", que corresponde a la Sala sentenciadora en virtud de la inmediación de que dispuso como recuerda el art. 740 de la LECriminal, por lo que todo intento de cuestionar la valoración de la prueba a pretexto de alegar inexistencia de prueba está condenado al fracaso.

Al respecto, el recurrente centra su denuncia en un triple aspecto al haberse vulnerado los derechos fundamentales en las intervenciones telefónicas de las que afirma que fueron autorizadas judicialmente pero que luego no hubo control judicial alguno durante el tiempo en que estuvieron vigentes, y que asimismo no se entregaron las cintas originales o masters al Juzgado, ni por lo tanto fueron escuchados los originales en el juicio oral sino unas copias no autenticadas en el tema de la identificación de voces en relación a las intervenciones telefónicas y finalmente en las declaraciones de los coimputados.

Se estudiarán por separado las tres cuestiones si bien las dos primeras se estudiarán conjuntamente dada la interrelación que presentan. En este sentido, el recurrente viene a reproducir el voto particular del Presidente del Tribunal obrante al folio 831 y siguientes del Tomo II del Rollo de la Audiencia. Previamente a entrar en el estudio del motivo, y como la fundamentación del recurrente se apoya en el voto particular, debe recordarse que dicho voto termina con la condena para ambos recurrentes por estimar que existen otras pruebas con independencia de las intervenciones telefónicas.

En la sentencia sometida a la presente censura casacional y en su Fundamento Jurídico segundo se aborda en profundidad la cuestión relativa a la validez de las intervenciones telefónicas. En relación a la vulneración del derecho a la intimidad por quebrantamiento del art. 18-3º de la Constitución en materia de intervenciones telefónicas debe recordarse que hay dos controles a verificar de forma sucinta y de diferente valor.

En primer lugar hay unas exigencias de clara legalidad constitucional cuya observancia es de todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas. En este sentido hace falta una autorización judicial debidamente motivada que haga comprensible el sacrificio del derecho a la intimidad, ello supone un juicio de proporcionalidad entre los bienes en conflicto, y por ello debe tratarse de persecución de delitos graves, debe estar especificado el delito que motiva y justificada la intervención, esta tiene que acordarse en base a unos indicios que deben ser presentados ante la autoridad judicial, por lo que no son admisibles autorizaciones en base a meras conjeturas o situaciones predelictuales de mera prospección, siendo consecuencia de ello su naturaleza de medio necesario no sustituible por otro que no conlleve el sacrificio de un derecho fundamental de la persona.

Una vez superados estos controles de legalidad en clave constitucional que se refieren a la legalidad en la obtención de la prueba, deben concurrir otros requisitos de legalidad ordinaria que se refieren al protocolo de incorporación al proceso lo que convertirá el resultado de la intervención en prueba de cargo susceptible de ser valorada, siendo tales requisitos la aportación de las cintas íntegras, la transcripción mecanográfica de las mismas bien integra o de los aspectos relevantes para la investigación, el cotejo bajo la fe del Secretario Judicial de tales párrafos con las cintas originales, para el caso de que dicha transcripción mecanográfica se encargue --como es lo usual-- a los funcionarios policiales y finalmente, la disponibilidad de este material para las partes y la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción.

La vulneración de los requisitos sintéticamente expuestos tanto de legalidad constitucional como de legalidad ordinaria tienen su diverso alcance, ya que la quiebra de los primeros produce la nulidad insubsanable de todo el material conseguido, consecuencia de la no justificación del sacrificio del derecho fundamental a la intimidad consagrado en el art. 18 de la Constitución, nulidad que arrastrará a aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas, en tanto que la violación de los requisitos de legalidad ordinaria referentes al proceso de incorporación de las intervenciones al sumario, impide la judicialización de las mismas y por lo tanto su conversión en prueba susceptible de valoración, pero nada obsta a que puedan tener el valor de simple medio de investigación no siendo prueba en sí misma pero si permite que a través de ellas pueda obtenerse la prueba. En tal sentido SSTC 22/84 de 17 de Febrero, 114/84 de 29 de Noviembre, 199/87 de 16 de Diciembre, 128/88 de 27 de Junio, 111/90 de 18 de Junio, 1990/92 de 16 de Noviembre y entre las últimas Sentencia 49/99 de 9 de Abril, así como SSTS de 1 de Junio, 28 de Marzo y 6 de Octubre de 1995, 3 de Febrero, 3 de Abril, 22 de Abril y 23 de Noviembre de 1998 y por último de 12 de Febrero de 1999.

Aunque en el caso de autos, la censura del recurrente se refiere a infracciones de legalidad ordinaria por quebrantamiento del protocolo de incorporación de las intervenciones practicadas al sumario, del que se dice careció de control judicial sin que se presentaran la totalidad de las cintas originales y que la audición no fue entendida por la Sala, es obvio que debe estudiarse previamente si en las intervenciones se cumplieron los requisitos de legalidad constitucional que justifican el sacrificio de un derecho fundamental.

