STS 492/2008, 4 de Julio de 2008

Ponente:JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Número de Recurso:1152/2007
Procedimiento:PENAL
Número de Resolución:492/2008
Fecha de Resolución: 4 de Julio de 2008
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. CONTENIDO. PRUEBA DE CARGO INSUFICIENTE. Se reclama contra la sentencia condenatoria por delito contra la salud pública. La ilación lógica de cualquier valoración probatoria debe y tiene que ser necesariamente más consistente que la que emplea la sentencia para llegar, sin ningún otro dato objetivo como podría ser la ocupación material de la droga, a una conclusión condenatoria. Por muy sugerentes y cercanas a la realidad que intuyen los juzgadores sean las conversaciones y los testimonios, por su sólo contenido no pueden ser una fuente de prueba inculpatoria. Así como en otros casos de la presente causa, las conversaciones se plasman después en la realidad con la ocupación material de droga, en éste, la sustancia no aparece, por lo que la conducta típica de posesión y tráfico carece de razonabilidad y lógica. Se estima el recurso de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto los recursos de casación por infracción de ley, de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuestos por los procesados Bruno, Jose Antonio, Felipe, Luis Miguel, Jon, Adolfo, Rosendo, Domingo, Luis Carlos, Luis, Baltasar Y Jose Ángel, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8ª, que los condenó por delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público y otro de tenencia ilícita de armas. Ha intervenido el Ministerio Fiscal, estando los procesados recurrentes representados por los siguientes Procuradores, respectivamente: Sr. de Noriega Arquer, Sra. López Valero, Sra. Juliá Corujo, Sr. Álvarez Real, Sr. de Diego Quevedo, Sra. Diaz- Caneja Rodríguez, Sra. González Díez, Sr. Martínez Ostenero y Sra. Izquierdo Labrada. Ha sido Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín.

ANTECEDENTES

  1. - El Juzgado de Instrucción número 1 de Gijón, instruyó sumario con el número 1/2002, contra Bruno, Gema, Adolfo, Jon, Baltasar, Domingo, Jose Antonio, Luis, Luis Carlos, Rosendo, Magdalena, Pedro Jesús, Sergio, Héctor Alejandro, Alicia, Felipe, Jose Ángel, Luis Miguel y Juan Luis y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8ª que, con fecha 31 de Enero de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

    De lo actuado resulta probado y así se declara:

  2. - Que el día 22 de septiembre de 2000, en el curso de una investigación policial seguida por la muerte de una persona, Jesús Luis declaró en Comisaría que había comprado cocaína en el bar "El Ancla". Actuaciones policiales posteriores determinaron que Bruno era el titular del citado establecimiento, sito en la calle Marqués de Urquijo de Gijón y respecto del cual existían denuncias telefónicas de que en el interior del mismo se traficaba con droga.

    A solicitud de la Brigada de Estupefacientes de la Policía Judicial, el Juez de Instrucción acordó la intervención del teléfono utilizado por el mencionado Bruno -NUM000- y a través de las conversaciones telefónicas interceptadas se comprobó la existencia de continuas transacciones que Bruno realizaba tanto para la compra de cocaína como para la venta de la misma, utilizando en ellas un lenguaje encriptado.

    En unas de esas conversaciones telefónicas Bruno concertó una cita el día 1 2 de febrero de 2001 quedando en verse con una persona en Gijón, en los multicines de La Calzada, por lo que se dispuso un seguimiento policial que se llevó a efecto - dentro de esta ciudad- por los policías con carnets números NUM001 y NUM002, los cuales comprobaron cómo en el interior de un vehículo y en un breve espacio de tiempo Bruno y la otra persona -que los funcionarios de policía identificaron como Baltasar- realizaban un intercambio, tras el cual se separaron, resultando ser este último el proveedor de droga del primero.

    También mediante escuchas interceptadas a Bruno se llegó a identificar a Adolfo y Jon como compradores -y a veces también proveedores- de Bruno del cual adquirían cocaína para luego destinarla al tráfico.

  3. - Con el fin de avanzar en la investigación, la Brigada de Estupefacientes solicitó la intervención del teléfono móvil de Baltasar -nº NUM003-, que fue acordada por el Juez de Instrucción, descubriéndose a través de las escuchas que este acusado -además de Bruno- contaba con otros clientes, como lo eran Pedro Jesús, Jose Antonio y Domingo, quienes le compraban cocaína para su posterior venta a terceros. El día 29 de marzo de 2001, Baltasar se citó telefónicamente con una persona en las inmediaciones del estadio El Molinón, presenciando el dispositivo de vigilancia policial comisionado a tal efecto -funcionarios con carnets profesionales números NUM004 y NUM005- cómo Baltasar, en un corto periodo de tiempo, se introdujo en un vehículo Mitsubishi de color rojo, matrícula E-....-LV, e intercambiaba algo con el que resultó ser Domingo.

  4. - A través de nuevas intervenciones telefónicas se identificó a Luis -Policía Local de San Martín del Rey Aurelio- que proveía de cocaína a Baltasar, el cual, a su vez, adquiría la droga en Galicia a Felipe, siendo auxiliado para el transporte de la misma a Asturias por Luis Carlos y Rosendo. En concreto, Luis viajó hasta Galicia el día 13 de abril de 2001 comprando una cantidad de 5 kg de cocaína aproximadamente, por un precio de 4.900.000 pesetas, regresando de nuevo el día 15 de abril por otros 5 Kg de cocaína.

  5. - Felipe en ocasiones compraba la cocaína en Madrid a una mujer llamada Ana que no ha sido identificada, dedicándose también el referido Felipe al tráfico de hachís que adquiría en el sur de la península, siendo ayudado en sus viajes por Jose Ángel, con el que colaboraba Luis Miguel en labores tales como las de alquilar vehículos que luego eran utilizados en los viajes, y las de recibir la droga adquirida en los mismos, aunque estos últimos también traficaban por su cuenta, independientemente de Felipe.

    Así, el día 22 de mayo de 2001, Felipe se desplazó hasta Madrid para comprar 10 Kg de cocaína a 4.900.000 pesetas el kg, de los cuales 3 kg eran parar Luis y 1 kg para un cliente del País Vasco, no viajando finalmente Luis, como tenía previsto, al descubrir que era vigilado por la Policía, avisando a su mujer, Magdalena, para que se deshiciera de lo que tuviera en su domicilio que pudiera comprometerle (droga, anotaciones, etc.). En dicho viaje a Madrid Felipe fue acompañado por Jose Ángel con el fin de auxiliarle en sus actividades ilícitas.

    El día 25 de mayo de 2001 Felipe regresó a Madrid para adquirir droga a la tal "Ana", citándose, sobre las 9 horas, con ella y con la persona enviada por un cliente del País Vasco, en las proximidades de El Corte Inglés de la C/ Princesa, y haciéndose con la sustancia estupefaciente.

    El día 12 de junio de 2001, Felipe y Jose Ángel, junto con otros dos, viajaron al sur de la Península y adquirieron una cantidad indeterminada de hachís, viajando en dos coches, uno de ellos como "lanzadera" para detectar vehículos policiales y el otro con la droga escondida, en 65 paquetes, bajo los asientos y los focos traseros, regresando a Asturias el día 13 de junio de 2001.

    El día 3 de julio de 2001 Felipe, Jose Ángel y otro, viajaron de nuevo a Andalucía a adquirir una cantidad determinada de hachís, viajando en dos vehículos, un Fiat Punto, matrícula.... FWY, alquilado en la empresa Europcar de Avilés por Luis Miguel, y un Opel Vectra, matrícula.... MJJ, alquilado en la empresa ATESA de Gijón por Jose Ángel. Al regreso a Asturias Luis Miguel tenía la misión de recibir en Avilés la droga transportada en el Fiat Punto.

  6. - Entre los clientes de Felipe se encontraban Sergio, Héctor y Juan Luis. Cada uno le compraba la cocaína en Galicia y la transportaba a Asturias donde la vendía a terceras personas. Así, el último de los citados, Juan Luis, el día 14 de julio de 2001 se desplazó hasta Galicia, adquiriendo allí a Felipe 2 kg de cocaína y el día 16 de julio quedó con él en que éste le enviaba al día siguiente 1 kg más de cocaína por 5.500.000 pesetas, teniendo que entregar 50.000 pesetas al transportista, Jose Ángel.

  7. - Ante la evidencia de que el día 24 de julio de 2001 se iba a producir un viaje a Galicia para la adquisición de droga, se montó un dispositivo policial para detener a los compradores de la droga a su regreso a Galicia. Y así, sobre las 0, 10 horas del 25 de julio de 2001 por agentes del Cuerpo Nacional de policía se interceptó en la localidad de Navia el vehículo Renault 21, matrícula I-....-MC, que era conducido por Rosendo, acompañándole Luis Carlos, los cuales volvían de Galicia adonde habían viajado por encargo de Luis, ocupándose en el maletero del coche una caja de cartón conteniendo dos paquetes de las sustancia estupefaciente cocaína, con un peso de 2.193 gr y una riqueza en cocaína base del 80,80 % (valorados en 87.736, 18 €), droga que habían adquirido a Felipe.

  8. - Independientemente de la actividad de drogas, Jose Ángel y Luis Miguel se dedicaban a la venta de cartuchos de dinamita GOMA 2 ECO -no constando la fuente de aprovisionamiento de dichos explosivos- ofreciendo los mismos a la venta en los ambientes nocturnos de Gijón. En concreto, Jose Ángel, ese mismo año 2001, por el verano, ofreció dinamita a Rosendo -que trabajaba en el club Horóscopo- con la finalidad de que éste le pusiera en contacto con personas que pudieran adquirir dichos explosivos, llegando a enseñarle la dinamita junto con los detonadores, días después, cuando Jose Ángel transportaba todo ello en el maletero de su vehículo por el centro de Gijón, hallándose los explosivos y los detonadores en buen estado de conservación. Después de la detención de Jose Ángel, Luis Miguel volvió a ofrecer los explosivos a José en el club Horóscopo sin llegar a enseñárselos, manifestándole que necesitaba deshacerse de ellos.

  9. - Practicadas entradas y registros domiciliarios, autorizados judicialmente, se encontraron los siguientes efectos:

    En el domicilio de Luis, sito en la C/ DIRECCION000 NUM006, NUM007 de Sama de Langreo: 1.363.000 pesetas, distribuidas en diversos billetes, procedentes del tráfico de drogas, una pistola marca Astra y 12 cajas de munición con cartuchos de diverso calibre, un puño americano o llave de pugilato y un teléfono móvil marca Nokia.

    En el domicilio de Bruno, sito en el CASERIO000 nº NUM008, Vega de Poja, Pola de Siero: 171.000 pesetas, distribuidas en diversos billetes, procedentes del tráfico de drogas, un revólver detonador marca "Erma" en perfecto estado de conservación y funcionamiento y diversa munición y el teléfono de la marca Nokia que dejó abandonado Bruno al salir huyendo cuando la Comisión Judicial llegó a su domicilio.

