STS 740/2012, 10 de Octubre de 2012

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:10147/2012
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:740/2012
Fecha de Resolución:10 de Octubre de 2012
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. VULNERACIÓN AL DERECHO DEL JUEZ NATURAL. PRUEBA ILÍCITA. Se reclama contra la sentencia que condena a los acusados como autores de un delito contra la salud pública. En definitiva al haber ocultado el resultado de la instrucción seguida en este juzgado, en particular la denegación de las prorrogas, impidió al juzgado de instrucción 9 de Barcelona el debido control de la naturaleza, conveniencia y oportunidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el auto de 19.11.2007, por lo que se vulneró la garantía constitucional al secreto de las comunicaciones pues a través de estas intervenciones telefónicas y por las circunstancias de ocultación que las posibilitaron, se trataba, en realidad de mantener a través de su reanudación, sin ello conocerlo el juzgado que las autorizó, una anterior investigación dándose involuntaria cobertura a una investigación prospectiva sin contar con base objetiva para ello, al basarse en no desvelarse que lo pedido ya había tenido una respuesta desestimatoria que culminó en el cierre provisional de la misma. Debe declararse la nulidad del auto que acordó la intervención de los teléfonos cuyo uso se atribuía a los acusados, así como la de las resoluciones que acordaron las prorrogas o las intervenciones de otros teléfonos sobre la base de la información obtenida de la diligencia que se declara constitucionalmente ilícita, lo que conlleva la prohibición de valoración de todos los resultados derivados directa o indirectamente de las mismas. No se niega la existencia del objeto obtenido con la prueba constitucionalmente ilícita, sino la posibilidad de acreditar en el proceso penal su existencia o la relación del acusado con él, a través, precisamente, de aquella prueba ilícita. Todos los recurrentes han negado los hechos en el juicio oral y su autoría, se determina por el resultado de las intervenciones telefónicas y los registros de los diferentes inmuebles, por lo que no existe ninguna prueba, desvinculada del resultado de las diligencias constitucionalmente ilícitas, que pudieran ser valoradas como prueba de cargo suficiente. Se hace lugar a los recursos de casación.

 
ÍNDICE
CONTENIDO

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

SENTENCIA Nº: 740/2012

Excmos. Sres.:

D. Juan Saavedra Ruiz

D. Julián Sánchez Melgar

D. Perfecto Andrés Ibáñez

D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

En nombre del Rey

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil doce.

En los recursos de Casación por Infracción de Precepto Constitucional, infracción de Ley y quebrantamiento de forma que ante Nos penden, interpuestos por Ezequiel , Lázaro , Sebastián , Soledad , Candelaria , Pedro Francisco , Cecilio , y otros, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, con fecha 29 de noviembre de 2011 , dimanante del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, en causa seguida contra aquellos por delito contra la salud pública; los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también partes el Ministerio Fiscal y estando dichos recurrentes representados por los Procuradores Redondo Ortiz, Delicias Santos Montero, García Hernandez, Jacobo García, Mesas Santiago, Martín de Vidales respectivamente.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado de Instrucción número 9 de Barcelona, instruyó Sumario con el número 1 de 2009, contra Ezequiel , Lázaro , Sebastián , Soledad , Candelaria , Pedro Francisco , Cecilio , y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Barcelona, cuya Sección 7ª, con fecha 29 de noviembre de 2011, dictó sentencia , que contiene los siguientes:

HECHOS PROBADOS: PRIMERO.- Ezequiel , mayor de edad, sin antecedente penales, en el año 2007 se venía dedicando a la venta de sustancias estupefacientes y armas, ayudado, en el primer cometido, por sus hijos Lázaro , mayor de edad sin antecedentes penales y Abilio , mayor de edad sin antecedentes penales, y en el segundo cometido por su hijo Sebastián , mayor de edad, sin antecedentes penales.

Para la realización del tráfico de drogas, contaban con la colaboración de personas que estaban a las órdenes de Ezequiel , y que se encargaban de custodiar y trasladas las sustancias, como Cecilio , mayor de edad, sin antecedentes penales y Pedro Francisco , mayor de edad y sin antecedentes penales, que también vendían al por menor. Por su parte, Soledad , y su hermana Candelaria , se dedicaban a preparar papelinas de cocaína, para su posterior distribución, vendiendo, también, al por menor.

Noelia , también preparaba papelinas y estaba a las órdenes directas de Ezequiel , ya que era la encargada de custodiar la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM000 , NUM001 NUM002 donde estaba depositada parte de la sustancia destinada al tráfico y las armas intervenidas.

Primitivo , mayor de edad, sin antecedentes penales, era empleado de la entidad denominada " Auto Zona Internacional", negocio dedicado a la compra-venta de vehículos, regentado por Lázaro y Sebastián .

SEGUNDO.- Tras las investigaciones policiales y el resultado de las intervenciones telefónicas acordadas por el Juzgado de Instrucción n° 9 de esta ciudad, en fecha 16 de noviembre de 2007, con sucesivas prórrogas, se acordó, por Autos de fecha 26 y 27 de junio la entrada y registro en los domicilios de los acusados y en otros inmuebles de los que eran titulares.

Entradas y registros que se llevaron a cabo con todos los requisitos legales, excepto la llevada a cabo en el establecimiento "Auto Zona Internacional", sito en paseo de Zona Franca, 43 de esta ciudad y, que dieron el siguiente resultado:

A) En el inmueble sito en C) DIRECCION001 , NUM003 NUM004 NUM005 , domicilio de Ezequiel , su mujer Montserrat y su hijo Abilio se intervinieron:

-En el dormitorio principal utilizado por el acusado Ezequiel y su esposa: documentación varia, seis llaves de vehículos de las marcas Mercedes, Citroen, BMW, y Audi, un reloj, dos teléfonos móviles y una cartera de mano conteniendo 6.720 euros que procedían de la venta de estupefacientes y armas a las que los acusados venían dedicándose, igualmente, fueron ocupados en la ropa del acusado Ezequiel 23.060 euros también obtenidos de la venta de estupefacientes y armas.