El examen de las actuaciones permite constatar que todas las intervenciones concedidas, fueron precedidas de la exposición por la Policía Judicial de las sospechas acerca de operaciones a grave escala de introducción de drogas, en concreto cocaína, especificándose las personas sospechosas de su intervención así como los números telefónicos para los que solicita la autorización. Es en base a tales datos que se concedió la autorización y en su caso las prórrogas en auto judicial motivado por referencia a los datos facilitados, la autorización se concede en el marco de unas Diligencias Previas, especificando la obligación de entregar las cintas íntegras y efectuar una transcripción de los extremos más relevantes para la investigación con determinación del plazo de vigencia inicial de la intervención. Ello pone de manifiesto la superación de los controles de legalidad constitucional pues la intervención fue de naturaleza jurisdiccional, fundada tanto en sus aspectos formales --revistió forma de auto-- como materiales al existir razonamiento siendo medida excepcional pero proporcionada a la naturaleza grave del delito investigado --tráfico de drogas en gran escala--, quedando por examinar si el contenido de tales intervenciones, puede tener la naturaleza de prueba por haberse incorporado a la causa de acuerdo con los requisitos de legalidad ordinaria que exigen las normas de procedimiento.

La sentencia sometida al presente control casacional rechaza en el Fundamento segundo las denuncias referentes a haber existido ausencia de control judicial en relación a las cintas que se entregaban por la policía. En concreto se afirma que los agentes policiales llevaban la cinta original, de esta se extraían en presencia del Juez y Secretario, los fragmentos relevantes para la investigación, entregándose igualmente las transcripciones originales. Un examen directo de las actuaciones permitido a esta Sala de Casación visto el cauce casacional utilizado y la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, pone en evidencia, a la vista de las declaraciones de dos de los agentes policiales que intervinieron en las intervenciones telefónicas y que declararon en el Plenario --agentes con número profesional NUM000y NUM001, declaraciones obrantes a los folios 13 y siguientes del Acta del Juicio Oral-- que si bien los masters originales se llevaban al Juzgado, allí con control judicial se hacía una selección de las cintas originales que se pasaban a cinta cassette --para facilitar su audición en el juicio--, conservándose solo tales extractos, de los que no se duda que sean coincidentes con los originales, al ser copias obtenidas bajo la fe del Secretario Judicial, pero sin embargo no se conservaban a disposición de las partes la totalidad de las conversaciones, que indudablemente deberían haberse trasladado también a cinta cassette. Ello supone ya la falta de un requisito que afecta a la legalidad ordinaria para constituir tal medio de investigación en medio de prueba y tal falta no puede suplirse por la existencia de la totalidad de las transcripciones a que hace referencia la diligencia policial obrante al folio 40.007 del Tomo II de la causa. Ciertamente que en dicha Diligencia se hace referencia a la entrega de las grabaciones originales, y obviamente no se duda que así debió hacerse inicialmente, pero como luego declararon los agentes policiales citados ya en sede judicial, se efectuó una selección de los pasajes relevantes que fueron trasladados bajo la fe judicial, a cinta de cassette, no estando a disposición de las partes la totalidad de las conversaciones.

Todavía puede constatarse un nuevo y significativo quebrantamiento de legalidad ordinaria. Las cintas así obtenidas fueron escuchadas en el Plenario. Las conversaciones se realizaron en gallego, y si bien consta que los policías conocían tal idioma, lo que esta Sala no puede compartir es la afirmación contenida en el Fundamento segundo, párrafo noveno, según el cual, el gallego, como lengua romance que es, puede ser entendida por los españoles, por lo que no se precisa intérpretes, citándose además del gallego, el catalán y el francés.

La afirmación constituye un apriorismo que convierte en presupuesto lo que debe ser consecuencia de un razonamiento. La audición en tales circunstancias, sin intérprete que traduzca las conversaciones y sin que los miembros de la Sala conozcan suficientemente tal idioma --el voto particular se refiere expresamente a esta cuestión--, vacía de contenido el principio de inmediación que rige el Plenario en la medida que se rompe la ecuación entre audición y comprensión de lo oído.

La conclusión no puede ser otra sino la estimación de que en el presente caso, las intervenciones telefónicas no pasaron de ser medio de investigación y por tanto, fuente de prueba, pero no prueba en si misma, con la conclusión de no poder fundar el juicio de certeza en un relato incriminatorio para los recurrentes en dichas intervenciones.

La propia sentencia viene explícitamente a reconocer la existencia de otras pruebas, independientes de las intervenciones telefónicas en las que funda la condena, refiriéndose a las declaraciones del coprocesado Adolfoque implican a Darío, y solo de una manera claramente subsidiaria se refiere en el Fundamento Jurídico octavo bajo el significativo título de "otras pruebas", a las intervenciones telefónicas, las que por lo demás no contienen ninguna referencia incriminatoria acerca de Adolfo.

En conclusión, debe declararse que las intervenciones telefónicas por la doble razón citada --no estuvieron a disposición de las partes las grabaciones íntegras, y la audición en el Plenario fue en términos no comprensibles para el Tribunal al utilizarse el idioma gallego --no son medio de prueba, debiéndose indagar sobre la existencia de prueba de cargo, y con ello se entra en la tercera de las cuestiones dentro del motivo referente al valor de la declaración del coimputado.