    En el domicilio de Jose Antonio, sito en la C/ DIRECCION001, NUM009, NUM010 NUM011 de Gijón: 2.590.000 pesetas, distribuidas en diversos billetes, procedentes del tráfico de drogas, una pistola detonadora marca BBM en buen estado de conservación y funcionamiento y cuatro teléfonos móviles. Y en la plaza de garaje nº NUM020, utilizada por éste: Una pistola semiautomática de la marca Llama de calibre 9 mm corto con el número de fabricación borrado, un buen estado de conservación y funcionamiento, con siete cartuchos, 20 kg de hachís con una riqueza de 7,90% (valorados en 29.340 €), 12 kg de hachís con una riqueza del 16,70% (valorados en 17.604 €), 208,90 gr de cocaína con una riqueza del 73,30% (valorados en 18.203,71€), 627,70 gr de cocaína con una riqueza del 2,50% (valorados en 2.695,95€), 738,40 gr de polvo blanco utilizado como adulterante de la droga y dos balanzas de las marcas EKS y TANITA. Jose Antonio no tiene licencia de armas ni la correspondiente guía de pertenencia de la pistola semiautomática mencionada.

    En el domicilio de Baltasar sito en la C/ DIRECCION002 NUM012, NUM013 NUM014 de Gijón: 21,40 gr de hachís con una riqueza del 6,30% (valorados en 81,96€), 10.000 pesetas, procedentes del tráfico de drogas, y dos teléfonos móviles marca Ericson y Nokia.

    En el domicilio de Héctor sito en la C/ DIRECCION003 NUM015, NUM016 NUM017 de Gijón: 80.000 pesetas, distribuidas en diversos billetes, procedentes del tráfico de drogas, una balanza digital marca Tanita, diversos trozos de hachís con un peso neto total de 16,10 gr con una riqueza del 12,40% (valorados en 61,66€), bolsas de plástico con restos de cocaína y 2 teléfonos móviles Motorola y Panasonic.

    En el domicilio de Luis Carlos, sito en la DIRECCION004 NUM018 de Somió, Gijón: 23.000 pesetas, procedentes del tráfico de drogas, 134 gr de hachís con una riqueza del 19,50% (valorados en 513,22€) y 7,3 gr de marihuana con una riqueza del 6,50% (valorados en 20,44€).

    Y mientras se estaba realizando este último registro por la comisión judicial, se personaron en dicho domicilio los acusados Alejandro y Alicia, siéndoles ocupados en el vehículo en que llegaron, Chrysler Voyager E-....-QV, 1.235.000 pesetas, una balanza digital marca EKS y un teléfono Nokia.

    En el domicilio de Juan Luis, en la C/ DIRECCION005 NUM013, NUM010 NUM019 de Gijón: 405.000 pesetas, procedentes del tráfico de drogas, 0,70 gr de cocaína con una riqueza del 60,50% (valorados en 72,76€), diversas bolsas y recortes de plástico para la elaboración de "papelinas", hojas con anotaciones de cantidades y un teléfono móvil marca Siemens. Y en el garaje del mismo, en el trastero nº NUM021, una bolsa de plástico con recortes, un bote con bolsas de plástico y tres rollos de cinta adhesiva.

    Al ser detenido, a Pedro Jesús se le ocuparon en el vehículo Volkswagen Golf U-....-TJ que conducía: 33 bolsitas termoselladas de cocaína con un peso neto total de 19,50 gr con una riqueza del 65,50% (valorados en 2.194,30€), 2,30 gr de hachís (valorados en 8,80€), 93.110 pesetas, procedentes del tráfico de drogas, y un teléfono móvil marca Panasonic.

    Al ser detenido Jose Ángel se le ocuparon 115.545 pesetas, dinero procedente del tráfico de drogas, y en la plaza de garaje nº NUM022 utilizada por Jose Ángel, Luis Miguel y otro, sita en la C/ DIRECCION006 nº NUM016 de Avilés, se hallaron: 15 kg de hachís con una riqueza de 11,10% (valorados en 22.005€), 39,50 kg de hachís con una riqueza del 3,40% (valorados en 57.946 €), 16 cartuchos de dinamita industrial Goma 2 ECO de una medida de 26 por 200 mm cada uno, y 94 detonadores eléctricos industriales sensibles por retardo de 500 milisegundos con marca de fabricación UEB.

    No resulta acreditada la relación con la tenencia o tráfico de drogas de Gema -esposa de Bruno-, Magdalena -esposa de Luis-, Alejandro y Alicia.

    En la fecha de los hechos Juan Luis era consumidor de cocaína, habiendo cometido los hechos a causa de ello, pero sin que se produjera una alteración de sus facultades intelectivas y volitivas.

    En la fecha de los hechos Sergio, Héctor, Pedro Jesús, Bruno y Jose Antonio eran consumidores de sustancias estupefacientes, lo que alteraba sus facultades intelectivas y volitivas.

  10. - La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

    FALLAMOS

    1. QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a Gema, Magdalena, Alejandro y Alicia del delito del que vienen siendo acusados en esta causa, declarando de oficio 4/20 de las costas procesales.

    2. QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a:

  11. - Bruno, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), en establecimiento abierto al público por responsable del mismo, ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de NUEVE AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, a la CLAUSURA DEL BAR "EL ANCLA" POR CINCO AÑOS, ya la pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  12. - Adolfo, como autor del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, MULTA DE NOVENTA EUROS (90 €), y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  13. - Jon, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  14. - Baltasar, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y que no causan grave daño a la salud (hachís), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  15. - Domingo, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena d CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  16. - Jose Antonio, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y que no causan grave daño a la salud (hachís) y del delito de tenencia ilícita de armas, ya definidos, concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y MULTA DE CIENTO OCHENTA MIL EUROS (180.000 €), por el primero de los delitos, y DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, por el segundo delito, y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  17. - Luis, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de ONCE AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €), y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  18. - Luis Carlos, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y MULTA DE OCHENTA Y OCHO MIL DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE EUROS CON OCHENTA Y CUATRO CÉNTIMOS (88.269,84 €), y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  19. - Rosendo, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de NUEVE AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, MULTA DE OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y SEIS EUROS CON DIECIOCHO CÉNTIMOS (87.736,18 €), y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  20. - Pedro Jesús, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, MULTA DE MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 €), y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  21. - Sergio, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  22. - Héctor, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), ya definido, concurriendo la atenuante de drogadicción, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, MULTA DE SETENTA EUROS (70 €), y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  23. - Felipe, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y que no causan grave daño a la salud (hachís) en cantidad de notoria importancia, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de DIEZ AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, MULTA DE DOSCIENTOS MIL EUROS (200.000 €), y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  24. - Jose Ángel, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y que no causan grave daño a la salud (cocaína) y que no causan grave daño a la salud (hachís), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CINCO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y MULTA DE DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL EUROS (218.000 €), y como autor responsable del delito de tenencia, depósito y tráfico de sustancias y aparatos explosivos, igualmente definido, y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  25. - Luis Miguel, como autor responsable del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína) y que no causan grave daño a la salud (hachís), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y MULTA DE DOSCIENTOS DIECIOCHO MIL EUROS (218.000 €), y como autor responsable del delito de tenencia, depósito y tráfico de sustancias y aparatos explosivos, igualmente definido y sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

  26. - Juan Luis, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA relativo a sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína), ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, MULTA DE CINCUENTA EUROS (50 €), con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, y al pago de 1/20 parte de las costas procesales.

    Se decreta el comiso de las drogas, armas, explosivos, dinero y demás efectos intervenidos a los que se les dará el destino legal referido en el fundamento decimoséptimo de esta resolución.

    Hágase entrega definitiva a sus propietarios de los objetos y dinero intervenidos que no tengan relación con el delito.

    A los penados, en el cumplimiento de las penas, les será abonado el tiempo que hubieran estado privados de libertad por esta causa.

    Notifíquese esta resolución a las partes, con instrucción de lo dispuesto en el artículo 248.4 de la L.O.P.J., haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer Recurso de Casación ante este Tribunal en el plazo de cinco días a contar desde la última de las notificaciones de la sentencia.

  27. - Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por los procesados, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

  28. - La representación del procesado Bruno, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, amparado en los artículos 5.4 y 11.1 de la L.O.P.J., denunciándose la contravención del derecho a la intimidad y secreto de las conversaciones telefónicas, garantizado en el artículo 18. 3 de la C.E., en conexión con el artículo 8 del Convenio de Roma de 1950, y en los artículos 558 y 666 de la L.E.Criminal.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la L.O.P.J., por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva, en la manifestación de derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, derechos consagrados en los artículos 10. 2 y 24 de la Constitución española, en conexión con el artículo 6.1 del Convenio de Roma, de 4 de Noviembre de 1950.

TERCERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., por lesión al derecho de presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución española, y subsidiariamente al amparo del número 2º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos que obran en autos, que demuestran la equivocación del Tribunal sentenciador, al amparo del artículo 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

QUINTO

Por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial a amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber aplicado indebidamente los artículos 368.1º y 369.1, del Código Penal, en su redacción conferida por la L.O. 15/2003, en relación a la persona del señor Bruno.

SEXTO

Por infracción del ley y de doctrina jurisprudencial, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber aplicado indebidamente el artículo 369, apartado 2-2ª, en relación con el artículo 129, en su redacción conferida por la Ley Orgánica 15/2003.

SEPTIMO

Por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 21. 1º del Código Penal, en relación con el artículo 20. 2ª del mismo texto legal, al no haber apreciado la eximente incompleta de toxicomanía en relación a la persona del señor Bruno.

OCTAVO

Por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 376, párrafo 2º del Código Penal, en relación a la persona del señor Bruno.

NOVENO

Por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción del artículo 66 del Código Penal, por ausencia de verdadera motivación en la individualización de la pena, y contravención del principio de dosimetria punitiva.

DECIMO

Por infracción de ley y de doctrina jurisprudencial, al amparo del artículo 840, de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haber aplicado indebidamente los artículos 127, 128 y 374 del Código Penal.

  1. - La representación del procesado Jose Antonio, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con los artículos 18.3º y 24.2º de la Constitución española.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con los artículos 18. 2º y 24. 2º de la Constitución española.

TERCERO

Al amparo del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en conexión con el artículo 24 de la Constitución española, como del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del tipo agravado del delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el artículo 564. 2º. 1 del Código Penal.

QUINTO

Al amparo del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la apreciación de la prueba, basado en documentos obrantes en autos.

SEXTO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de los artículos 21. 1º y 68 del Código Penal.

SEPTIMO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación del artículo 21. 6º del Código Penal.

OCTAVO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por falta de aplicación de la regla 1ª del artículo 66 del Código Penal.

  1. - La representación del procesado Felipe, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del artículo 18. 3º de la C.E., en relación al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, entre ellas las telefónicas, en conexión con el art. 8.1º y 2º del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas.

SEGUNDO

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al vulnerar el artículo 24. 2º de la C.E., en relación al derecho de presunción de inocencia.

TERCERO

Por infracción de preceptos constitucionales, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al vulnerar el artículo 24. 2º de la C.E., en relación al derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del artículo 851. 3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no resolverse en la sentencia todos los puntos referentes a cuestiones jurídicas que han sido objeto de defensa, incongruencia omisiva.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 368 del Código Penal.

  1. - La representación del procesado Luis Miguel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley, basado en la existencia error en la apreciación de la prueba (art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), teniendo igualmente presentes con referencia a este extremo, el art. 24. 2º de la C.E. y el art. 14. 5º del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos.

SEGUNDO

Infracción de ley, basado en la existencia de error en la apreciación de la prueba, al amparo del art 849. 2º en relación con el art. 368 del Código Penal y la jurisprudencia que lo desarrolla, teniendo presente con referencia a este extremo, el art. 24. 2º de la C.E. y el art. 14. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

TERCERO

Infracción de ley, basado en la existencia de error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849. 2º en relación con el art. 568 del Código Penal y la jurisprudencia que lo desarrolla, teniendo presente con referencia a este extremo, el art. 24. 2º de la C.E. y el art. 14. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

CUARTO

Infracción de ley, al amparo del artº. 849. 2º en relación con el art. 459 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y el 568 del Código Penal y la jurisprudencia que lo desarrolla, teniendo presente con referencia a este extremo, el art. 24. 2º de la C.E. y el art. 14. 5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

QUINTO

Infracción de precepto constitucional (art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), en concreto los artículos 24 y 15 de la C.E.