-En la cocina del citado domicilio: dos básculas de precisión y, en la despensa, una máquina de contar billetes y un paquete de gomas elásticas, útiles todos ellos que los procesados empleaban para el pesaje y dosificación de las sustancias estupefacientes a cuyo comercio se dedicaban y para el recuento de beneficios económicos que con ello obtenían.

En el dormitorio del procesado Abilio : una balanza de precisión utilizada para el pesaje de las sustancias estupefacientes a las que se dedicaba, 3 relojes, un sobre conteniendo documentación varia, 2 teléfonos móviles y 2 PDA, 5 llaves de vehículos (Hyunday, BMV, Porsche, Opel, Wolkswagen) y un ordenador portátil HEWLETT PACKARD, modelo "Omnibook Xe", un maletín negro, un cargador de ordenador y un cargador de una unidad lectora y grabadora Cd's y dos tarjetas WIFI, pertenecientes a Pio a quien le habían sido sustraídos, junto a otros efectos, entre las 16:00 horas y las 20:00 horas del día 20 de mayo de 2007 tras romper la ventanilla del vehículo Toyota Land Cruiser, F....FF , cuando se hallaba estacionado en el parking sito en el núm. 223 de la calle Sants de Barcelona.

-En el salón de la vivienda: un ordenador Sony, 5 teléfonos móviles y otra báscula de precisión utilizados para el pesaje de las sustancias estupefacientes con las que comerciaban y varias bolsas de plástico.

-Del mismo modo, fueron ocupados 192.270 euros y dos pagarés de 50.000 y 5.000 euros procedentes de la ilícita venta de sustancias estupefacientes y armas por parte del grupo y que Ezequiel , antes de que pudiera registrarse la vivienda, había arrojado por el patio de luces junto a diversa y abundante documentación tras ser advertido telefónicamente por su hijo y también procesado Lázaro de la presencia policial en la zona. Entre la documentación intervenida se encontraba una libreta de ahorro de Noelia , reconocimiento de instalación eléctrica del inmueble sito en C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 de esta ciudad, así como justificantes de pago de la renta del mismo al Patronato Municipal de la Vivienda y teléfono LG, modelo 3275 nº NUM006 .

B) En el inmueble sito en la C/ DIRECCION001 , NUM003 NUM005 NUM005 de Barcelona, propiedad de la mujer de Ezequiel , Montserrat se intervino:

-Un envoltorio de platico azul con seis gramos con tres miligramos (6,3gr.)de cocaína con una riqueza del 64,44% y, dentro de una figura de porcelana, una bolsita que contenía doscientos ochenta y tres miligramos (0,283gr.) de cocaína, fenacetina y cafeína con una riqueza de 38,38%, así como dos cuchillos y unas tijeras que presentaban restos de cocaína fenacetina y cafeína y 6 recortes plásticos utilizados todos ellos para elaborar papelinas de cocaína. Así mismo, fueron hallados dos cartuchos del 9 mm. y documentación varia.

Entre la documentación intervenida se encontraba una copia del DNI de Noelia , escrituras sobre la representación de la misma en la entidad Falcon Smart,, KA., vinculada a la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián , así como contratos de arrendamiento a favor de Noelia en 2 de enero de 2008, sobre el inmueble de DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 de esta ciudad. También se encontraron ingresos de las hermanas Candelaria Soledad en cuentas bancarias de la familia.

C) En el inmueble sito en la C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 NUM002 de Barcelona, en el que residía la procesada Noelia se encontraron los siguientes efectos:

1- Un paquete conteniendo mil sesenta y cinco gramos (1,065 gr.) de cocaína con una riqueza del 88.61%, una bolsa de plástico conteniendo cuarenta y cinco gramos con trescientos miligramos (45,43 gr.) de cocaína y fenacetina con una riqueza del 37.45%, un envoltorio con diez gramos con doscientos (10,2 gr.) de fenacetina, cuatro papelinas de cocaína con un peso neto total de un gramo con setecientos setenta y cinco miligramos (1,775 gr.) y una riqueza del 84,30%, once papelinas de cocaína con un peso neto total de cuatro gramos con ciento veinticuatro miligramos (4,124 gr.) con una riqueza del 60,78%% y ciento treinta y dos papelinas de cocaína con un peso neto total de cuarenta y ocho gramos con novecientos miligramos (48,9 gr.)con una riqueza del 61,44%, así como cuatro básculas, diversas bolsitas de plástico transparentes, una máquina de contar dinero y dos teléfonos móviles, uno de la marca Nokia y otro de la marca LG, modelo KG275, que los procesados utilizaban en la ilícita venta de sustancias estupefacientes.

2- En una habitación, dentro de una bolsa, varios fragmentos procedentes de un subfusil automático, dos catanas, tres machetes, dos espadas y una navaja.

3- Igualmente, detrás de un tabique situado en el interior de un armario de la cocina fueron ocupados:

-Una granada de mano defensiva, preparada para producir metralla al hacer explosión, de tipo pina, conteniendo 50 gr. de pólvora en buenas condiciones de uso y con sus componentes dispuestos para ser utilizada.

-Un subfusil automático CZ SKORPION Vz 61, con número de serie NUM007 , recamarado para cartuchos 7,65 x 17 mm. Browning con dos cargadores uno apto para 20 cartuchos y otro para 10 cartuchos, culatín plegable y un silenciador ZASTAVA con número de serie NUM008 troquelado en el lado izquierdo, recamarados para cartuchos del 7,62 x 39 mm. KALASHNIKOV, con sus respectivos cargadores con capacidad de 30 cartuchos cada uno de ellos. Un subfusil automático ERMA, MP 40, con número de serie NUM009 , recamarado para cartuchos de 8,8x19mm. PARABELLUM con culatín plegable y dos cargadores aptos para su uso con capacidad para 32 cartuchos cada uno. Tres subfusiles automáticos COBRAY MI 1,9" sin número de serie alguno y sin troqueles recamarados para cartuchos de 8,8x19mm. PARABELLUM con sus respectivos cargadores y silenciadores. Dichos subfusiles, sus cargadores y silenciadores presentan un normal estado de conservación y un funcionamiento correcto.