El recurrente reconociendo la consolidada doctrina jurisprudencial que tiene declarada la aptitud de la declaración del coimputado para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, estima que en el presente caso la declaración incriminatoria de Adolforespecto de Daríono viene acompañada de los requisitos que la doctrina jurisprudencial viene exigiendo para concederle tal aptitud de prueba de cargo.

Basta con recordar la doctrina del Tribunal Constitucional --Sentencia 137/88 de 7 de Julio--, así como las de esta Sala de 14 de Abril de 1989, 20 de Octubre de 1992, 29 de Septiembre de 1997 y 23 de Noviembre de 1998 entre otras muchas, las que reconocen tal aptitud de convertirse en prueba de cargo la declaración del coimputado, máxime si coincide con otros apoyos probatorios y siempre que se constate la existencia de dos requisitos uno positivo y otro negativo.

El requisito positivo viene exigido por la más reciente doctrina del Tribunal Constitucional --STC 153/97 y 49/98--, reiterada en la última del mismo Tribunal, Sala Segunda, 115/98 de 1 de Junio según la cual "....la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas....": de ello se deriva la exigencia de una adición a las declaraciones del coimputado, de algún otro dato que corrobore su contenido, y este plus es de tal necesidad que, en palabras de la misma sentencia "....antes de ese mínimo no puede hablarse de base probatoria suficiente o de inferencia suficientemente sólida o consistente desde la perspectiva constitucional que demanda la presunción de inocencia....". Doctrina que eleva la condición de esas otras evidencias a la naturaleza de presupuesto, en relación con la inicial posición jurisprudencial que ponía el acento exclusivamente en la inexistencia de intereses bastardos en lo declarado por el imputado, es decir en el requisito negativo --Sentencia del Tribunal Supremo 877/96 de 21 de Noviembre-- bien que ya se apuntase la improcedencia de fundar la condena sic et simpliciter en la mera acusación del coimputado --Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de Noviembre de 1994 y 15 de Febrero de 1996--, pero siempre en una clave de mero reforzamiento, y así se viene a decir en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de Octubre de 1992 que la admite como medio de prueba "....máxime si coincide con otros apoyos probatorios....".

A partir de la doctrina del Tribunal Constitucional expuesta, esos otros apoyos o datos, no son ex abundantia sino presupuesto necesario positivo para la consideración del testimonio del coimputado como prueba de cargo.

El requisito negativo está constituido por la ausencia de móviles o motivos que induzca a deducir que el coimputado haya efectuado la heteroincriminación guiado por móviles de odio personal, obediencia a tercera persona, soborno, venganza o resentimiento, o bien por móviles tendentes a buscar la propia exculpación mediante la incriminación del otro.

En definitiva se trata de constatar que no concurre ninguna tacha ni sombra en el testimonio dado, que pueda afectar a la credibilidad del mismo, ya que en definitiva, se está ante un problema de credibilidad y por ello esta cuestión debe ser examinada escrupulosamente por el Tribunal de instancia.

Por otra parte es pacífica la doctrina de esta Sala que también tiene declarado que ante la constatación de diversas declaraciones de signo opuesto de un coimputado, si todas esas declaraciones han superado el control de legalidad, la Sala de instancia puede tras la valoración de las diversas declaraciones decantarse por aquellas que, vistas las contradicciones y explicaciones dadas, le ofrezcan una mayor credibilidad, fiabilidad y verosimilitud, ya sean las ofrecidas en el juicio oral o en la fase de instrucción judicial --STS de 23 de Septiembre de 1998 y nº 308/99 de 25 de Febrero, entre otras--.

Desde el referente jurisprudencial citado, que contiene importantes matizaciones en relación a la llamada "teoría del coimputado", deben analizarse las declaraciones de Adolfoa las que de manera minuciosa se refiere la sentencia recurrida en sus Fundamentos Jurídicos sexto y séptimo.

Se analizan cuatro declaraciones de Adolfo, la primera en sede policial, la segunda ratificatoria de la anterior en sede judicial, la tercera es la declaración indagatoria y la cuarta es la declaración efectuada en el Plenario. Del análisis de dichas declaraciones extrae la Sala sentenciadora dos conclusiones: a) que Daríole buscó y contrató y b) que le propuso hacer un viaje para traer cocaína, extremo este último reconocido en su primera declaración, si bien en la declaración judicial afirma que dicha presencia en Portugal fue por sentirse obligado a ello por Darío, para finalmente reconocer en la indagatoria su presencia voluntaria y el conocimiento del objetivo del viaje que era cargar cocaína, extremo que en el juicio oral no niega sino que trata de diluirlo en el sentido de suponer que podría haber cocaína en el barco aunque el no vio subirla al barco ni taparla.

La Sala de instancia estima que en caso de retractaciones en el juicio oral pueden alzaprimarse aquellas otras declaraciones que hayan sido introducidas en el Plenario, lo que ocurrió en el presente caso en el que se dio lectura a las declaraciones relativas a su participación en el viaje a cambio de cobrar ocho millones de pesetas y negando asimismo que se introdujera cocaína en el barco lo que había reconocido en la declaración indagatoria, no obstante afirmar en el juicio oral que "las labores de la pesca eran pobres y que no eran profesionales".