  1. - La representación del procesado Jon, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, al haberse infringido los preceptos penales de carácter sustantivo, por aplicación indebida de los arts. 368 y 28 del Código Penal.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J. y del artículo 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por haberse infringido el precepto contenido en el art. 24 de la C.E., que consagra los principios de presunción de inocencia y sin dilaciones indebidas enmarcado en el derecho a la tutela judicial efectiva.

TERCERO

Por quebrantamiento de forma, al amparo del art 851. 1º, inciso primero de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya que la sentencia recurrida no expresa de forma clara y terminante los hechos que se consideran probados.

  1. - La representación del procesado Adolfo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., por vulnerar la recurrida el art. 24. 2º de la C.E., donde se reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., al vulnerar la recurrida el art. 24. 2º de la C.E., al haberse vulnerado al dictarse la sentencia, el principio "in dubio pro reo".

TERCERO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del art. 368 del Código Penal, en relación con el art. 66.1º del mismo texto legal.

  1. - La representación del procesado Rosendo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J. y 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al haberse vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido en el art. 24. 2º de la C.E. y de la tutela judicial efectiva, garantizado en el art. 25. 1º de la C.E., en desarrollo del art. 6. 1º del Convenio Europeo de los Derechos Humanos, en relación con los artículos 9. 3º de la C.E., que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos en el art. 120. 3º del texto constitucional.

SEGUNDO

Por infracción de Ley al amparo del número 2 del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, de acuerdo con el art. 855, párrafo 2º de la L.E.Criminal.

  1. - La representación del procesado Domingo, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción del precepto constitucional relativo a la presunción de inocencia, al amparo de lo establecido del art. 5. 4º de la L.O.P.J., por infracción del artículo 24 de la C.E.

SEGUNDO

Al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por infracción de ley, consistente en la indebida aplicación del art. 368 del Código Penal.

TERCERO

Por error en la apreciación de la prueba, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma.

  1. - La representación del procesado Luis Carlos, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del art. 24 de la C.E., que recoge el derecho fundamental al Juez predeterminado por Ley, en relación con el art. 14.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y art. 65 L.O.P.J.

SEGUNDO

Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 24. 1º y 2º de la C.E.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por error en la valoración de la prueba, por no aplicación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, eximente incompleta y/o atenuante analógica de drogadicción (art. 21.1º en relación al art. 20.1 del C.P.).

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por no aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas prevista en el art. 21. 6º del Código Penal.

QUINTO

Por infracción de ley, al amparo del art. 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por indebida aplicación del art. 72 y 66 del Código Penal, en relación con el art. 120. 3º de la Constitución española.

  1. - La representación del procesado Luis, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Amparado en el art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5. 4º de la L.O.P.J. y 11. 1º del mismo texto legal, por infracción del art. 18 y 24 de la C.E., por violación del secreto de las comunicaciones por la obtención en su consecuencia de la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J., en relación con el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la C.E.

TERCERO

Al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.

  1. - La representación del procesado Baltasar, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Amparado en el art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en relación con el art. 5. 4º de la L.O.P.J. y 11. 1º del mismo texto legal, por infracción del art. 18 y 24 de la C.E., por violación del secreto de las comunicaciones por la obtención en su consecuencia de la tutela judicial efectiva.

SEGUNDO

Al amparo de lo dispuesto en el art. 5. 4º de la L.O.P.J., en relación con el artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por vulneración del principio de presunción de inocencia contenido en el art. 24 de la C.E.

TERCERO

Al amparo del artículo 851. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por predeterminación del fallo.

  1. - La representación del procesado Jose Ángel, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO

Por infracción de ley, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24. 2º de la C.E. y del art. 18. 3º del mismo texto legal.

SEGUNDO

Por infracción de ley, al amparo del art. 5. 4º de la L.O.P.J., por vulneración del artículo 24. 2º de la C.E., en cuanto al derecho a un proceso con todas las garantías, y violación del artículo 18 de la C.E., en cuanto al derecho fundamental al secreto de las comunicaciones.

TERCERO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 5. 4º de la L.O.P.J., por infracción del artículo 24 de la C.E., principio de presunción de inocencia, por falta de prueba de cargo.

CUARTO

Por infracción de ley, al amparo del artículo 849. 1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por la no aplicación del artículo 376 del Código Penal.

  1. - Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 18 de Diciembre de 2007, evacuando el trámite que se le confirió, y por las razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos de los recursos que, subsidiariamente, impugnó, a excepción del motivo 4º del RECURSO DE Jose Antonio, que apoya, y el motivo 3º del RECURSO DE Adolfo, que apoya parcialmente.

  2. - Por Providencia de 27 de Mayo de 2008 se declaró el recurso admitido y quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

  3. - Hecho el señalamiento de la vista prevenida, se celebró la misma el día 4 de Junio de 2008, comenzó en esa fecha la deliberación y concluyó el 4 de Julio de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Justificación sistemática de la sentencia

Abordaremos la decisión del presente recurso siguiendo el orden de aparición de los recurrentes en la secuencia de los hechos que se recogen en el relato fáctico, en consecuencia, le corresponde el primer lugar al:

RECURSO DE Bruno

PRIMERO

El motivo principal, como otros que examinaremos más adelante, invoca la vulneración de su derecho al secreto de las comunicaciones considerando que las escuchas telefónicas no se ajustan a las exigencias constitucionales.

  1. - La parte recurrente inicia sus alegaciones con citas de los preceptos de la Constitución y de los Pactos Internacionales de Derechos Humanos en los que, se establece la salvaguarda del secreto de las comunicaciones, salvo intervención judicial debidamente motivada en el curso de una investigación criminal.

    Señala que el art. 579 de la L.E.Criminal no ha desarrollado suficientemente la forma de proceder en la intervención y grabación de las conversaciones telefónicas.

    Se extiende en una serie de citas de la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y del Tribunal Constitucional. Realizando un extracto de las mismas, admite la posibilidad de que el Juez acuerde esta medida en los casos de "grupo organizado", "tráfico de estupefacientes a gran escala", "antecedentes penales", o "investigaciones encaminadas a comprobar aumentos injustificados del patrimonio", todo lo cual concedería al juez una base y unos elementos de juicio de los que, según su opinión, ha carecido en la presente causa.

  2. - En su opinión, el oficio de la Brigada de Policía Judicial de la Comisaría de Gijón, que obra a los folios 1 y 2 de la causa, se limita a solicitar al Juzgado de Guardia la intervención del teléfono móvil, cuyo número facilita, justificando dicha petición en que podía estarse cometiendo un delito de tráfico de drogas sin aportar ningún otro dato sólido.

    A mayor abundamiento sostiene que, en todo caso, podría existir otra forma menos gravosa de avanzar en la investigación, como seguimientos, vigilancias de establecimientos y vehículos o cualquier otra actividad que pudiera estar relacionada con el tráfico de drogas.

    En su opinión, el Auto judicial que habilita la escucha, de fecha 2 de Febrero de 2001 (obrante a los folios 5 y 6 de la causa) carece de la más elemental fundamentación, por lo que califica de dicha decisión judicial como indeterminada, genérica, indiscriminada e infundada.

    Añade que el juez autorizó las prórrogas de las intervenciones telefónicas sin fundamentación o razonamiento alguno. Por todo ello, considera que existe nulidad de la decisión judicial y por consiguiente, de los datos obtenidos.

    Más adelante mantiene que, no se llamó al interesado para que estuviese presente en la audición y, en su caso, selección de las cintas y, además, advierte que no consta en la causa que se haya dado traslado al Ministerio Público, ni notificado, ninguno de los Autos relacionados con la intervención telefónica.

  3. - Como señala la sentencia recurrida, argumentos que hacemos nuestros, en el oficio policial se hace referencia a una investigación previa que centra la sospechas en un joven que se identifica inicialmente por su apodo y que coincide con el recurrente, que se venía dedicando a traficar con cocaína, añadiendo que utilizaba como tapadera un taller de reparación de vehículos, ubicado en alguna localidad de la cuenca minera y que, a su vez, la sustancia estupefaciente se vendía en un establecimiento de bebidas de Gijón.

    En el mismo oficio se identifica al recurrente con todos sus datos, se ubica la situación del taller y se comunica al Juez que el recurrente ha sido objeto de vigilancia policial, lo que ha llevado a establecer que él mismo explotaba un Pub sito en Gijón, cuya dirección se señala también en el oficio.

    De forma complementaria se incorpora fotocopia de la declaración de un investigado en otra causa distinta por asesinato, en la que manifiesta, en Comisaría, que había comprado cocaína en el bar que explotaba el recurrente.

    Por consiguiente, y sin necesidad de mayores razonamientos, se llega a la conclusión de que el oficio policial contiene informaciones contrastadas que evidencian no sólo meras sospechas policiales, sino una serie de datos que justifican la decisión adoptada.

  4. - Entendemos, a la vista de todo lo que antecede, que la intervención telefónica era aconsejable, fue aceptablemente ponderada, idónea, necesaria y proporcionada. Como se ha dicho reiteradamente por la jurisprudencia de esta Sala, la motivación fáctica que nace del examen de los elementos objetivos que se facilitan al Juez puede estar basada y complementada por el oficio policial.

  5. - Respecto del control judicial, tanto en el momento inicial como en las prórrogas sucesivas, la lectura de los folios 24 a 28 de la sentencia resulta abrumadoramente justificativa de la custodia judicial, de las cintas, su cotejo y, por consiguiente, existencia de la base necesaria para justificar las prórrogas.

    Nada menos que 66 apartados constituyen la lista de citas que la sentencia hace de todo el mecanismo de interceptación y prórroga de la investigación telefónica.

    En consecuencia, los argumentos utilizados por la parte recurrente carece de consistencia y de realidad.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SEGUNDO

Denuncia la existencia de dilaciones indebidas en la tramitación del presente procedimiento.

  1. - Para justificar esta argumentación se basa en que la causa se inicia el 2 de Febrero de 2001, habiendo pasado por una serie de vicisitudes que en lo que afecta al recurrente, las concreta en el Auto de procesamiento de fecha 6 de octubre de 2003, señalando que el inicio de las sesiones del plenario tiene lugar el 23 de octubre de 2006, y la sentencia se dicta el 31 de enero de 2007. Según los cálculos del recurrente, cinco años, 11 meses y 26 días desde que se iniciaron las diligencias y cinco años, 6 meses y 3 días desde que se produce la detención del recurrente.

  2. - Considera, después de una abundante cita jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y Tribunal Constitucional, que hay que tomar en cuenta los siguientes requisitos:

    1. Naturaleza y circunstancias del litigio.

    2. Márgenes ordinarios de duración de litigios del mismo tipo.

    3. Conducta procesal del acusado.

    4. Las consecuencias que de la demora se produzcan para el litigante.

    5. Actuaciones de los órganos judiciales que sustancian el proceso y la consideración de los medios disponibles.

  3. - La sentencia recurrida es sensible a estas argumentaciones y acogiéndose a la doctrina del Tribunal Constitucional, recuerda que las dilaciones indebidas debieron denunciarse en el momento en que se estaban produciendo para poder subsanarlas. Admite que uno de los acusados presenta un escrito genérico denunciando dilaciones que más bien están relacionadas con la situación de prisión provisional del mismo.