-Un rifle semiautomático (tipo KALASHNIKOV AF-47) con número de serie NUM010 , recamarado para cartuchos del 7,62x39mm. KALASHNIKOV, con el troquelado preexistente borrado y acompañado de tres cargadores presentando un funcionamiento correcto.

-Una pistola semiautomática LLAMA "MAX II 45L/F" con número de serie NUM011 , recamarada para cartuchos del 11,43x23mm., y su correspondiente cargador con capacidad para 10 cartuchos. Una pistola semiautomática SMITH & WESSON, modelo 59, número de serie NUM012 , recamarada para cartuchos del 8.8x19mm. PARABELLUM, con su correspondiente cargador con capacidad para 14 cartuchos. Una pistola semiautomática NORINCO 1911- A1 con número de serie NUM013 , recamarada para cartuchos del ll,43x23mm. y con su cargador con capacidad de 7 cartuchos. Una pistola semiautomática REMINGTON 1911 Al con número de serie NUM014 , recamarada para cartuchos del 11,43x23 mm. y su cargador con capacidad para 7 cartuchos. Una pistola semiautomática STI EAGLE con número de serie NUM015 , recamarada para cartuchos del 10x21,5mm. con su cargador y otro adicional, ambos con capacidad para 15 cartuchos. Una pistola semiautomática FEG "PA-63" con número de serie NUM016 , recamarada para cartuchos del 8,8x18mm. MAKAROV, con su cargador y otro adicional, ambos con capacidad para 7 cartuchos, y con un silenciador. Una pistola semiautomática SIG P-210-2 con número de serie NUM017 , recamarada para cartuchos del 7,65x2l,5 mm. PARABELLUM, con su correspondiente cargador apto para 8 cartuchos apto para su uso. Un revólver SMITH & WESSON 686-3, número de serie NUM018 , con tambor oscilante con seis recámaras para cartuchos del 9x32mm. SMITH& WESSON 19-3, número de serie NUM019 , con tambor oscilante con seis recámaras para cartuchos del 9x32mm. SMITH & WESSON MÁGNUM. Las reseñadas pistolas semiautomáticas y revólveres, así como los cargadores, presentan un funcionamiento correcto.

-Una pistola semiautomática GLOCK 17 con tres números de serie diferentes ( el número " NUM020 " que ha sido mendazmente troquelado, el número de serie " NUM021 " troquelado en el plano derecho de la corredera y el número de serie " NUM022 " troquelado en el plano derecho de la recámara del cañón). Está recamarada para cartuchos del 8,8x19mm. PARABELLUM y se acompaña de su cargador y otros tres más adicionales, dos de ellos con capacidad de 17 cartuchos y otro con capacidad de 31 cartuchos. Una pistola semiautomática LLAMA "VIII lujo" a la que se ha borrado el troquelado y el número de serie, tanto en el armazón cuanto en el cañón sin que haya sido posible recuperar número o troquel alguno, recamarada para cartuchos de 8,8x23mm. BERGMANN- BAYARD, con su cargador con capacidad para 8 cartuchos. Una pistola semiautomática TANFOGLIO FORCE COMPACT 919 con el número de serie borrado de modo irrecuperable, recamarada para cartuchos del 8,8x19mm. PARABELLUM con su cargador y otro adicional, con capacidad para 16 cartuchos cada uno de ellos. Una pistola semiautomática GLOCK 26, número de serie NUM023 , recamarada para cartuchos del 8,8x19mm. PARABELLUM, que presenta alterado el cañón al haberle sido rebajadas ligeramente las paredes internas de la recámara y borrado la numeración en el plano derecho de la recámara, acompañada de su cargador y otro adicional con capacidad para 10 cartuchos cada uno de ellos. Las reseñadas pistolas, así como los cargadores, presentan un funcionamiento correcto.

-Una pistola, sin número de serie, y que ha sido modificada sustituyéndole el cañón original por otro de acero y estriado, recamarada para cartuchos de 6,25x15mm. BROWN1NG retroquelado en la corredera "Star cal 6,35" con un cargador apto para 5 cartuchos y en estado de funcionamiento correcto.

-Una pistola semiautomática ROHM RG800, sin número de serie, recamarada para cartuchos del 8mm. KNALL-deotnador y su cargador, con capacidad para 7 cartuchos, siendo correcto su funcionamiento.

- Una escopeta TRUST con sus dos cañones yuxtapuestos y culata recortados y el número de serie borrado, tanto en el plano de la báscula como en el plano de la recámara, con un correcto estado de funcionamiento.

- Un cargador de pistola marca LLAMA para cartuchos del 45 ACP y un cargador de subfusil, sin troqueles, ambos de correcto funcionamiento pero sin ser aptos para su uso con alguna de las armas halladas.

-Varios fragmentos procedentes de un subfusil, entre ellos procedentes del cañón y del bloque de cierre.

-Un alimentador rápido para cargadores de pistolas CZ del 9mm. LUGER.

-Varias armas blancas: dos catanas con sus correspondientes fundas rígidas, dos espadas fantasía- una con hoja de doble filo y otra con doble hoja y empuñadura con defense en asa curvada y cerrada provista de púas- y dos dagas así como un cuchillo y una navaja con hojas de longitud superior a los veintisiete centímetros. Todas estas armas presentan un normal estado de conservación.