En conclusión razona la Sala que existen aspectos en la declaración de Adolfoque se mantienen en el Plenario, lo que ocurrió en el presente caso en el que se dio lectura a las declaraciones relativas a su participación en el viaje a cambio de cobrar ocho millones de ptas. --respecto de lo que afirmó en el Plenario ser falso--, y enlazando este dato con el desconocimiento que afirmó en el Plenario acerca de si se transportaba o no cocaína, alzaprima la declaración indagatoria en la que reconoce tal cargamento, y al darle mayor credibilidad a la declaración indagatoria sobre la precitada en el Plenario, la Sala no hace sino uso de las facultades que le concede el art. 741 de la LECriminal --en este sentido, y entre otras, STS números 623/99 de 27 de Abril y 652/99 de 21 de Mayo--, elección que en este control casacional no puede estimarse ni arbitrario ni irrazonable, sino todo lo contrario, lleno de sentido común y de racionalidad a la vista de que el propio Adolfoen el Plenario reconoce de un lado que "no vio subir mercancía ni taparla en la bodega con cemento y arena" --folio 11 del acta--, extremo que debe relacionarse con el dato de que el cargamento ascendió a mil setecientos cincuenta y cuatro kilos de cocaína (1754 kilos), operación que resulta inverosímil que no pueda ser apercibida por un tripulante, como lo es que afirmara que todo el tiempo estaba en el cuarto de máquinas o en su camarote --folio 12 vuelto--, lo que se completa con la también afirmación del mismo --folio 12 del acta--, referente a que las labores de pesca eran pobres y que no eran profesionales, que contradice, de un lado su anterior afirmación de que solo estaba en el cuarto de máquinas o en su camarote, y de otro evidencia la realidad de la singladura ajena a las operaciones de pesca

En conclusión en este control casacional se constata la concurrencia del elemento positivo constituido por la declaración incriminatoria del coimputado que tiene como presupuesto la existencia de otros datos que lo corroboran, de suerte que no se trata de una condena fundada sic et simpliciter en la mera declaración del coimputado, y en este sentido la sentencia en el Fundamento Jurídico octavo se refiere a otras pruebas que en el presente caso está constituida por la documental acreditativa de la ocupación de 1754 kilos de cocaína y que fue remitida por la autoridad portuguesa correspondiente en razón a que la cocaína fue finalmente desembarcada y ocupada en dicho país. Al respecto se denuncia que ningún policía portugués acudió a juicio oral para ratificar dicha prueba documental. La impugnación no puede ser aceptada.

Debe recordarse que en principio y de acuerdo con el art. 3 del Convenio Europeo de Asistencia Judicial en materia penal de 20 de Abril de 1959 --BOE 17 de Septiembre de 1982-- "la Parte requerida hará ejecutar en la forma que su legislación establezca las comisiones rogatorias relativas a un asunto penal que le causan las autoridades judiciales de la Parte requerida y que tengan como fin realizar actuaciones de instrucción o transmitir piezas probatorias, expedientes o documentos".

De acuerdo con ello, nada puede objetarse a la validez de los documentos remitidos desde Portugal acreditativos de la calidad y cantidad de droga ocupada en el buque DIRECCION000así como del resto de elementos que obran en dicha documental -- Tomo XI, folios 3601 a 3670, debidamente traducidos a partir del folio 3671--. Se trata de una prueba documental que ha superado el control de legalidad de conformidad con el artículo 3 del Convenio citado y que por tanto es susceptible de ser valorada en los términos previstos por el art. 726 LECriminal, y eso justamente es lo que efectuó la Sala sentenciadora sin que en este control casacional pueda efectuarse censura o constatarse arbitrariedad alguna, y precisamente esta prueba integra la concurrencia de otros medios o elementos de prueba que no solo refuerzan y robustecen la declaración del coimputado sino que le sirven de presupuesto para la valoración de aquella, y junto con esta prueba puede analizarse las intervenciones telefónicas pero entendidas solo como fuente de prueba y no como prueba en sí misma.

En conclusión, el examen de este motivo pone de manifiesto que la Sala sentenciadora contó con prueba de cargo suficiente para justificar el juicio de certeza exteriorizado en el factum respecto del recurrente, juicio de certeza que aparece como razonado y razonable debiéndose limitar el control casacional en este punto, es decir, en el de la verificación del juicio sobre la prueba de cargo propuesto por el recurrente, quedando extramuros de dicho control el juicio sobre la valoración como ya se ha dicho y ahora se reitera al corresponderle a la Sala sentenciadora de conformidad con el art. 741 en virtud de la inmediación de que dispuso.

Procede la desestimación del motivo.

Como segundo motivo, y por el mismo cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ se alega la vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva sin que pueda causarse indefensión.

Las denuncias casacionales efectuadas por el recurrente son recurrentes con temas ya tratados en el anterior motivo, y otras carecen de toda relevancia a los fines pretendidos.

Dando respuesta a las seis denuncias casacionales efectuadas puede decirse:

  1. Se cuestiona la validez de las intervenciones telefónicas como prueba de cargo, al respecto nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo. Se constatan quebrantos de legalidad ordinaria que se refieren a la incorporación de las intervenciones telefónicas a la causa. No se pusieron a disposición de las partes ni se incorporaron a la causa la totalidad de las grabaciones, sino solo de los fragmentos que estimó el Juez de instrucción, y la audición de tales fragmentos al ser en gallego y no disponer de traducción se vació de hecho el principio de inmediación en el Plenario. Tal material solo puede tener el valor de medio de investigación y fuente de prueba.