  4. - A continuación, afirma que no ha habido dilaciones indebidas o relevantes y lo justifica con la cita de varios folios de las actuaciones que ponen de relieve que los plazos entran dentro de lo razonable y admisible en una causa de esta naturaleza.

    No obstante, reconoce que hubo dilaciones en el sumario, pero todas ellas provocadas por los múltiples recursos por varias de las defensas y, a su vez, en el rollo de sala, por los recursos de apelación y por la petición, por parte del Ministerio Fiscal, de la revocación del Auto de conclusión del sumario para la práctica de una diligencia.

    Además, advierte que hubo una dilación importante derivada del planteamiento por parte de uno de los acusados de una declinatoria de jurisdicción, como artículo de previo pronunciamiento, que llegó hasta el Tribunal Supremo, por lo que la tramitación se alargó debido a esta circunstancia.

  5. - Termina explicando, de forma minuciosa, todos los trámites y concluyendo que no hubo dilación o retraso alguno e incluso señala que la preparación para la celebración del juicio requirió de una Sala ad-hoc y de las medidas de seguridad y publicidad pedidas por las partes, incluyéndose el traslado a Gijón de tres acusados y un testigo presos por otras causas.

  6. - Aunque de la lectura de las minuciosas argumentaciones de la sentencia se desprende que el recurrente no participó en la mayoría de los trámites a los que hemos hecho referencia, no puede olvidarse que el Sumario es un todo que constituye una unidad de tramitación a cuyas vicisitudes deben someterse todos aquellos que están implicados en el mismo. No se puede dividir la continencia de la causa, admitiendo dilaciones indebidas en la tramitación y excluyéndola para alguno de los intervinientes. Las razones de complejidad son extensibles a todos los que fueron enjuiciados y por ello, lo que hay que valorar es la causa en su conjunto y no respecto de uno de los numerosos acusados.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TERCERO

Se canaliza por la vía de la vulneración del principio constitucional que garantiza la presunción de inocencia.

  1. - El argumento principal se basa en que no se le ha ocupado cantidad alguna de droga por lo que la actividad probatoria carece de elemento básico de la tenencia material de alguna sustancia estupefaciente. En su opinión, no existe prueba alguna que acredite este hecho básico para integrar el elemento objetivo del tipo.

    En el relato de hechos probados se afirma que el recurrente era titular de un establecimiento abierto al público en el que, según declaraciones de uno de los detenidos, había comprado cocaína. Más adelante, se declara probado que por las conversaciones telefónicas se comprobó que el recurrente realizaba transacciones tanto para la compra como para la venta de dicha sustancia. Además se relata de forma precisa, una cita, que tuvo lugar el día 12 de Febrero de 2001, con una persona y en un vehículo, ambos identificados, donde se realizó un intercambio de droga.

  2. - La parte recurrente no puede mantener la inexistencia de prueba validamente obtenida, en todo caso, podrá alegar que la misma no tiene entidad suficiente para incriminarle.

    Esta posible argumentación se desmonta de forma contundente en la sentencia en la que se utilizan como indicios probatorios concatenados los siguientes:

    1. Que el recurrente regentaba el bar al que se ha hecho mención y que vivía de los rendimientos derivados de su explotación.

    2. Consta que su actividad laboral se desarrolla en un taller mecánico.

    3. La declaración que se acompaña al oficio policial y que ya se ha mencionado.

    4. La declaración de un tercero, que manifiesta haber consumido cocaína invitado por el recurrente.

    5. El testimonio de los funcionarios de policía que hicieron las labores de seguimiento.

      No damos validez a la transcripción de las conversaciones pues tienen un carácter críptico que pueden sugerir la existencia de un tráfico pero, por sí mismas, no son elementos probatorios en los que pueda apoyarse la condena.

    6. Los testimonios de los policías que fueron a detener al recurrente y cuentan como salió huyendo internándose por una plantación de maíz.

    7. La ocupación en la entrada y registro de importantes cantidades de dinero así como de un revolver detonador y un teléfono móvil.

  3. - Todos los indicios mencionados relacionados entre sí arrojan una conclusión lógica y racional que autoriza llegar a la inducción realizada por la sentencia que conecta al recurrente con los hechos que posteriormente desembocan en esta voluminosa causa que le involucra en un tráfico de sustancias estupefacientes que se deriva, no solamente de los indicios que hemos reseñado, sino de otras numerosas pruebas que existen en la causa, que si bien no hacen referencia directa al acusado, completan el círculo de los indicios.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

CUARTO

El motivo cuarto se formaliza por la vía del error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Se refiere a la documentación aportada a instancias del recurrente y que estima que no ha sido contradicha por ningún otro elemento probatorio. Se refiere concretamente a los documentos obrantes al folio 1256 del rollo, los que obran en la Pieza de Situación personal, el escrito de petición de libertad, el modelo de Declaración de la Renta de las Personas Físicas del año 2000 y la documentación de transmisión del vehículo realizada en fecha 24 de julio de 2001, así como su tramitación en la Jefatura Provincial de Tráfico de Asturias.

  2. - Como puede observarse por la relación de los documentos que hemos transcrito con anterioridad, y cuya validez a efectos casacionales no discutimos, es evidente que, admitiendo la realidad de su contenido, ninguno de ellos tiene entidad suficiente para evidenciar el error del juzgador. Todos ellos confirman sus actividades y negocios, la tenencia del automóvil, pero ello no excluye de manera tajante e inequívoca en el tráfico de estupefacientes por el que ha sido condenado en virtud de los indicios a los que ya hemos hecho referencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

QUINTO

Los motivos quinto, sexto, séptimo, octavo, noveno y décimo los trataremos conjuntamente por canalizarse todos ellos por la vía del error de derecho, lo que supone en este momento la aceptación del contenido del hecho probado.

  1. - El motivo quinto sostiene que se le han aplicado indebidamente los artículos 368 y 369.4º del Código Penal. Es evidente que si nos remitimos a los hechos probados que ya hemos consignado al tratar del motivo por presunción de inocencia, no cabe resquicio alguno para negar la existencia de un elemento objetivo, como es la tenencia de sustancias estupefacientes, y no sólo poseerlas, sino realizar actos de tráfico en el establecimiento abierto al público del que era titular por lo que se dan los elementos típicos que se recogen en el artículo 368 del Código Penal y, además la agravación específica que constituye a su vez el objeto del motivo sexto que se solapa con el anterior, por lo que los contestamos conjuntamente. De manera complementaria suscita la cuestión del cierre del local considerándolo injustificado e innecesario. La agravación del 369. 4º es una consecuencia lógica del relato de hechos probados y la decisión del cierre una medida accesoria prevista en la Ley, por lo que no existe vulneración del precepto penal invocado.

  2. - El motivo séptimo advierte que no se le ha aplicado la atenuante de grave adicción a las drogas de la que se considera merecedor, según el relato de hechos probados. Si examinamos su contenido observamos que al final se afirma que el recurrente era consumidor de estupefacientes, lo que alteraba sus facultades intelectivas y volitivas. La Sala en vez de acudir a este estereotipo debió valorar el impacto que en su imputabilidad, tiene una persona con alteración de facultades volitivas e intelectivas en relación con su dedicación al tráfico de drogas y con las actividades delictivas que realizaba. La sentencia le aplica correctamente la atenuante simple y no la eximente incompleta ya que no detecta una intensa perturbación psíquica que permita sostener una mayor posibilidad atenuatoria.

  3. - El motivo octavo mantiene que no se le ha aplicado el artículo 376 del Código Penal. El precepto invocado contempla una atenuación o disminución de la pena para aquellas personas que en relación con el tráfico de sustancias estupefacientes hayan abandonado sus actividades delictivas y, además, hayan colaborado activamente con las autoridades o sus agentes para impedir la realización del hecho delictivo por el que son imputados o, en su caso, colaboren en la investigación y desarticulación de organizaciones dedicadas a estas actividades. Es evidente que en el hecho probado nada se dice al respecto.

    El párrafo siguiente del precepto indicado, contempla también la rebaja de la pena en uno o dos grados a la persona que, siendo drogodependiente en el momento de la comisión de los hechos, acredite suficientemente que ha finalizado con éxito un tratamiento de deshabituación. Cuestión de hecho que no figura en el relato, pero que pudiera derivarse de los documentos del motivo por error de hecho.

  4. - El motivo noveno considera infringido el artículo 66 del Código Penal, por considerar que no ha existido una verdadera motivación para individualizar la pena y que se contraviene el principio de dosimetría punitiva. La misma parte recurrente reconoce que se plantea con carácter subsidiario. Añade que no hay ninguna referencia a sus circunstancias personales y, por otro lado, observa omisiones que considera importantes. En todo caso, admitida la parquedad de la motivación, lo cierto es que la sentencia justifica la pena en función del papel importante que desarrollaba el recurrente, circunstancia que se puede comprobar con el estudio de las actuaciones ya que precisamente de su seguimiento se obtienen los datos necesarios para solicitar las escuchas telefónicas y continuar las posteriores investigaciones que dan lugar a este voluminoso sumario con numerosos partícipes.

  5. - El motivo décimo denuncia al aplicación indebida de los artículos 127, 128 y 374 del Código Penal. Los dos primeros preceptos establecen con carácter general y, como consecuencia accesoria del delito y no como una pena, el comiso de los efectos o instrumentos del delito así como de las ganancias obtenidas con la actividad criminal, bien sea dinero u otros bienes que se hayan obtenido con los beneficios del tráfico ilícito. El artículo 374 de manera específica establece el comiso para las ganancias y para las drogas tóxicas ocupadas. En el caso presente, la sentencia afirma y así se desprende de los antecedentes fácticos, que en el domicilio del recurrente se ocuparon 171.000 pesetas procedentes del tráfico de drogas, además de un revólver, cuya tenencia no se impugna. Por lo que no cabe atacar la correcta aplicación del comiso, tal como ha realizado la sentencia recurrida.

    Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

    RECURSO DE Baltasar

SEXTO

Su primer motivo reitera la vulneración del secreto de las comunicaciones al considerar que las intervenciones telefónicas no cumplieron con las exigencias y garantías constitucionales y, a su vez, lo relaciona con el motivo segundo en el que plantea la existencia de presunción de inocencia debido a la ilegalidad de las pruebas de cargo.

  1. - El recurrente plantea análogas objeciones que el anterior en relación con la legalidad de la medida de intervención del teléfono. Por lo que damos por reproducido lo anteriormente expuesto. Además la cadena de intervención de sucesivos teléfonos es una consecuencia lógica de las iniciales escuchas. Declarada su legalidad desaparece la presunción de inocencia.

  2. - Se añade, como argumento complementario, que la medida no fue comunicada al Ministerio Fiscal, considerando que esta omisión invalida su práctica y resultados. En primer lugar, no es exacto que el Ministerio Fiscal no conociese la existencia de la medida, pero, en todo caso, y teniendo en cuenta el principio de igualdad de armas, cualquier olvido de este requisito no lleva aparejada la nulidad de las escuchas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

SÉPTIMO

El motivo tercero se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma al considerar que se han introducido en el relato fáctico conceptos jurídicos que predeterminan el fallo.

  1. - En síntesis, el núcleo del motivo radica alrededor de un pasaje en el que se afirma: "resultando ser éste último el proveedor de la droga del primero". Es decir, que realizaba tareas de suministro de droga al anterior recurrente que éste dedicaba a su venta en el establecimiento del que era titular.