-Seis mil cuatrocientos dieciocho (6.418) cartuchos metálicos de diversos calibres y troquelados, para arma corta y larga, en un normal estado de funcionamiento: 3.153 cartuchos del 8,8x19mm. PARABELLUM (9mm. PARABELLUM) armados con bala ojival roma salvo 50 unidades armados con bala semiblindada de punta hueca, 599 cartuchos del 6,25x15mm. BROWNING de los que 200 estaban armados con bala semiblindada de punta hueca y los restantes con bala blindada ojival roma, 558 cartuchos del ll,43x23mm. armados con bala blindada ojival lroma salvo 100 unidades armados con bala blindada troncocónica, 413 cartuchos del 9x32mm. SMITH & WESSON MAGNUM, de ellos 110 armados con bala semiblindada de punta hueca y el resto con bala blindada ojival roma y con bala semibllindada truncada, 348 cartuchos del 9x29mm. SMITH & WESSON, 50 de ellos armados con bala de plomo y el resto con bala semiblindada truncada y bala ojival roma de plomo desnudo, 381 cartuchos de 10x25,5mm. armados con bala blindada ojival truncada, 372 cartuchos del 7,65x17mm. BROWNING, de ellos 240 armados con bala semiblindada de punta hueca y los restantes con bala blindada ojival roma, 223 cartuchos abotellados del 7,62x39mm. KALASHNIKOV armados con balas blindadas o semiblindadas ojivales, 159 cartuchos del 8,8x23mm. BERGMANN-BAYARD armados con bala blindada ojival roma y bala ojival truncada, 153 cartuchos del 8,8x17mm. BROW'NING COURT armados con bala ojival roma, 20 cartuchos del 7,65x21,5mm. PARABELLUM armados con bala ojoval roma, 16 cartuchos del Smm. detonador, 1 cartucho del Smm. de gas irritante, 2 cartuchos abotellados. del 7,62x63mm.SPRINFlELD y 20 cartuchos semi-metálicos para escopeta, armados con perdigones de plomo.

El revólver SMITH & WESSON 686-3, con número de serie NUM018 , había sido sustraído, entre las 20:00 horas del 18 de junio de 2003 y las 19:30 horas del día siguiente por persona o personas desconocidas del interior del domicilio de Marco Antonio , sito en la C/ DIRECCION002 , NUM024 , NUM025 NUM004 de Barcelona, estando a disposición de los acusados.

Todas las armas se encontraban en perfecto estado de funcionamiento. D) En la vivienda sita en C/ DIRECCION000 , NUM026 NUM005 NUM002 de Barcelona, propiedad de la entidad "Falcon Smart, SL:", de la que era administradora Noelia y apoderado Ezequiel , domicilio de un tercero al que no afecta esta resolución, se encontró una bolsa que contenía 3.209 gramos de marihuana con una riqueza del 21,48%, una libreta con anotaciones de ventas y dinero en efectivo, que intentó quemar el tercero. No obstante se intervinieron 5.900 euros.

E) En la vivienda sita en la C/ DIRECCION000 , NUM027 , esc. NUM004 NUM028 NUM029 y NUM028 NUM030 de Barcelona, en la que residía el acusado Lázaro , fueron ocupados ciento cincuenta gramos con novecientos miligramos (150,9 gr.) de hachís con una riqueza en THC de 26,30% y una bolsa conteniendo setecientos setenta y siete miligramos (0,777 gr.) de marihuana con una riqueza en THC del 12,40%. Asimismo, fueron intervenidos dos cuchillos, dos navajas con hojas de más de diecinueve centímetros de longitud, ocho navajas y una tonfa, fabricada en madera, hallándose dichas armas en normal estado de conservación.

F) En el inmueble sito en la C7 DIRECCION003 , NUM031 , de Barcelona, propiedad del acusado Ezequiel y su nuera Piedad y que constituía el domicilio de ésta y de Sebastián se intervino lo siguiente:

- En el Salón de la vivienda: una defensa eléctrica MUSCHE MAN, dos cargadores de pistola tipo GLOCK ( sin troqueles) conteniendo uno de ellos tres cartuchos del 9mm. PARABELLUM, una caja con útiles de limpieza de armas, un hacha FOX, un cuchillo HUNRTER KNIVES Y un cuchillo MUELA BOWIE, todo ello en normal estado de conservación y con un funcionamiento correcto, un ordenador portátil "Appel Macboók Pro" con su cargador, un ordenador portátil "Sony Vaio PGC-6S4M", un ordenador "Sony Vaio PGC-6DIM", 14 teléfonos móviles entre los que se hallan uno QTEK S200 con 1MEI NUM032 y otro iPhone A1203 n° NUM033 , dos transmisores, dos llaves de vehículos de la marca Mercedes, 4 cámaras de vídeo, 1 cámara de fotos, una agenda electrónica, un pocket PC "Qtek", un reproductor DVD y 200 euros, así como una máquina termoselladora.

- En el interior de dos cajas fuertes existentes en el dormitorio principal: 8.380 euros, 9 relojes de pulsera, 2 pulseras, un maletín con documentación y un ordenador portátil.

- En otra habitación y en el garaje fueron hallados una balanza de precisión y otra máquina termoselladora empleadas en la venta ilícita de sustancias estupefacientes, así como 3 discos duros, 3 teléfonos móviles, 2 agendas, un disco duro y una CPU marca ASUS procedente de la misma.

En informe pericial, obrante a folios 3919 y siguientes, se pudo positivizar unas fotografías en las que aparece Sebastián con un subfusil con silenciador, que incluso disparó.

G) En el domicilio de las acusadas Candelaria y Soledad , sito en la Cl DIRECCION004 , NUM034 , NUM028 NUM002 de Barcelona, fueron hallados: un recipiente de plástico conteniendo cuarenta y tres gramos con doscientos miligramos (42,2 gr.) de cocaína, fenacetina y procaína con una riqueza del 28,81% y cuatro envoltorios conteniendo dos de ellos veinte gramos (20gr.) de cocaína, lidocaína y cafeína con una riqueza del 27,59% y otros dos ochocientos quince miligramos (0,815 gr.) de cocaína, lidocaína y cafeína con una riqueza del 27,35% junto a unas tijeras, unos recortes de plástico, dos balanzas de precisión, un paquete de bolsas de plástico utilizados para la elaboración de papelinas, así como 1.980 euros en efectivo procedentes de su actividad y una libreta de pasta de color azul con diversas anotaciones.