  2. Se cuestiona la falta de contradicción en la declaración indagatoria del coimputado Adolfopor parte del recurrente Darío. Al respecto debe recordarse que la fase de instrucción sumarial es solo preparatoria del Plenario, y en ella el principio de contradicción rige muy limitadamente, y desde luego no está previsto para la declaración indagatoria subsiguiente al procesamiento que es un acto de inculpación formal adoptado por el Juez instructor exteriorizador de un juicio de probabilidad. Es en el Plenario donde se desarrolla el principio de contradicción y fue en el Plenario donde a través del interrogatorio de Adolfose sometió a contradicción todas sus declaraciones anteriores y también la indagatoria citada.

  3. Se cuestiona la prueba documental referente a la carga de cocaína que el barco DIRECCION000había recibido de otro barco, y que a su vez, transbordó a otro con destino a Portugal que fue el apresado por la Policía portuguesa. Nos remitimos a lo dicho en el anterior motivo en orden a la validez de la prueba documental. Añadir al respecto que se remitió por la Policía portuguesa una muestra de la cocaína que fue aprehendida por la policía portuguesa procedente del DIRECCION000, y que el análisis de dicha substancia acreditó tratarse de cocaína con la concentración expresada en el factum. La pericial practicada fue ratificada en el Plenario --folio 21 del Acta--.

  4. Se critica que los agentes policiales que acudieron al Plenario no efectuaron seguimientos del recurrente, sino de otras personas. Es alegación irrelevante a los efectos de la indefensión pretendida porque la condena del recurrente no es en base a la testifical de tales agentes.

  5. Se vuelve a insistir en que no acudió ninguna autoridad o funcionario portugués al juicio oral para acreditar que la cocaína apresada por la policía portuguesa procedía del DIRECCION000. al respecto nos remitimos a lo dicho sobre la validez de la Comisión Rogatoria procedente de Portugal que contenía diversa documental al respecto y de la relación entre esta y la declaración del coimputado Adolfoque es la prueba de cargo fundamental.

  6. Finalmente se hace referencia al desglose de varios sumarios desde la inicial operación Sandino siendo el presente uno de los desglosados afirmándose que las fotocopias no están adverados por fedatario público alegando falta de claridad en las actuaciones judiciales. Al respecto debe afirmarse que todos y cada uno de los tomos de que se compone la presente causa principian por la correspondiente certificación del fedatario judicial, y en cuanto a la falta de claridad de las actuaciones judiciales se trata de una simple manifestación que se efectúa por primera vez en esta sede casacional y sin acreditar el necesario enlace con la pregonada violación del derecho a la tutela judicial.

En conclusión procede la desestimación del motivo.

Como tercer motivo, y por el cauce del Quebrantamiento de forma y al amparo del nº 1 del art. 851 se denuncia que en el factum no se expresan cuales son los hechos probados.

Centra su denuncia en el apartado séptimo del factum donde se narra que en la noche del 15 al 16 de Junio y en un lugar indeterminado de la costa fue transbordada la cocaína que llevaba el barco DIRECCION000a otra embarcación que fue interceptada en aguas territoriales (portuguesas).

El vicio in procedendo denunciado en el nº 1 del art. 851 de la LECriminal supone, según reiterada doctrina de esta Sala que por conocidas exime de cita, a) que del examen de los hechos probados se deduzca una cierta incomprensión de lo querido manifestar por el empleo de frases o expresiones ininteligibles o que originan juicios dubitativos, b) que tal incomprensión esté en conexión con extremos relevantes del relato al resultar afectados bien la calificación jurídica de los hechos, la participación de los inculpados o la concurrencia de circunstancias modificativas y finalmente c) que tal falta de claridad origine una laguna o vacío en la narración histórica que no pueda ser suplida con otros elementos fácticos del mismo relato o deslizados en la fundamentación jurídica.

La lectura del párrafo acotado por el recurrente no adolece del defecto que se denuncia, resulta comprensible y se integra en el resto del juicio histórico objetivado por la Sala de instancia. El decir que el transbordo se efectúa en un punto "indeterminado" de la costa solo es la consecuencia de hacer consignar los extremos debidamente acreditados por la Sala. Lo relevante es que al barco DIRECCION000se le transbordó droga en alta mar como se recoge en el apartado sexto, y que posteriormente dicha droga fue transbordada a otro barco que fue apresado en las aguas territoriales de Portugal. Resulta irrelevante para el enjuiciamiento de determinación del punto exacto donde se efectuó el trasvase de barco a barco, y la omisión de tal dato --que en nada afecta a los hechos-- es solo consecuencia de no existir a juicio de la Sala datos para especificarlo, y una manifestación del carácter fragmentario del derecho penal. El juicio de certeza alcanzado por la Sala es claro y comprensible, sin dudas ni oscuridades, solo que es un juicio de certeza sobre determinados aspectos de indudable trascendencia penal, pero sin abarcar a todos y cada uno de los datos que conformaron la realidad de lo ocurrido.