  2. - Es evidente que se trata de una fase descriptiva de una actividad que encaja perfectamente en la lógica de la sentencia y que en nada se introduce por caminos exclusivamente jurídicos que de alguna manera pudieran predeterminar el fallo. Se trata de una antecedente o premisa necesaria para la aplicación del tipo penal sin que sustituya la acción imputada por afirmaciones jurídicas desprovistas de toda racionalidad y sentido autónomo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

RECURSO DE Adolfo

OCTAVO

Los motivos primero y segundo los trataremos conjuntamente por su carácter complementario al invocar respectivamente la vulneración del principio de presunción de inocencia y la inaplicación del principio de la duda favorable al reo.

  1. - Nada tenemos que objetar a la teoría general sobre la presunción de inocencia que se desarrolla por el recurrente en el motivo que esgrime como fundamento de la vulneración de la presunción de inocencia. La sentencia, de forma sistemáticamente adecuada dedica un apartado a desgranar las pruebas que le han servido para formar su convicción para establecer los hechos sobre los que se construye la imputación y condena, que ahora se recurre.

  2. - La autoría se establece a través de cuatro apartados que se escalonan de forma metódica. En primer lugar, sobre el testimonio de uno de los policías que intervino en la investigación y que ratificó el atestado en el juicio oral. Manifiesta que a través de la interceptación del teléfono del inicial sospechoso, se adquiere la convicción de que el recurrente desarrolló la doble condición de comprador y proveedor de cocaína de éste. Se añade, y así se dice textualmente, que el recurrente "era conocido de la brigada por su actividad de tráfico de drogas habiendo sido detenido hacia un año y ocupándosele un kilogramo de hachís". En segundo lugar, se da relevancia a unos pasajes de las conversaciones intervenidas en los que se hace una continua alusión a "ruedas" y a otras referencias que se califican como lenguaje encriptado. En tercer lugar, de las manifestaciones del propio recurrente que reconoce en el juicio oral estas conversaciones cabalísticas y no da una explicación convincente, a juicio de la Sala, sobre el contenido de las mismas. En cuarto lugar, el reconocimiento por parte del acusado de que el inicial sospechoso cumplía condena por tráfico de drogas y vuelve a utilizar las conversaciones crípticas no explicadas satisfactoriamente.

  3. - Nos encontramos ante una prueba de indicios que debemos valorar entrelazadamente ya que cada uno de ellos, considerados aisladamente, arrojan un notorio déficit probatorio. El testimonio del policía, en si mismo, es absolutamente inutilizable, pues no se puede elevar a la categoría de prueba autónoma el conocimiento de un miembro de una brigada policial dedicada a la investigación de tráfico de drogas como un argumento de autoridad que nos lleva hacia un inaceptable derecho penal de autor. Las conversaciones encriptadas pueden ser sugerentes, si bien aisladamente consideradas, no pueden tener entidad incriminatoria si no van acompañadas de la ocupación material de la droga u otros datos significativos.

  4. - La cuestión relativa a la duda razonable surge de forma natural del propio contenido del hecho probado en el que la Sala muestra la inconsistencia o debilidad de la prueba al redactar las acciones que imputa al acusado para después condenarle.

Los hechos probados, como base de la condena, tienen que ser claros y taxativos de tal manera que cualquier ambigüedad o imprecisión que deje en la incertidumbre la existencia de acciones típicas despoja al relato de toda posibilidad de servir de antecedente para justificar o motivar la naturaleza jurídica de un hecho que aparece, difuso, impidiendo la posibilidad de imponer una pena.

En la sentencia, al referirse al recurrente y a otro de los acusados, de forma escueta, se limita a declarar probado que "mediante las escuchas interceptadas a Bruno se llegó a identificar a Adolfo y Jon como compradores". Hasta aquí la conducta carece de tipicidad. La sentencia añade "y a veces también proveedores de Bruno del cual adquirían cocaína para luego destinarla al tráfico".

Como puede observarse, esta segunda parte que pudiera considerarse como base de la decisión inculpatoria es absolutamente imprecisa, genérica y carente de la taxatividad que se debe exigir a la hora de imputar un hecho punible. No sólo crea la duda favorable al reo sino que además resulta absolutamente insuficiente.

Por lo expuesto el motivo primero debe ser desestimado y estimado el segundo.

NOVENO

El motivo tercero denuncia la aplicación indebida del artículo 368 en relación con el artículo 66.1º, ambos del Código Penal.

  1. - Una vez estimado el anterior motivo no es necesario examinar el presente.

RECURSO DE Jon

DÉCIMO

Por razones sistemáticas, comenzaremos por su motivo tercero que suscita un quebrantamiento de forma por estimar que los hechos probados no son claros y terminantes respecto de su participación en los hechos.

  1. - No es necesario extenderse demasiado en la valoración de los argumentos doctrinales y jurisprudenciales sobre el contenido del quebrantamiento de forma, por lo que entraremos directamente en el examen del relato de hechos probados para comprobar si adolecen de este vicio o defecto de forma.

  2. - Efectivamente, el hecho probado se limita a decir que mediante el contenido de las escuchas realizadas al inicial sospechoso, se llegó a identificar al recurrente como comprador y, a veces, proveedor del inicial acusado, del cual adquirían cocaína para luego destinarla al tráfico. Efectivamente, la falta de precisión como se ha puesto de relieve en el apartado anterior afecta a la seguridad y posibilidades de defensa por su absoluta indeterminación y vaguedad.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado

UNDÉCIMO

El recurso denuncia la vulneración del principio protector de la presunción de inocencia y a un proceso sin dilaciones indebidas.

  1. - Declarado lo anterior no es necesario examinar el motivo presente.

RECURSO DE Jose Antonio

DUODÉCIMO

Los motivos primero y segundo los examinaremos conjuntamente ya que se centran en la denuncia de la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones y a la inviolabilidad del domicilio.

  1. - Al igual que sus antecesores se remite a la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, por estimar que el oficio policial en el que se inicia la causa, no aportaba datos objetivos de suficiente extensión y calidad, para que estuviera justificado el Auto que las autoriza.

  2. - En relación con la entrada y registro en una habitación cerrada, denuncia que no se cumplieron los requisitos legales establecidos en los arts. 550 y 558 de la L.E.Criminal, por no estar ajustada a derecho la autorización judicial y resultar nula la posterior intervención de la fuerza policial que lleva a cabo materialmente el registro.

    Señala que el oficio policial se refería al domicilio del recurrente y una plaza de garaje con el nº NUM023. La solicitud policial se fundaba en la existencia de una causa penal, que se estaba instruyendo en otro Juzgado, que había dado lugar a la detención del recurrente. Esta solicitud fue resuelta por un órgano judicial en Diligencias Indeterminadas que no eran del Juzgado instructor de la causa penal abierta con anterioridad.

    Finalmente, el registro se lleva a cabo sin la presencia del recurrente, que se encontraba detenido, y en el transcurso la fuerza policial comprueba que las llaves corresponden a la plaza nº NUM020, por lo que sin nueva autorización judicial deciden intervenir y ocupar las sustancias estupefacientes y un arma.

  3. - En relación con las escuchas telefónicas, nos remitimos a lo que ya se ha dicho con reiteración sobre las mismas. Por lo que se refiere al aspecto específico del cambio de los números de la plaza de garaje, carece absolutamente de relevancia constitucional, por lo que sólo examinaremos los relativos al procedimiento penal, órgano competente y presencia de acusado.

    No existe duda que el Juez de Instrucción que estaba tramitando las presentes actuaciones tenía datos más que suficientes y era competente para acordar la resolución adoptada.

    En cuanto a la presencia del detenido en la diligencia de entrada y registro, el letrado que firma el recurso omite de forma incomprensible el contenido del acta de entrada y registro en la que consta (F 1274) que el acusado estaba presente haciéndole saber el contenido de dicha diligencia. No es admisible que se sostenga lo contrario como argumento que no se corresponde con la realidad.

    Por lo expuesto los motivos deben ser desestimados

DECIMOTERCERO

El motivo tercero se canaliza por la vía de la presunción de inocencia.

  1. - Discrepa de la valoración del Tribunal sentenciador sobre la procedencia del dinero hallado en el domicilio del recurrente y su conexión y origen con el tráfico de drogas. Estima que sobre este aspecto no existe la más mínima prueba, por lo que se trata de una inducción carente de sustento probatorio que convierte al comiso de la cantidad de dinero ocupada en ilegal.

  2. - Prescindiendo de la diligencia de entrada y registro, existen pruebas absolutamente desconectadas e incontaminadas que revelan su participación en los hechos. Se ha dispuesto de su propia declaración el día 28 de Julio de 2001 en el Juzgado de instrucción admitiendo que tiene droga en depósito. Confirma la cita con Baltasar y admite que vendió un paquete y explica detalladamente como se produjo el depósito de la cocaína.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

DECIMOCUARTO

El motivo cuarto se canaliza por la vía del número 1º del art. 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar indebidamente aplicado el tipo agravado del delito de tenencia ilícita de armas, previsto en el art. 564. 2º. 1 del Código Penal.

  1. - El motivo se refiere a la existencia de un número de fabricación borrado en la pistola que fue hallada en la plaza de garaje. Considera que este dato no acredita que fuera el recurrente el autor del limado ni que lo conociera, y nada de ello se afirma en la sentencia.

  2. - La resolución recurrida afirma que fue hallada una pistola semiautomática de marca Yama, de calibre 9 mm corto, con el número de fabricación borrado, en buen estado de conservación y funcionamiento, añadiendo a continuación que el acusado no tiene licencia de armas ni la correspondiente guía de pertenencia de dicha arma.

  3. - El hecho de que no se haga referencia a un elemento subjetivo del dolo como es la autoría del borrador del número de serie o el conocimiento de su existencia, no es obstáculo para establecer, sobre los hechos objetivos del hecho probado, el elemento subjetivo del tipo. Es cierto que al razonar en los fundamentos la aplicación del precepto, nada dice para deducir que cualquier persona que adquiere un arma la examina y está al tanto de sus características, lo que convierte en conocedor de cualquier manipulación objetiva que se realice sobre la misma. Se trata de un dato de observación material que no necesita ser transferido al hecho probado y se deduce de la propia naturaleza de los hechos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

DECIMOQUINTO

El motivo quinto se canaliza por la vía del art. 849. 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

  1. - Resalta fundamentalmente la omisión de los datos relativos a la antigüedad, intensidad, características y repercusiones de la toxicomanía que desde antiguo padecía este acusado, limitándose a mencionar que, en la fecha de los hechos, era consumidor de sustancias estupefacientes.

    Se trata con ello de acreditar la extraordinaria intensidad de la dependencia, que la sentencia no elude al referirse a los folios en los que se contienen las pericias correspondientes.

  2. - En realidad se trata de obtener la base fáctica para aplicar la eximente incompleta, lo que aun complementando el hecho probado con estos datos, no es posible, porque la atenuante aplicada exige una grave adicción, lo que está perfectamente acreditado sin que pueda darse el paso hacia la eximente incompleta.

  3. - De esta forma queda contestado también el motivo sexto, en el que plantea por la vía del error del derecho de la aplicación de la eximente incompleta.

    Por lo expuesto ambos motivos deben se desestimados

DECIMOSEXTO

El motivo séptimo, también por la vía del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicita la aplicación de la atenuante analógica de dilaciones indebidas.