Los procesados Ezequiel , Lázaro y Abilio proporcionaron a las dos hermanas las citadas sustancias estupefacientes con la finalidad de que las dosificaran con los útiles asimismo intervenidos para su posterior transmisión a terceras personas a cambio de precio.

H) En el domicilio del procesado Cecilio , sito en el P° DIRECCION005 , NUM035 - NUM036 , escalera NUM029 NUM001 NUM002 de Barcelona fueron hallados 2.435,42 euros obtenidos de su actividad de intermediación en la venta de cocaína, así como documentación varia entre ella dos hojas manuscritas con anotaciones.

I) En el establecimiento "Bar Gasoil", sito en C/ Mare de Déu del Port perteneciente a Ezequiel y Lázaro se intervinieron 2.105 euros no constando la procedencia ilícita de los mismos.

J) En el establecimiento "Bar la Zona", sito en C/ Mare de Déu del Port, 279 bajos, propiedad de la mercantil BRAINTBUILT, de la que es administradora Piedad , se intervinieron 279 euros no constando la procedencia ilícita de los mismos.

K) Respecto al establecimiento "Autozona Internacional", se ha declarado la nulidad del registro efectuado.

La droga intervenida hubiera tenido en el mercado ilícito un precio total de 126.029 euros.

Las hermanas Sebastián y Candelaria son consumidoras de cocaína. Pedro Francisco presenta una adicción grave a la cocaína de larga evolución.

TERCERO.- La familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián es titular de hasta 19 sociedades, a título personal o mediante testaferros, constando diversos bienes a nombre de las entidades. A título personal son propietarios de los siguientes inmuebles: C/ DIRECCION003 NUM031 de Barcelona, C7 DIRECCION003 , NUM037 , C/ DIRECCION001 NUM003 , NUM004 NUM005 y NUM005 NUM005 , C/ DIRECCION004 , NUM038 , C/ DIRECCION006 , NUM002 , C/ DIRECCION000 , NUM039 - NUM040 , todos de Barcelona.

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO: LA SALA ACUERDA: Que debemos condenar y condenamos a Ezequiel , como autor de un delito contra la salud pública a la pena de doce años y un día de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de ciento veintisiete mil veintinueve euros (127.029 euros). Por un delito de depósito de armas de guerra a la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y privación del derecho a tenencia y porte de armas por el plazo de diez años. Pago de las costas correspondientes.

Le absolvemos por el delito de receptación por el que venía acusado, Declarando de oficio las costas correspondientes.

Condenamos a Sebastián , como autor de un delito de depósito de armas de guerra a la pena de siete años de prisión,- inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, privación del derecho a tenencia y porte de armas por el plazo de nueve años y pago de las costas correspondientes.

Le absolvemos de los delitos contra la salud pública y receptación por los que venia acusado. Declarándose de oficio las costas correspondientes.

Condenamos a Lázaro y Abilio como autores de un delito contra la salud pública a la pena de diez años de prisión, inhabilitación absoluta por el tiempo de la condena y multa de ciento veintisiete mil veintinueve euros (127.029 euros) y pago de las costas correspondientes a cada uno de ellos. Los absolvemos de los delitos de depósito de armas de guerra y receptación por los que venían acusados. Declarándose de oficio las costas correspondientes.

Condenamos a Noelia , como autora de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, multa de ciento veintisiete mil veintinueve euros ( 127.029 euros), y como autora de un delito de depósito de armas de guerra a la pena de cinco años de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena, privación del derecho a la tenencia y porte de armas por el plazo de seis años y pago de las costas correspondientes.

Condenamos a Soledad , Candelaria , Cecilio y Pedro Francisco , concurriendo en este las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal atenuante de toxicomanía, como autores de un delito contra la salud pública a la pena de nueve años de prisión, inhabilitación del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de ciento veintisiete mil veintinueve euros ( 127.029 euros) y pago de costas correspondientes a cada uno de ellos.

Absolvemos a Primitivo de los delitos de depósito de armas de guerra y receptación por los que venia acusado. Declarándose de oficio las costas correspondientes.

Acredítese la solvencia de los procesados.

Hágase entrega definitiva de los objetos recuperados a sus propietarios, en los términos establecidos en esta resolución.

Se declara el comiso de las armas, las sustancias, el dinero y los efectos establecido en esta resolución, dándose a los mismos destino legal.

Póngase lo acordado en esta resolución, sobre el comiso de bienes, a la sección que por reparto haya correspondido el enjuiciamiento de las D.P. 4235/2007, pieza separada sobre delito de blanqueo de capitales, seguidas por el Juzgado de instrucción n° 9 de esta ciudad.

Para el cumplimiento de las penas, se declaran de abono todo el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se prepararon recursos de casación por quebrantamiento de forma, infracción de precepto constitucional e infracción de Ley, por Ezequiel , Lázaro , Sebastián , Soledad , Candelaria , Pedro Francisco , Cecilio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose los recursos.

Cuarto.- Las representaciones de los procesados, basan sus recursos en los siguientes MOTIVOS DE CASACION.

RECURSO INTERPUESTO POR Cecilio

PRIMERO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., 852 LECrim . y 18.3 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 24.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Soledad Y Candelaria

PRIMERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368.1 , 369.1.5 y 356.9 bis todos del CP .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida de los arts. 368.1 y 369.1.5 CP .

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 18.3 CE .

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 21.1 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Pedro Francisco

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 18.3 y 21.1 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . y 24.2 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 18.3 y 21.1 CE .

QUINTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 21.1.2 CE .

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369.1.5 CP .

SEPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369 bis.

OCTAVO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., 852 LECrim . y 21.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Sebastián

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 18.3 y 21.1 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . y 18.3 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 851.3 LECrim .

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 18.2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Ezequiel

PRIMERO.- Al amparo del art. 850.3 LECrim .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 850.4 LECrim .

TERCERO.- Al amparo del art. 851.1 LECrim .

CUARTO.- Renunciado

QUINTO .- Al amparo del art. 849.2 LECrim .

SEXTO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por vulneración del art. 569 LECrim .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . y 24.2 CE .