Procede la desestimación del motivo.

Tercero

Recurso formalizado por Adolfo.

Formaliza el recurso a través de cuatro motivos.

Primer Motivo, por el cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ denuncia la violación del art. 18-3º de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas.

Este tema ha sido ya abordado en el estudio del primer motivo del recurso formalizado por Darío, y a lo allí dicho nos remitimos.

En síntesis, las intervenciones telefónicas entendidas como medio de investigación y fuente de prueba se adoptaron de conformidad con los principios de legalidad constitucional. Entendidas como prueba, se quebrantaron requisitos en la incorporación de este material al proceso en la medida que no se incorporó la totalidad de las grabaciones sino solo aquellas seleccionadas por el Sr. Juez Instructor, y en relación a su audición no se respetó el principio de inmediación al utilizarse el idioma gallego que era desconocido para la Sala sin que se dispusiera de intérprete. En todo caso debe recordarse que existieron otros medios de investigación distintos de las intervenciones y al respecto consta la existencia de vigilancias directas llevadas a cabo por la policía.

A lo expuesto añadir que las pruebas de cargo centrales para la condena que se recoge en la sentencia se encuentran en las propias declaraciones del recurrente a las que ya se ha hecho también referencia en el recurso de Darío, así como en la documental remitida por las autoridades portuguesas.

Procede la desestimación del motivo.

En relación al segundo motivo se estudia conjuntamente con el tercero, ya que están íntimamente relacionados entre sí.

A través del cauce del art. 5 apartado 4 de la LOPJ por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del cauce del nº 1 del art. 849 de la LECriminal por indebida aplicación del art. 344 el recurrente alega inexistencia de prueba de cargo.

Ya se ha dicho y de nuevo se reitera que dicha prueba de cargo está constituida por la declaración del propio recurrente, singularmente la presentada en la declaración indagatoria. El recurrente reconoció que fue contratado por Darío, que estuvo en Aveiro y que aquel le propuso un viaje para traer cocaína cobrando ocho millones de ptas. Es una realidad que estaba en el barco DIRECCION000que traía la droga desde América. En el juicio oral se limitó a afirmar que podía haber droga en el barco y a renglón seguido afirma que las labores de pesca eran pobres y la tripulación no era profesional, manifiesta ignorar si se cargó o no cocaína, y que él no la vio --se trataba de 1754 kilos--.

La Sala de instancia fundó su juicio de certeza en la indagatoria que reconoce que la cocaína se cargó, prueba que viene robustecida por la documental remitida de Portugal, el recurrente bajo el pretexto de inexistencia de prueba de cargo, está cuestionando la valoración de la prueba existente, valoración que como ya se ha dicho queda extramuros del control casacional. Las argumentaciones de la Sala son razonadas y razonables sin atisbo de arbitrariedad, y por otra parte, el relato de hechos en su traducción jurídica integra el delito por el que ha sido condenado, a salvo de lo que se dirá en relación al Recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

Los dos motivos deben ser desestimados.

El cuarto y último motivo, por el cauce del nº 1 del art. 849 alega la vulneración a un proceso sin dilaciones indebidas.

Se dice que los hechos enjuiciados fueron cometidos en 1991, el recurrente es procesado en 1993 y la sentencia se dicta en 1998.

Debe recordarse al respecto, que del presente sumario, procede una investigación amplia y compleja de la que se fueron desplazando diversas causas, una de ellas la presente, que recoge hechos de evidente relevancia y complejidad como la traída de más de tonelada y media de cocaína desde América hasta las costas portuguesas donde es transbordada a otro barco apresado por la policía portuguesa, en cuyo país se juzgaron a los tripulantes de este segundo barco. Todo lo expuesto evidencia la complejidad de la investigación. A ello hay que añadirse que inicialmente, procesados en esta causa hubo 13 personas, de ellos el Ministerio Fiscal dirigió la acusación contra cinco, por estimar que otros procesados habían sido juzgados por estos hechos en Portugal --folio 131 Tomo I del Rollo de Sala de fecha 12 de Mayo de 1995, por auto de 11 de Noviembre de 1985 folio 203-- se tuvo por concluido el sumario con entrega del mismo para calificación. El Ministerio Fiscal presentó su escrito el 4 de Enero de 1996 --folio 223-- seguidamente calificaron las partes, señalándose el inicio del Plenario para los días 22 y 23 de Octubre del mismo año --folio 306--. A partir de dicho momento se contabilizan diversas suspensiones de la vista, todas provocadas por actuaciones de las partes, así el mismo día 22 de Octubre se acordó la suspensión de la vista por enfermedad de la Letrado del ahora recurrente --folio 440--, seguidamente se produce la recusación del Presidente de la Sala a instancias del otro recurrente --folio 453--, todavía se contabiliza un incidente en relación al Letrado del Sr. Daríoque determinó la intervención de la Comisión de Deontología Profesional del Colegio de Abogados de Madrid -- folio 500--. La recusación instada fue resuelta negativamente por resolución de 8 de Abril de 1997 que fue recurrida en amparo. Finalmente, y por sintetizar la relación de hechos e incidentes ocurridos antes del inicio del Plenario, tras dejar sin efecto un nuevo señalamiento para los días 2 y 3 de Octubre de 1997, por proveído de 12 de Febrero --folio 662-- se señaló nuevamente la Vista para el 2 y 3 de Marzo de 1998. Este relato exime de mayor comentario en relación a las dilaciones que ciertamente las hubo, pero que no fueron indebidas, ni por tanto achacables al sistema judicial, singularmente desde Octubre de 1996, fecha del primer señalamiento, hasta Marzo de 1998 en que finalmente se celebró el Plenario.