  1. - El tema ya ha sido suscitado por otros recurrentes y lo hemos examinado con carácter general.

  2. - En consecuencia, el lapso de tiempo transcurrido se debe a la complejidad del asunto, del número de implicados y la utilización legítima pero naturalmente dilatoria de todo género de recursos.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

DECIMOSÉPTIMO

El motivo octavo por la vía del error de derecho, denuncia la inaplicación de la regla primera, del art. 66 del Código Civil.

  1. - Sostiene que la pena de cinco años y seis meses de prisión no está justificada. Concurriendo la atenuante de drogadicción deberíamos situarnos en la mitad inferior, que nos lleva a una franja desde los tres a los seis años de prisión.

  2. - Ello quiere decir, que la pena no traspasa el límite máximo y, en atención a la importancia y cantidad de las drogas que se le ocupan, se justifica que la Sala sentenciadora se haya decantado por la duración más alta de esta mitad inferior.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

RECURSO DE Domingo

DECIMOCTAVO

El motivo primero de este recurrente invoca la vulneración del derecho a la presunción de inocencia.

  1. - Para fundamentar su alegación se remite a las escuchas realizadas a otro de los acusados que le implican en el tráfico de drogas. Admite la existencia de una relación de amistad pero ninguna implicación en actividades relacionadas con delitos relativos a la salud pública.

    Las inducciones y conclusiones extraídas por la Sala sentenciadora carecen de la más mínima consistencia.

  2. - La sentencia se ha basado en la audición de las cintas que contienen las conversaciones interceptadas en el teléfono del inicial sospechoso. Como es lógico, se emplea un lenguaje críptico y se habla de amortiguadores, cubiertas y otros objetos relacionados con el taller del inicial sospechoso. Después de hacer esta larga transcripción, la sentencia, afirma, que llama igualmente la atención la frecuencia en la que se preguntan los interlocutores "si entienden" y llegan a la conclusión de que "es lógico pues las conversaciones en su literalidad resultan absurdas y solo pueden comprenderse en el contexto del ilícito tráfico al que se dedican los que hablan".

    Añaden también como elemento probatorio la testifical de dos funcionarios de policía que intervinieron y que vieron a Baltasar citarse con el recurrente en el interior del vehículo de este último, y que se intercambiaban algo que, por el tamaño, no era ni amortiguadores ni ruedas.

    La ilación lógica de cualquier valoración probatoria debe y tiene que ser necesariamente más consistente que la que emplea la sentencia para llegar, sin ningún otro dato objetivo como podría ser la ocupación material de la droga, a una conclusión condenatoria. Por muy sugerentes y cercanas a la realidad que intuyen los juzgadores sean las conversaciones y los testimonios, por su sólo contenido no pueden ser una fuente de prueba inculpatoria.

    Así como en otros casos de la presente causa, las conversaciones se plasman después en la realidad con la ocupación material de droga, en éste, la sustancia no aparece, por lo que la conducta típica de posesión y tráfico carece de razonabilidad y lógica.

    Por lo expuesto el motivo debe ser estimado sin necesidad de entrar en el análisis de los motivos segundo y tercero.

    RECURSO DE Luis

DECIMONOVENO

El motivo primero denuncia la vulneración del derecho fundamental al secreto de las comunicaciones considerando injustificado y contrario a la tutela judicial efectiva su practica y autorización.

  1. - Sostiene que las escuchas telefónicas son nulas de pleno derecho, se prorrogaron excesivamente en el tiempo y carecen del debido control judicial.

  2. - Tratándose de un punto que ya ha sido abordado, nos remitimos a lo dicho al tratar de esta materia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

VIGÉSIMO

El motivo segundo denuncia la vulneración del principio de presunción de inocencia.

  1. - Después de hacer una serie de consideraciones generales sobre la doctrina jurisprudencial en materia de presunción de inocencia, se apoya en la nulidad de la transcripción de las conversaciones, por lo que mantiene que no existe prueba suficiente.

  2. - La sentencia afirma que se basa en los testimonios de los funcionarios de policía, en la ratificación de la declaración de uno de los coimputados y en las intervenciones telefónicas. Prescindiendo del contenido de las conversaciones telefónicas y de las declaraciones de los policías nacionales que acreditan la realidad de sus movimientos, y de la transcripción minuciosa de gran parte de las conversaciones telefónicas, lo cierto es que todas estas diligencias, que en casos anteriores son meras sospechas fundadas, en el caso presente se complementan con una diligencia de entrada y registro y ocupación de cantidades importantes que pueden ser conectadas con el tráfico de drogas.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

VIGESIMOPRIMERO

El motivo tercero se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma, considerando que determinadas expresiones empleadas en el relato de hechos probados predeterminan el fallo.

  1. - Estas expresiones, concretamente, son las referencias a que el recurrente "proveía de droga" a otros acusados.

  2. - Como puede verse no existe ni el más mínimo rozamiento de la expresión con los elementos del tipo por lo que no puede admitirse la predeterminación del fallo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

RECURSO DE Felipe

VIGESIMOSEGUNDO

El motivo primero de este recurrente denuncia la vulneración de preceptos constitucionales y, concretamente, el art. 18. 3º de la Constitución española en cuanto reconoce el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones, petición que complementa con cita del art. 8, 1 y 2 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Públicas.

  1. - Solicita, al igual que otros recurrentes, la nulidad de las escuchas, considerando insuficiente la justificación del Auto que las autoriza y sus sucesivas prórrogas, considerando que por razones de la llamada "conexión de antijuricidad", todo lo posteriormente investigado deviene nulo.

  2. - Esta cuestión ya ha sido abordada por lo que, para contestar a su metódica y completa alegación, nos remitimos a lo anteriormente expuesto.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

VIGESIMOTERCERO

Su motivo segundo denuncia también la vulneración de derechos fundamentales y concretamente de su derecho a la presunción de inocencia, que en el motivo tercero, que contestaremos conjuntamente, se amplia a la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

  1. - Comenzaremos por la "tutela judicial efectiva" cuya decisión condiciona, en cierto modo, la respuesta sobre la presunción de inocencia. Advierte que se ha incurrido en incongruencia omisiva al no haberse resuelto nada respecto a la adicción continua y persistente del recurrente a la cocaína y otros estupefacientes. Considera que todo ello está acreditado por prueba documental y pericial y fue objeto de petición de una eximente incompleta en el escrito de conclusiones definitivas, o alternativamente, como una atenuante muy cualificada.

  2. - No se cuestiona que el debate sobre esta circunstancia modificativa se haya producido a lo largo de la investigación y, fundamentalmente, en el momento de la confrontación contradictoria de las pruebas en el juicio oral. Como la misma parte reconoce, hubo un informe pericial controvertido que la Sala escuchó y valoró estimando que a la vista del resultado de la prueba no había razón para apreciar la circunstancia modificativa mencionada. Efectivamente, el recurrente tiene razón al señalar la falta de referencia expresa pero, ello, no cuestiona la vulneración de su derecho fundamental ya que la sentencia se decanta por considerar que no ha sido probada la alegación formulada por el recurrente.

  3. - En cuanto a la "presunción de inocencia" la resolución recurrida enumera exahustivamente todas las pruebas que ha tomado en consideración para considerarle autor de un delito contra la salud publica relativo a sustancias que causan grave daño a la salud.

    En primer lugar se refiere a las manifestaciones de los Policías que redactaron el atestado y, concretamente, del que participó en la vigilancia en función del contenido de las escuchas telefónicas. El viaje a Andalucía al que se alude en las conversaciones, se corrobora en función del seguimiento policial.

    Existen además declaraciones de un tercero, ratificadas en el acto del juicio oral, sobre la compra de cocaína al recurrente y su transporte a Asturias. Otros dos coacusados también confirman este dato en el juicio oral.

    Por todo ello estimamos que ha existido una prueba válida debidamente contrastada en el plenario y de contenido inculpatorio incuestionable. No damos relevancia a la transcripción de las conversaciones porque, salvo en algún dato concreto, se utiliza un lenguaje críptico que no podría ser interpretado en contra del acusado, si no hubiera sido corroborado por hechos tan contundentes como las manifestaciones en el plenario, a las que ya hemos hecho referencia, y la interceptación del vehículo en el que iba el recurrente con dos kilos de cocaína.

  4. - El motivo cuarto se canaliza por la vía del quebrantamiento de forma y está conectado directamente con el principio de tutela judicial efectiva, al que ya hemos contestado, por lo que nos remitidos a lo allí expuesto para denegar la pretensión esgrimida.

  5. - El motivo quinto, por infracción de ley, denuncia la aplicación indebida del art. 368 del Código Penal. Como es lógico y el propio recurrente admite, se trata de un motivo residual para el caso de que hubieran prosperado los anteriores y se hubiera modificado la redacción de los hechos probados.

    Por lo expuesto todos motivos deben ser desestimados

    RECURSO DE Luis Miguel

VIGÉSIMOCUARTO

La práctica totalidad del recurso gira en torno a las posibilidades de la casación como segunda instancia en los casos en que la primera sentencia se dicta por las Audiencias Provinciales. Con ello se acoge a la tendencia marcada por la Comisión de Derechos Humanos de Ginebra encargada de velar por la aplicación efectiva del Pacto Internacional de Derechos Humanos. Estudiaremos escalonadamente las sucesivas peticiones que se formulan en este sentido.

  1. - Con carácter previo reproducimos la doctrina de esta Sala sobre las posibilidades revisorias de la prueba que nos concede el principio de tutela judicial efectiva y consiguiente necesidad de realizar un juicio de racionalidad y motivación de los elementos probatorios.

    Esta cuestión se viene planteando de forma reiterada ante esta Sala a partir de varias resoluciones del Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas que vigila la aplicación del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. En recientes dictámenes se declara la vulneración del artículo 14.5 del Pacto ante la imposibilidad de que el Tribunal Supremo revise las pruebas presentadas en primera instancia.

    Como se dijo en el auto de 16 de Febrero de 2004, no se puede discutir, si nos fijamos en la literalidad del artículo 14.5 del Pacto, que el Tribunal Supremo ostenta la condición de Tribunal Superior tanto respecto de las Audiencias Provinciales y Tribunales Superiores de Justicia como de la Audiencia Nacional, por lo que en este aspecto las previsiones están efectivamente cubiertas. Ahora bien, es preciso reconocer que más allá del texto de la Ley lo que pretende el Pacto, no es la simple intervención de un Tribunal Superior, sino que exige que el tipo de recurso, previsto por el sistema, sea efectivo, en cuanto permita unas ciertas expectativas de revisión del material probatorio.

  2. - Nuestro sistema procesal puede cumplir con las previsiones del Pacto, si se establecen mecanismos que permitan reinterpretar la decisión del Tribunal de Instancia, revisando la racionalidad de los métodos lógico-inductivos que supone toda actividad judicial de evaluación de las pruebas. Esta actividad tiene que garantizar y extender al máximo las posibilidades de defensa.

    En todo caso, se debe advertir, que un posible recurso de apelación que ya se ha establecido por el legislador en España, no puede garantizar la plena revisión y reestructuración del material probatorio de la primera instancia, y ni siquiera la grabación videográfica del juicio permite tener un conocimiento idéntico al que permite la percepción sensorial inmediata de las sesiones del juicio oral. Las vivencias así adquiridas son intransferibles, por lo que el Tribunal de Apelación tendría que hacer una valoración aproximada de las pruebas.