OCTAVO y NOVENO.- Renunciados

DECIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 368.1 CP .

UNDECIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369.2 y 5 CP .

DUODECIMO.- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 369 bis 1 y 2 CP .

DECIMOTERCERO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim . por aplicación indebida del art. 566.1.2 , 567 y 570 CP .

DECIMOCUARTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ ., 852 LECrim . y 18.3 CE .

DECIMOQUINTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 24.2 CE .

DECIMOSEXTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 24..2 CE .

RECURSO INTERPUESTO POR Lázaro

PRIMERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 24.2 CE .

SEGUNDO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . y art. 852 LECrim . y 24.1 Y 120.3 CE .

TERCERO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , 852 LECrim . y 18.3 CE .

CUARTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ , 852 LECrim . y 18.3 CE .

QUINTO .- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 24.2 CE .

SEXTO.- Al amparo del art. 5.4 LOPJ . 852 LECrim . y 24.2 CE .

SEPTIMO .- Al amparo del art. 849.1 LECrim. 369 bis 1 y 2º CP .

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación de los mismos por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintiséis de septiembre de dos mil doce.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO

Articulándose por todos los recurrentes como uno de los motivos de sus recursos, la vulneración del derecho a un juicio con todas las garantías, art. 24 CE , por vulneración del derecho al Juez natural predeterminado por la Ley y del derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18.3 CE (motivo cuarto recursos Soledad y Candelaria ; motivo segundo recurso Sebastián ; motivo primero recurso Cecilio ; motivo sexto recurso Lázaro ; motivo A recurso Pedro Francisco ; y motivo decimocuarto recurso Ezequiel ) procede su análisis prioritario, por cuando su eventual prosperabilidad incidiría en el resto de las pretensiones impugnatorias de los recurrente.

Se argumenta, en síntesis, que por parte del Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Coloma de Gramanet se instruyeron desde el 30.1.2007, las diligencias previas 56/2007, referidas a las mismas personas y hechos que las presentes -diligencias previas 4235/2007 del Juzgado de Instrucción 9 de Barcelona-. En aquellas diligencias, de casi 1000 folios, por la Policía -oficios NUM060 , NUM061 y NUM062 -, se solicitó la obtención de informes tributarios de personas y sociedades vinculadas a la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián , así como las prorrogas de las intervenciones de teléfonos de miembros de la referida familia, peticiones que fueron denegadas por auto del Juzgado Santa Coloma de 7.9.2007 , que acordó, además, el sobreseimiento provisional de las actuaciones.

Pues bien, resulta inaceptable que por las mismas unidades policiales -Brigada Local de Policía Judicial de la Comisaría de Hospitales de Llobregat/Brigada Provincial de Policía Judicial de Barcelona / Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), Sección de estupefacientes- mediante oficio, NUM063 de 14.11.2007, se solicitara del Juzgado de Guardia de Barcelona, la practica de las mismas diligencias sobre los mismos hechos y en relación a las mismas personas, que habían sido denegadas en las previas 56/2007 del Juzgado Instrucción 4 Santa Coloma, ocultando tales circunstancias y sin hacer mención a que dichas diligencias se encontraban sobreseídas por auto firme.

Por tanto, el auto del Juzgado de Instrucción 9 de Barcelona de 19.11.2007 , que acordó las intervenciones telefónicas vulneró el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones proclamado en el art. 18.3 CE , el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, art. 24.2 CE , y el derecho fundamental al Juez predeterminado por la Ley, que también reconoce el art. 24.2 CE .

La Sala de instancia, tanto en el auto de 10.2.2011 que desestimó la cuestión previa que en tal sentido fue planteada por el acusado Ezequiel , como en el fundamento jurídico primero de la sentencia, rechaza estas vulneraciones, pues si bien en el último oficio presentado por la Policía ante el Juzgado de Santa Coloma, NUM062 de fecha 10.8.2007, se hace referencia a los aquí acusados y solicita intervenciones de los teléfonos de la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián , el padre Ezequiel y su hijo Lázaro . Pero su contenido no es idéntico al del oficio NUM063 , de 14.11.2007. Es cierto que contiene datos obtenidos en la investigación de Santa Coloma, pero ello no es ilícito. Las diligencias de Santa Coloma están unidas a la causa y ninguna defensa ha alegado irregularidad alguna. Pero comparando uno y otro oficio se evidencia que la policía ha seguido investigando. Se ha vigilado a los implicados, se han determinado sus domicilios y los pisos de seguridad, y se ha estudiado a fondo el entramado de sociedades y las propiedades de la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián Se trata de datos nuevos y no de idénticos hechos, que es lo que exige el TS. para poder estimar la pretensión de las partes. Además, como ya se dijo en el Auto de la Sala de fecha 10 de febrero de 2011 , el Auto de sobreseimiento provisional de fecha 7 de septiembre de 2007 , dictado por Santa Coloma debe ser interpretado no solo en su parte dispositiva, sino en su fundamentación jurídica. El juzgado se declara incompetente, ya que la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián y su entorno residían en Barcelona y no acuerda la inhibición porque considera que no hay un hecho concreto que lo justifique. El auto no fue impugnado por el Fiscal, pero la nueva petición de diligencias, el Juez de Santa Coloma debió inhibirse para que el juzgado competente decidiera si seguía o no con la investigación. El juzgado competente era el de Barcelona, que correspondiera por reparto, en este caso el nº 9. No cabía pedir la reapertura 3l Juzgado de Santa Coloma que ya se había declarado incompetente. Había que acudir a los Juzgados de Barcelona que eran los competentes. No se vulnera el derecho al Juez natural predeterminado por la ley. El Juez de instrucción nº 9 tuvo a su disposición los datos necesarios para limitar validamente el derecho al secreto de las comunicaciones consagrado en el art. 18.3 CE . como más adelante se dirá. La cuestión previa debe ser desestimada.