Procede la desestimación del motivo.

Cuarto

Recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.

Una vez estudiados y rechazados los recursos de los condenados en la sentencia sometida a este control casacional, y que tenían por objeto conseguir la nulidad para obtener la absolución, procede entrar en el estudio del recurso del Ministerio Fiscal inspirado en una estrategia opuesta ya que partiendo de la condena interesa la aplicación de especificar fisuras agravadas.

Dos son los motivos alegados que serán estudiados conjuntamente, ambos por Infracción de Ley y por el cauce del nº 1 del art. 849 LECriminal, en el primero se solicita la aplicación del art. 344 bis a) apartado sexto para ambos recurrentes que se refiere a la agravante de organización; el segundo postula la aplicación del art. 344 bis b) de extrema gravedad de las conductas enjuiciadas.

En relación a la primera de las cuestiones la doctrina de la Sala estima aplicable el subtipo de organización en atención a una serie de datos entre los que se pueden citar: a) la pluralidad de sujetos pero matizando que la organización, si bien descansa en la coparticipación es un aliud y un plus respecto de aquella, es decir, es algo distinto y mas b) la existencia de medios idóneos, c) el desarrollo de un plan preconcebido, d) una cierta jerarquización y derivado de ello, e) una distribución de cometidos y tareas --SSTS de 12 de Abril de 1996 y nº 128/98 de 4 de Febrero--.

La sentencia en su Fundamento Jurídico décimo, rechaza la agravante de organización en atención a dos razones: el haber retirado la acusación para los otros tres procesados, tripulantes del DIRECCION000y por estimar que no está acreditada la idea de una mínima permanencia y ello a pesar de que la redacción del apartado 6º del art. 344 bis a) del anterior Código Penal se refiere a organización "....aún de modo ocasional...." lo que como recuerda la STS 922/93 de 5 de Mayo tal expresión, que se debe a la reforma de la L.O. 1/88 de 24 de Marzo, supone una contradicción interna. En general la jurisprudencia pone el acento en una cierta vocación de continuidad respecto de los dirigentes o jefes del grupo, cuestión de hecho que está necesitada de la oportuna prueba y que por ello no puede ser ni intuido ni imaginado.

La sentencia no encuentra datos para afirmar tal vocación de continuidad, razón por lo cual rechaza la agravación que postula el Ministerio Fiscal, criterio que debe ser mantenido con el consiguiente rechazo del primero de los motivos del recurso del Ministerio Fiscal.

Distinta suerte debe correr el segundo en el que se solicita la aplicación de la extrema gravedad.

En general el punto de arranque de la extrema gravedad prevista en el art. 344 bis b) es la extrema cantidad, pero también es un aliud y un plus, porque caso contrario se estaría en un mero paralelismo igualitario. En general --SSTS 128/98 de 4 de Febrero y 933/98 de 16 de Octubre--, se viene poniendo el acento en la utilización de elementos especialmente dispuestos y preparados para este tráfico en gran escala así como en el grado de pureza o concentración de componente tóxico y en la concurrencia simultánea de alguna de las agravantes del art. 344 bis a). En el presente caso se trata de 1754 kilos de cocaína con una concentración del 73 %, teniendo en cuenta que la doctrina de esta Sala viene manteniendo la aplicación del subtipo agravado de notoria importancia para aprehensiones superiores a 120 gramos de cocaína neta, es obvio, que merece la calificación de extrema gravedad la aprehensión de 1754 kilos de cocaína con una concentración del 73 % dada la enorme diferencia que le separa de la notoria importancia tanto cualitativa como cuantitativamente si se tiene en cuenta la complejidad que supuso su transporte al aparecer involucrados tres barcos, a lo que se une la potencial gravedad que hubiera supuesto verter tal sustancia en la sociedad, sea cual fuese la nación a la que estuviese destinada y que tal extrema gravedad abarca y rebasa la notoria importancia.

Procede en consecuencia la estimación del segundo de los motivos con la consiguiente agravación penal para ambos recurrentes lo que se efectuará en la segunda instancia.

Quinto

Procede la imposición de las costas de los recursos formalizados por las representaciones legales de Daríoy Adolfodada su total desestimación.

Procede la declaración de oficio de las costas correspondientes al recurso formalizado por el Ministerio Fiscal.III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos NO HABER LUGAR a los recursos de casación formalizados por las representaciones legales de Daríoy Adolfocontra la sentencia de 20 de Abril de 1998 dictada por la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional con imposición de las costas causadas.

Que debemos declarar y declaramos HABER LUGAR al recurso de casación formalizado por el Ministerio Fiscal contra la citada sentencia por la estimación del segundo de los motivos, con la consecuencia de anular y casar la insinuada sentencia la que será sustituida por la que seguida y separadamente se va a dictar. Se declaran de oficio las costas de este recurso.