  3. - Es cierto que el Recurso de Casación, en su concepción originaria y en sus modificaciones realizadas antes de la vigencia de la Constitución Española, no satisfacía las exigencias del Pacto, ya que se anclaba en un rígido formalismo, que rechazaba cualquier posibilidad de revisión probatoria que no fuese derivada, con carácter excepcional, del contenido de un documento que evidenciase, sin contradicción alguna, el error en que había incurrido el juzgador de instancia.

    Podemos afirmar tajantemente que éste no es el modelo actual. La Constitución y la Ley Orgánica del Poder Judicial, en su artículo 5.4 han abierto una amplia expectativa a la revisión probatoria. La vía de la vulneración de los derechos fundamentales de todo acusado de un hecho delictivo y la prevalencia de la tutela judicial efectiva, la presunción de inocencia y la necesidad de motivar suficientemente cuáles han sido los criterios intelectivos y el juicio lógico que ha llevado al órgano juzgador a dictar una determinada resolución, son suficientes elementos para afirmar que el recurso puede ser efectivo. Como podrá verse a lo largo de la lectura de esta Sentencia, este proceso revisorio se ha realizado con profundidad y detalle.

  4. - La Ley Orgánica de 23 de Diciembre de 2003 que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley de Enjuiciamiento Criminal, ya anuncia las vías competenciales para generalizar la doble instancia residenciándola en los Tribunales Superiores de Justicia, pero sin haber desarrollado estas previsiones.

  5. - El motivo primero denuncia que estima error en la apreciación de la prueba en relación con las manejadas para condenarle por los delitos de tráfico de drogas y tenencia de explosivos.

    Las pruebas que pone en cuestión son la ocupación de 15 kilos de hachís efectuada en el garaje que se describe. También cuestiona el testimonio del Policía Nacional que declaró que el recurrente le había dicho que la dinamita la usaban para arrancar trozos de árboles, lo que da pie para que, a su juicio la sentencia entienda erróneamente que el recurrente hacía uso del garaje y que la dinamita estaba en condiciones de ser utilizada. Cuestiona las manifestaciones de Jose Ángel que dijo que el garaje lo utilizaban los tres. Asimismo cuestiona el contenido de las manifestaciones de éste grabadas en las escuchas. También impugna el sentido de las declaraciones del testigo José y de Íñigo.

    Como puede observarse, este motivo es el pórtico de los que vienen a continuación en los que se desarrollan las discrepancias con la valoración de la prueba.

  6. - El motivo segundo precisa que la participación del recurrente en el delito contra la salud pública, tráfico de drogas y estupefacientes, no ha quedado probado ya que sólo existen tres indicadores probatorios que estima insuficientes.

    La sentencia afirma que ayudaba en la venta y adquisición de droga, es decir, que era intermediario y lo induce de haber alquilado un vehículo en el que se transportó droga y, además, por la tenencia compartida del garaje.

    En relación con las escuchas, considera normal su contenido al referirse a las piezas de automóvil, ya que tenía su vehículo estropeado y, por ello, tuvo que alquilar otro. Por tanto, la conversación es encriptada y, no es reveladora de la existencia de conversaciones para realizar o llevar a cabo el tráfico de drogas.

    En relación con el alquiler reconoce, expresamente, en el desarrollo del motivo, que Jose Ángel hizo un viaje a Andalucía a comprar hachís, pero él se limita a alquilar el vehículo sin saber para que se iba a usar. Después de hacer citas jurisprudenciales, viene a admitir que en todo caso se trataría de una ayuda con actos anteriores que debería ser calificada como complicidad y no como autoría.

    Finalmente, impugna que la sentencia obtenga como conclusión, que la droga que se encuentra en el garaje se compartía por las tres personas que se mencionaron. El garaje lo había alquilado Jose Ángel, así consta en el contrato de alquiler y nunca tuvo una copia de las llaves. Rechaza las manifestaciones de los policías pero admite que el registro se lleva a cabo con la intervención del Secretario Judicial, levantando acta en la que no consta ninguna manifestación del arrendatario del garaje.

    También impugna las declaraciones de Jose Ángel sobre la tenencia compartida del garaje por los tres. Analiza y resalta lo que considera como contradicciones de los policías que intervinieron en la investigación y el registro.

    Entiende que la afirmaciones de la sentencia sobre el carácter de intermediario del recurrente, carecen de base probatoria.

  7. - En realidad, no nos encontramos ante un verdadero error en la valoración de la prueba, tal como se regula en el recurso de casación, sino ante una evaluación sobre hechos ciertos e incontestables que el recurrente considera falta de racionalidad y motivación.

    Por ello, hemos de partir que las pruebas existen y ofrecen una realidad que ya ha sido analizada y reconocida por el recurrente lo que debemos examinar es si el juicio de ponderación es racional y metodológicamente correcto para llegar a un imputación de hechos constitutivos de delito.

    La sentencia utiliza como elementos probatorios:

    1. La ocupación en garaje compartido de 15 kilos de hachís.

    2. La declaración en el juicio oral del Policía que manifestó que el recurrente le había dicho que la dinamita la usaban para arrancar troncos de árbol.

    3. Las declaraciones de Jose Ángel a la policía que realizaba el registro en el garaje manifestando que lo compartían los tres.

    4. La transcripción de las conversaciones telefónicas.

    5. Las declaraciones en el juicio oral de José declarando que el recurrente traficaba con explosivos, armas, coches, hachís y cocaína.

    6. Las manifestaciones en el juicio oral de Íñigo, que ratifica el pasaje de su amplia declaración en el sumario, y las que implica al recurrente en el tráfico de cocaína y hachís.

    7. La ocupación de la dinamita y de los detonadores eléctricos resultando significativo que el recurrente hubiera sido minero antes de su jubilación y su manifestación de que era apta su utilización.

  8. - Como puede observarse la sentencia no sólo enumera las pruebas, todas ellas lícitamente obtenidas, sino que las enlaza y valora conjuntamente llegando a una impecable conclusión inculpatoria considerando que existe prueba de la participación del acusado en los hechos que se le imputan.

    Los hechos se han construido con materiales perfectamente acreditados y válidamente obtenidos, perfectamente individualizados y, sobre cuyo contenido, no existe duda como se desprende de la forma en que se lleva a cabo su obtención. Casi todos ellos, salvo el contenido de las escuchas, son hechos directos objetivos y que apuntan de manera inequívoca hacia la participación del recurrente en los hechos que se le imputa.

    Nos encontramos ante una cascada de evidencias que, además, esta reforzada por pruebas directas e indirectas de tal significado y contenido probatorio que la inferencia o inducción realizada por la sentencia se ajusta plenamente a la hipótesis de probabilidad y verosimilitud. Por ello es inútil la tarea de desmontarlas y acusar a la sentencia de falta de racionalidad y lógica probatoria tanto en el delito de tráfico de drogas como en la tenencia de explosivos. Con ello queda también contestado el motivo tercero.

  9. - El motivo cuarto se centra exclusivamente en la inexistencia de informes técnicos periciales sobre las posibilidades de uso de los explosivos. Se admite que existe un informe en el que se hace referencia (Folio 1616) a que "los explosivos están en mal estado y exudados". Desautoriza al perito que declaró en juicio oral sobre la aptitud de los explosivos para ser utilizados por no ser un experto en desactivación de explosivos. Cuestiona también la cadena de custodia y pone en duda que los que se quemaron sea los que se encontraron en el garaje.

    La naturaleza de los explosivos está avalada por hechos concluyentes y por el dictamen pericial resultando indiferente a los efectos impugnativos que haya comparecido un solo perito en el juicio oral ya que el análisis de los elementos se hizo en laboratorio oficial.

    En cuanto a la cadena de custodia llama la atención que esta cuestión no fuese suscitada en el juicio oral ya que no invocó nulidad alguna limitándose a resaltar que los acusados estuvieron esposados durante todo el juicio lo que constituye el objeto del motivo siguiente.

  10. - El motivo quinto vuelve a insistir de pasada en la presunción de inocencia para centrarse en lo que considera la vulneración de los artículos 24 y 15 de la Constitución, al haber tomado el Presidente del Tribunal la decisión, que considera desproporcionada, de mantenerles esposados durante toda la duración de la vista oral. Señala que se acordó respecto del recurrente por el riesgo de fuga aunque señala que la Sala estaba tomada por una veintena de policías y en el exterior existía un gran cordón. Sin precisar, alega que, según la doctrina del Tribunal Supremo, declarar esposado puede constituir un delito de coacciones. Al mismo tiempo afirma que se causó a su patrocinado sufrimientos tanto físicos como psíquicos. Sorprende la alegación del letrado recurrente cuando le consta que en el curso de las sesiones del juicio oral, insultó al Tribunal y agredió a un policía que tuvo que ser asistido. Por último, alude a las invocaciones constantes durante el juicio a los atentados del 11-M, que nada tiene que ver con esta causa. Las medidas de seguridad son racionales y proporcionadas en relación con las circunstancias del hecho y la personalidad el recurrente.

    Por lo expuesto los motivos debe ser desestimados

    RECURSO DE Jose Ángel

VIGÉSIMOQUINTO

Este primer motivo denuncia la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías que exige igualdad de las partes e igualdad de armas así como el derecho a una asistencia letrada.

  1. - El motivo se limita a señalar una serie de vicisitudes ocurridas durante los momentos iniciales de la investigación y a partir del auto de procesamiento que, según su opinión, le han producido una pérdida de garantías a la asistencia letrada dando por supuesto, sin más base que su personal apreciación, que el abogado de oficio no cumplió adecuadamente con sus funciones.

  2. - En todo caso, la defensa tuvo traslado y conocimiento de las actuaciones y pudo exponer las causas por las que se le ocasionaban indefensión e incluso pedir una ampliación de plazos para mejor desarrollar su estrategia defensiva, lo que no se ha acreditado que se haya producido.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

VIGÉSIMOSEXTO

El segundo motivo se centra en la denuncia de la inexistencia del derecho a un proceso con todas las garantías y la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

  1. - En realidad acude, como otros, recurrentes a la petición de invalidar las escuchas iniciales que constituyen el punto de partida de la investigación y del que se obtienen todos los datos que han servido para configurar esta larga y complicada investigación.

  2. - Nos remitimos a lo expuesto al contestar a esta cuestión reiteradamente expuesta.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

VIGÉSIMOSÉPTIMO

El motivo tercero se basa en la denuncia de la vulneración del principio de presunción de inocencia por falta de prueba de cargo.

  1. - Admite la existencia de un delito relativo al tráfico de hachís, es decir, de droga, que no causa grave daño a la salud pero niega que se le pueda imputar su participación en el tráfico de cocaína.

    Ni la transcripción de las escuchas ni el resultado de los registros arroja, según su criterio, pruebas de este tráfico con dicha sustancia.

  2. - La sentencia se explaya, con precisión de detalles y metodología racional, en analizar los elementos que ha tenido en cuenta para llegar a una conclusión inculpatoria. La parte recurrente reconoce la tenencia de hachís, pero no la de cocaína. Ahora bien, existe en el plenario una manifestación de un coacusado que, sin exculparse, relata las operaciones para adquirir cocaína con todo género de detalles, entre ellos, se encuentra su manifestación directa de que en una de las operaciones de cocaína tuvo que entregar 50.000 pesetas al recurrente. Esta afirmación tiene consistencia si prescindiendo del contenido críptico de las conversaciones, se puede constatar indubitadamente que el recurrente se comunicaba con el coacusado en varias ocasiones. La Sala también toma en consideración las manifestaciones de los testigos Íñigo y José. Si se examinan sus manifestaciones, se puede comprobar que José se refiere constantemente a los explosivos y no a las drogas y, que Íñigo, que también da mayores detalles sobre los explosivos, sólo en una ocasión hace referencia directa a otro de los acusados que no es el recurrente que le manifestó en la celda que compartían que conocía a una persona de Galicia que le proporcionaba cocaína. No obstante, de las manifestaciones de coacusados y de la plena constancia de que el hachís procedía de Marruecos y la cocaína de Galicia, se acreditan las relaciones que permiten a la Sala condenar por delito contra la salud pública de drogas que causan un grave daño a la salud.