SEGUNDO

Antes de dar respuesta a tan amplias argumentaciones, debemos recordar que, como hemos dicho en numerosas sentencias, entre otras SS. 75/2003 de 23.11 , y 1092/2010 de 9.12 , el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3. º. La Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 12, y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , artículo 17, se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que "toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia", nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo , en el artículo 8.2, que "no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho", [respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], "sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás".

Este derecho, por lo tanto, no tiene carácter absoluto, pues puede estar sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan ser considerados prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Para que tales restricciones puedan hacerse efectivas, es preciso que, partiendo de la necesaria habilitación legal, existan datos que en cada caso concreto pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Ello implica una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida.

  1. La decisión sobre la restricción de este derecho se deja en manos exclusivamente del poder judicial, concretamente, en el Juez de instrucción, a quien corresponde la ponderación de los intereses en juego, mediante un juicio acerca de la proporcionalidad y necesidad de la medida, el cual deberá expresarse en una resolución judicial motivada, adoptada en el ámbito de un proceso penal. Bien entendido que las exigencias de motivación ( artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución ), reforzada cuando se trata de restricción de derechos fundamentales, imponen que no sea suficiente la intervención de un Juez, sino que es exigible que tal intervención esté razonada y justificada de forma expresa y suficiente.

    En el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, necesariamente a varios aspectos. En primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo es preciso atender a la previsión legal de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar.

    En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este sentido, los hallazgos casuales son válidos, pero la continuidad en la investigación de un hecho delictivo nuevo requiere de una renovada autorización judicial.

    En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida mediante la precisión del hecho que se está investigando, y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Para ello es preciso que el Juez cuente con indicios suficientes de la comisión del delito y de la participación del investigado.

    Y, en tercer lugar, a la necesidad, excepcionalidad e idoneidad de la medida, ya que, partiendo de la existencia de indicios de delito y de la intervención del sospechoso, suficientemente consistentes, solo debe acordarse cuando, desde una perspectiva razonable, no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado y, potencialmente, también útiles para la investigación.

    A estos efectos deben constar directamente en la resolución judicial, o al menos por remisión expresa al oficio policial cuando la actuación se deba a una solicitud de esos agentes, los datos fácticos en los que el Juez apoya su valoración acerca de aquellos aspectos, y si es necesario en función del caso, una valoración explícita de la situación, pues es de esta forma como el Juez da una mínima satisfacción a la razones que han aconsejado establecer en nuestro sistema su intervención. Por el contrario, no resulta tolerable una autorización mecánica ante la solicitud policial, por lo que en la resolución debe constar de alguna forma que el Juez ha controlado los anteriores aspectos.

    Igualmente, debe precisarse en la resolución judicial el plazo de duración inicial, y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación ( STC nº 184/2003, de 23 de octubre ), lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, pues aquellos aspectos en definitiva se orientan a hacer efectivo el control judicial sobre la medida, y pueden y deben variar en función de la valoración de la consistencia de los indicios iniciales aportados, la cual puede aconsejar un mayor o menor plazo en la frecuencia de la información policial al Juez.

  2. Desde el punto de vista de la motivación fáctica, es preciso que consten los indicios que el órgano jurisdiccional ha tenido en cuenta como apoyo para considerar razonable y fundada la sospecha acerca de la comisión de un delito y de la participación en él del sospechoso. En este sentido, no es necesario que se alcance el nivel o intensidad incriminatoria de los indicios racionales de criminalidad, propios de la adopción del procesamiento. Es de tener en cuenta, como recuerda la STS de 25 de octubre de 2002 , que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, precisamente, para profundizar en una investigación no acabada ( STS 1240/1998, de 27 noviembre , y STS 1018/1999, de 30 setiembre ), por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios. Pero sin duda han de ser superadas las meras hipótesis subjetivas o la simple plasmación de la suposición de la existencia de un delito o de la intervención en él de una determinada persona, pues en ese caso la invasión de la esfera de intimidad protegida por un derecho fundamental dependería exclusivamente de la voluntad del investigador, sin exigencia de justificación objetiva de ninguna clase, lo que no es tolerable en un sistema de derechos y libertades efectivos.

    Tales indicios, despojados de la retórica que en algún caso pueda acompañar su presentación, han de ser entendidos, pues, como datos objetivos, que por su naturaleza han de ser susceptibles de verificación posterior, que permitan concebir sospechas que puedan considerarse razonablemente fundadas acerca de la existencia misma del hecho que se pretende investigar, y de la relación que tiene con el mismo la persona que va a resultar directamente afectada por la medida. Han de ser objetivos "en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control. Y, en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona" ( STC 184/2003, de 23 de octubre ). Y su contenido ha de ser de tal naturaleza que "permitan suponer que alguien intenta cometer, está cometiendo o ha cometido una infracción grave o en buenas razones o fuertes presunciones de que las infracciones están a punto de cometerse ( Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 6 de septiembre de 1978 -caso Klass - y de 15 de junio de 1992 -caso Ludí -) o, en los términos en los que se expresa el actual art. 579 LECrim , en «indicios de obtener por estos medios el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa» ( art. 579.1 LECrim ) o «indicios de responsabilidad criminal» ( art. 579.3 LECrim ) ( SSTC 49/1999, de 5 de abril, F. 8 ; 166/1999, de 27 de septiembre , F. 8 ; 171/1999, de 27 de septiembre, F. 8 ; 299/2000, de 11 de diciembre, F. 4 ; 14/2001, de 29 de enero, F. 5 ; 138/2001, de 18 de junio, F. 3 ; 202/2001, de 15 de octubre , F. 4)". ( STC 167/2002, de 18 de setiembre ).

    En este sentido, en la STC nº 197/2009 , se decía que "el Tribunal ha considerado insuficiente la mera afirmación de la existencia de una investigación previa, sin especificar en qué consiste, ni cuál ha sido su resultado por muy provisional que éste pueda ser, afirmando también que la concreción del delito que se investiga, las personas a investigar, los teléfonos a intervenir y el plazo de intervención no pueden suplir la carencia fundamental de la expresión de los elementos objetivos indiciarios que pudieran servir de soporte a la investigación, ni la falta de esos indispensables datos pueda ser justificada a posteriori por el éxito de la investigación misma ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio, FJ 4 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 3 ; 165/2005, de 20 de junio, FJ 5 ; 259/2005, de 24 de octubre, FJ 4 ; 253/2006, de 11 de septiembre , FJ 4)".