Notifíquese esta resolución y la que seguidamente se va a dictar a las partes y póngase en conocimiento de la Sección Primera de lo Penal de la Audiencia Nacional, con envío de las actuaciones e interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a dieciséis de Febrero de dos mil.

En la causa instruida por el Juzgado Central de Instrucción nº 1, Sumario nº 10/94, seguida por delito contra la salud pública, contra los procesados: Ángel Jesús, con D.N.I. nº NUM002, natural de Moaño (Pontevedra) nacido el 27-3- 61, hijo de Juan Manuely Amandadomiciliado en Padrenda -Meaño-, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa previo pago de fianza de 250.000 pesetas desde el 4-11-94; Luis Andrés, con D.N.I. nº NUM003, natural de Cambados (Pontevedra), nacido el 22-12-60, hijo de Ángel Daniely Dolores, domiciliado en c/ DIRECCION001de Villanueva de Arosa, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa previo pago de fianza de 250.000 pesetas, desde el 4-11-94; Víctor, con D.N.I. nº NUM004, nacido el 28-2-57, natural de Beso Dodro (A Coruña), hijo de Robertoy María Inmaculada, domiciliado en c/ TRAVESIA000nº NUM005de Santa Eugenia de Ribeira, sin antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa previo pago de fianza de 250.000 pesetas, desde el 4-11-94; Adolfo, con D.N.I. nº NUM006, natural de Salceda de Caselas (Pontevedra) nacido el 19-4-50, hijo de Luis Enriquey Edurne, domiciliado en Calle DIRECCION002nº NUM007de Vigo, sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa desde el 10 de Marzo de 1994 hasta el 17-11-94, fecha en que se decretó su libertad mediante pago de fianza de 250.000 pesetas y Darío, con D.N.I. nº NUM008, nacido el 29-6-44, natural de Meira Moaña (Pontevedra), hijo de Juan Manuely Maite, domiciliado en calle DIRECCION003NUM009de Cangas (Pontevedra) sin antecedentes penales, en prisión provisional por esta causa en Portugal desde el 17-6-92 hasta el 15-3-94 y en España, desde el 16-3-94 hasta el 5-1-95 fecha en que se decretó su libertad previo pago de fianza de 2.000.000 de pesetas; se ha dictado sentencia por la Sección Primera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE por la pronunciada en el día de hoy, por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. anotados al margen y bajo Ponencia del Excmo. Sr. D. JOAQUÍN GIMÉNEZ GARCÍA, se hace constar lo siguiente: I. ANTECEDENTES

Unico.- Se mantienen los de la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Unico.- Por los razonamientos expuestos en el Fundamento Jurídico cuarto de la sentencia casacional, procede calificar los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud previsto en el art. 344, con aplicación del subtipo agravado del art. 344 bis a) 3º; de notoria importancia, y además concurriendo el artículo 344 bis b) de extrema gravedad lo que eleva el marco legal de la pena a imponer entre la Reclusión Menor en grado Medio y la Reclusión Mayor en grado Mínimo, que traducido en años equivale a un abanico situado entre los 14 años 8 meses y 1 día hasta 23 años y 4 meses. Al no concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y de conformidad con el artículo 61-4º el ámbito de la individualización judicial de la pena estará situado en el grado mínimo o medio de la pena correspondiente, es decir, entre reclusión menor en grado medio --que es el mínimo--, y reclusión menor en grado máximo --que es el medio--. Dentro de este ámbito, se fija el mínimo para ambos procesados, es decir, en pena de reclusión menor en grado medio, pero reconociendo el distinto protagonismo de cada uno, y en concreto la mayor responsabilidad en la operación desarrollada por Daríoen sintonía como lo razonado en el Fundamento undécimo de la sentencia recurrida, se acuerda poner el mínimo legal a Adolfo, es decir 14 años 8 meses y 1 día de reclusión menor, en tanto que a Darío, en atención a esas circunstancias que justifican una individualización judicial diferente, dentro del marco legal, le imponemos 17 años de reclusión menor, coincidente en relación a Darío, con la pena solicitada por el Ministerio Fiscal en el escrito de conclusiones provisionales --folio 221, tomo I, Rollo de la Audiencia --elevadas a definitivas en el plenario, folio 739 vuelto--. En relación a la pena de multa, de conformidad con el art. 76 del anterior Código Penal y teniendo muy en cuenta el art. 63 que concede un amplio arbitrio a los Tribunales, procede el mantenimiento de la cuantía fijada en la sentencia casada.III.

FALLO

Que debemos condenar y condenamos a Daríoy a Adolfo, como autores de un delito contra la salud pública en la modalidad de drogas que causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia e integrando la extrema gravedad, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas siguientes:

A Adolfoa la pena de catorce años, ocho meses y un día de reclusión menor, y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como a la pena de multa de 101.000.000 de ptas.

A Daríoa la pena de diecisiete años de reclusión menor y a la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena así como a la pena de multa de 150.000.000 de ptas.

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia casada no afectados por la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Joaquín Giménez García, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.