    Debemos resaltar que este tercer motivo se refiere exclusivamente a la indebida condena por tráfico de cocaína, admitiendo la condena por tráfico de haschís.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

VIGÉSIMOCTAVO

El motivo cuarto admite la existencia del delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud, pero solicita la aplicación del artículo 376 del Código Penal.

  1. - Señala que en el momento de su detención manifestó voluntariamente los datos para la localización del garaje donde se encontraba el hachís. Se trata de una confesión voluntaria y espontánea.

    Solicitó la aplicación de la atenuante de colaboración en la investigación en su versión específica que el artículo 376 para los delitos contra la salud pública.

  2. - Sostiene que, en el juicio, los policías corroboraron su predisposición a facilitar la investigación y, según el recurrente, el propio Ministerio Fiscal, en su informe, aludió a esta colaboración. Sostiene que impidió la realización del delito, facilitó pruebas para la captura de los culpables y desmanteló la organización.

    Seguimos situándonos exclusivamente en el terreno del tráfico de sustancias estupefacientes, según elige el propio recurrente, por lo que nada se alega sobre el tráfico de explosivos.

    Se trata de la inaplicación de un precepto penal sustantivo, por lo que no se puede alterar el relato de los hechos probados. Retornando a su contenido y relación con el recurrente, la sentencia, que le imputa de forma clara la dedicación al tráfico de drogas, estima que se dedicaban a vender cartuchos de dinamita ECO Goma 2. Estos hechos se concretan, desde el punto de vista de esta causa, en actividades cuyo comienzo se sitúa en el verano del año 2001 y finalizan el momento de la entrada en la plaza de garaje que tenía alquilada, diligencia que tuvo lugar el día 25 de Julio de 2001 y que dio lugar a la ocupación de 16 cartuchos de dinamita, 94 detonadores que fueron posteriormente inutilizados. Aquí termina y se agota la acción delictiva.

    No se encuentra ningún sustento para establecer las bases para la aplicación de la atenuante específica para el tráfico de drogas que consiste en la colaboración con la investigación.

    Posteriormente el Equipo de Desactivamiento de Explosivos solicita autorización el 27 de Julio de 2001 para proceder a la destrucción de los cartuchos por encontrarse en mal estado, exudando bastante. Se envía uno al laboratorio de Madrid que dictamina que se trata de ECO goma2. En este momento se perfecciona, consuma y agota el delito de tenencia de explosivos que se persigue en la presente causa.

    Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

    RECURSO DE Rosendo

VIGESIMONOVENO

El motivo primero alega la vulneración del principio constitucional a la presunción de inocencia y tutela judicial efectiva.

  1. - Después de una previa fundamentación jurídica y doctrinal que damos por reproducida, se centra en la causa y manifiesta que las diligencias de investigación policial comenzaron en el mes de Octubre del año 2.000 y que ello dio lugar a la intervención de los teléfonos de otros acusados, como Luis, Luis Carlos y Felipe. Advierte que en ninguna de las múltiples conversaciones grabadas a esas personas ha aparecido el nombre del recurrente. Fue detenido el día 25 de Julio de 2001, cuando viajaba en compañía de Luis Carlos, pero nunca hasta entonces había realizado otros viajes. Reconoce que en el automóvil se encontraron dos kilos de cocaína. Hace especial hincapié en que no fue detenido. A continuación pasa a criticar las pruebas utilizadas por la sentencia que le condena.

  2. - Se han tenido en cuenta las manifestaciones inculpatorias de los policías que intervinieron en el seguimiento y detención del recurrente en el automóvil que él mismo conducía y donde llevaba a Luis Carlos. En el apartado 2 del análisis de la prueba se hace una disección de sus manifestaciones y se explica detalladamente su falta de verosimilitud y sus flagrantes contradicciones que pone en evidencia, de forma detallada y de manera abrumadoramente lógica e irreprochable la realidad de las imputaciones. Su actitud, cuando fue detenido, fue de resistencia pasiva teniendo que romper los policías la ventanilla del automóvil. Se añade el análisis del laboratorio. Rechazamos, por no ser utilizable, la referencia a los antecedentes penales del acusado porque ello nos llevaría a un inadmisible derecho penal de autor.

Estimamos, abrumadoramente acreditado, por pruebas válidas incriminatorias y racionalmente enlazadas que no se ha vulnerado, ni el derecho a la tutela judicial efectiva ni la presunción de inocencia.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TRIGÉSIMO

El motivo segundo denuncia error en la valoración de la prueba.

  1. - Invoca el folio en el que se contiene la hoja de antecedentes penales del recurrente. Aquí termina la sumisión a las reglas del motivo porque, a continuación se dedica a impugnar las pruebas sin cita de documento alguno.

  2. - Habiéndose descartado la validez indiciaria de la hoja de antecedentes penales y, careciendo de otros documentos, la tesis no puede prosperar.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

RECURSO DE Luis Carlos

TRIGESIMOPRIMERO

Denuncia en su primer motivo la vulneración de su derecho fundamental al juez predeterminado por la ley.

  1. - Considera que dadas las características de los hechos se debió tramitar la causa por la Audiencia Nacional. Admite que las investigaciones iniciales tienen su origen en el hecho sucedido en Gijón que se investigaron por juzgados de la localidad manteniendo que no existe conexidad con los hechos que van apareciendo a partir de las escuchas telefónicas al acusado que encabeza este recurso (Bruno). También alude a unas Diligencias incoadas en el Juzgado de Pola de Siero, si bien quedaron archivadas por falta de indicios racionales. Según el atestado y, según su versión, las diligencias afectaron a provincias como Bilbao, Galicia, León, Andalucía y Madrid que después analiza citando diligencias relativas a los viajes realizados fundamentalmente desde Asturias a diversas localidades para establecer contactos para adquirir drogas.

La Audiencia Provincial respondió a la pretensión de que se siguiese la causa en la Audiencia Nacional denegándola por no existir organización, a pesar de afectar los hechos a lugares pertenecientes a territorios judiciales distintos. Se recuerda que los desplazamientos para realizar las operaciones relacionadas con la distribución y venta estaban centralizadas en Asturias por lo que no concurre el elemento de la pluralidad de lugares de comisión.

Se olvida que en su momento planteó la declinatoria de jurisdicción y fue denegada por esta Sala del Tribunal Supremo.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TRIGESIMOSEGUNDO

De forma indirecta plantea la vulneración del principio de presunción de inocencia.

  1. - Admite que fue interceptado cuando iba en el vehículo que transportaba los dos kilos de cocaína. Alternativamente se acoge a la tesis del delito intentado porque, durante toda la operación, fue vigilado por la policía hasta que se les detuvo. Añade que el registro del vehículo no fue autorizado por el recurrente.

  2. - La sentencia afirma que ante la evidencia de que se iba a realizar un transporte de droga se montó un dispositivo policial para detener a los adquirentes de la droga a su regreso de Galicia. Como elemento complementario alega que el vehículo fue llevado a dependencias policiales y, a pesar de estar detenido, no se le llamo para que lo presenciase. Por último, impugna la prueba pericial de análisis de laboratorio y admite que el delito lo pudo ser en grado de tentativa.

  3. - Es evidente que ninguna de las alegaciones tiene la más mínima consistencia. La sentencia afirma que el recurrente estaba integrado totalmente en el transporte y que actúa como copartícipe siendo indiferente a efectos de consumación que la policía estuviera alertada y montase el correspondiente servicio ya que está circunstancia no ha impedido que los acusados compraran, detentaran y transportaran la droga y no descarta la posibilidad de que hubieran podido eludir el servicio policial.

A ello se añade que en su domicilio se encontró hachís y dinero.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TRIGESIMOTERCERO

Por la vía del error de hecho denuncia la falta de estimación de hechos que acreditarían una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal como una eximente incompleta y/o atenuante analógica de drogadicción.

  1. - Acude a la documental médica y a las propias manifestaciones del recurrente que declara una antigua adición y dependencia al consumo de drogas y que debe entenderse que esta actividad estaba encaminada a atender su consumo de droga y que su papel era subsidiario y de mero transportista.

La documental se complementa por el informe del Proyecto Hombre y la Clínica de Diagnóstico y Tratamiento de Toxicomanías. En ellos se hace referencia a un programa de rehabilitación en tratamiento ambulatorio sobre su adicción a la cocaína iniciado el 2 de Septiembre de 2003 (la detención fue el 25 de Julio de 2001). El otro documento corrobora una antigua adicción, folios 2.295 y siguientes, que no se pone en duda. En todo caso, se le impone la pena mínima y ello no impide someterse a un tratamiento de rehabilitación como al parecer ya se ha iniciado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

TRIGÉSIMOCUARTO

Examinaremos los dos últimos motivos, cuarto y quinto.

  1. - El motivo cuarto denuncia dilaciones indebidas, cuestión que ya ha sido abordada y, por ello, nos remitimos a lo expuesto.

  2. - El motivo quinto denuncia la vulneración del principio acusatorio por haberse impuesto la pena de nueve años y seis meses, con absoluta falta de motivación ya que según su criterio no está probada su oposición a la policía y no está probada su participación. Al haber escogido la vía del error de derecho es inútil entrar en el debate porque las alegaciones son pura creación del recurrente y no están en el hecho probado.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado

III.

FALLO

FALLAMOS

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Domingo, Adolfo y Jon, casando y anulando la sentencia dictada el día 31 de Enero de 2007 por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público. Declaramos de oficio las costas causadas.

DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones procesales de Bruno, Baltasar, Luis, Felipe, Luis Miguel, Jose Ángel, Rosendo, Jose Antonio y Luis Carlos, contra la sentencia dictada el día 31 de Enero de 2007 por la Audiencia Provincial de Asturias, Sección 8ª en la causa seguida contra los mismos por delito contra la salud pública, relativo a sustancias que causan grave daño a la salud en establecimiento abierto al público. Condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas.

Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicte, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín

SEGUNDA SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cuatro de Julio de dos mil ocho.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 1 de Gijón, con el número1/2002 contra Bruno, Gema, Adolfo, Jon, Baltasar, Domingo, Jose Antonio, Luis, Luis Carlos, Rosendo, Magdalena, Pedro Jesús, Sergio, Héctor Alejandro, Alicia, Felipe, Jose Ángel, Luis Miguel y Juan Luis, en libertad provisional por la presente causa, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 31 de Enero de 2007, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

  1. - Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho y hechos probados de la sentencia recurrida.

  2. - Se dan por reproducidos los fundamentos de derecho octavo, décimo y decimoctavo de la sentencia que antecede.

QUE DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS A Domingo, Jon y Adolfo del delito contra la salud pública relativo a sustancias que causan grave daño a la salud, por el que venían condenados. Declarando de oficio las costas de la instancia.

Se mantiene el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan a la presente.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos Carlos Granados Pérez Andrés Martínez Arrieta José Ramón Soriano Soriano Francisco Monterde Ferrer José Antonio Martín Pallín

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.