    En la precisión de lo que deba entenderse por indicio, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y la de esta Sala han señalado que la sospecha acerca de la comisión del delito o de la participación del sospechoso no puede ser considerada un indicio, por más contundente que sea su expresión, ni tampoco, consecuentemente, la afirmación de la existencia del delito y de la participación; o de su posibilidad o probabilidad.

    Cuando la jurisprudencia ha requerido indicios no se ha referido a su supuesta o intuida existencia, ni a la expresión de un convencimiento policial, ni siquiera judicial, acerca de la existencia del delito y de la implicación del sospechoso, si no aparece acompañado de hechos significativos desde un análisis objetivo.

    Lo que se exige son indicios, como datos objetivos, accesibles por terceros, verificables, seriamente sugestivos de la comisión del delito y de la participación del sospechoso, y que estén al alcance del Juez en el momento previo a su decisión, de modo que éste los conozca y los pueda valorar; y que se expresen de tal forma en su resolución que aquella valoración pueda luego ser controlada, en su racionalidad, por otro Tribunal.

    No basta, por lo tanto, con afirmar que la Policía, sobre la base de sus noticias o informaciones, sabe o cree saber que el sospechoso ha cometido, está cometiendo, o va a cometer un delito, sino que es preciso que las razones de tal afirmación, es decir, los indicios, los datos objetivos que la autorizan y sobre los que se construye la sospecha, se sometan al juicio del Juez, pues es a éste a quien la Constitución ha encomendado la valoración de su suficiencia, la ponderación de los intereses en presencia y, en definitiva, el examen de la necesidad y la proporcionalidad de la restricción.

    En consecuencia, no es suficiente que quien solicita la medida comunique que ha practicado una investigación y que exponga a continuación sus conclusiones. Por el contrario, es preciso que comunique el contenido de aquella en su integridad, identificando las diligencias practicadas y los datos objetivos relevantes alcanzados como su resultado, pues precisamente esos elementos son los que deben ser valorados por el Juez para decidir acerca de la consistencia de los indicios y de la necesidad y proporcionalidad de la restricción del derecho fundamental que le es solicitada. Dicho con otras palabras, el Juez debe valorar la racionalidad de la conclusión expuesta por la Policía (o por quien solicite la medida), y para ello precisa conocer las bases en las que se apoya.

  3. El Juez está obligado, en cumplimiento de su función constitucional de protección de la integridad de los derechos fundamentales, a verificar de forma crítica y, por lo tanto, suficientemente informada, si de los datos objetivos proporcionados por la investigación policial puede extraerse una sospecha suficientemente fundada respecto de la existencia del hecho delictivo y de la participación del sospechoso. Para ello debe tener conocimiento de la investigación practicada en su totalidad y de los resultados obtenidos en su integridad.

    No puede olvidarse que desde su intervención, la responsabilidad de la investigación corresponde absolutamente al Juez, aunque éste encomiende a la Policía su ejecución material.

    En este sentido, en la STS nº 53/2006 se decía que "...para la restricción del derecho fundamental no basta la valoración policial acerca de la seriedad de la noticia, pues si así fuera la Constitución no requeriría el acuerdo previo del Juez. Por lo tanto, las informaciones que aquellos facilitan deben ser mínimamente comprobadas policialmente con la finalidad de aportar datos objetivos que puedan ser valorados por el Juez. (...). Se trata, pues, de una hipótesis policial, probablemente fundada desde sus propias perspectivas, pero que resulta de imposible valoración y control, por parte del Juez al no disponer de otros datos que la misma expresión de la sospecha. Lo cual, al tiempo, impide el control posterior acerca de la razonabilidad y proporcionalidad de la decisión judicial".

    Es cierto que no siempre es preciso que el Juez, mediante una investigación complementaria a la de la Policía, proceda a comprobar la existencia de los datos objetivos que la Policía menciona como base de su sospecha. Pero la innecesariedad de tal forma de proceder no puede conducir, en ningún caso, a aceptar como indicios afirmaciones genéricas consistentes en valoraciones cuyas bases fácticas se omiten, pues mediante esa omisión se sustrae al Juez la valoración, que le corresponde, respecto de la racionalidad de la conclusión que se le expone.

    El criterio policial respecto de la sospecha puede ser bastante para el inicio de las actuaciones de investigación. Pero para constituir el soporte de una restricción de un derecho fundamental, es preciso que aquella sospecha esté debidamente fundada, es decir, que se apoye en datos objetivos suficientemente consistentes para poder deducir de ellos la probable existencia del delito y la participación del sospechoso. Y la decisión acerca de si puede considerarse fundada o no, la encomienda la Constitución directa y exclusivamente al Juez, que por lo tanto necesita conocer los elementos objetivos en los que aquella sospecha se basa.

  4. Además de la existencia de indicios de delito es preciso que el estado de la investigación haga necesaria la restricción del derecho fundamental. Los datos objetivos disponibles indican que se debe investigar y justificarían la restricción del derecho fundamental, pero, además, ésta debe ser necesaria en el sentido de que el investigador, dado el estado de la encuesta, no pueda recurrir a otros medios menos gravosos para avanzar en aquella.

  5. La resolución judicial es controlable con posterioridad, pues su misma naturaleza impide que el afectado por la misma pueda cuestionarla en el momento en que es acordada. El primer control corresponde al Tribunal competente, cuando la nulidad es alegada por quien ostenta un interés legítimo. La concurrencia de las exigencias que la jurisprudencia ha establecido para la validez de la restricción debe ser examinada entonces por el Tribunal. Respecto a la existencia de indicios, es claro que su suficiencia debe ser valorada en relación con el momento en el que se solicita del Juez la intervención de las comunicaciones, pues es entonces cuando aquél debe resolver motivadamente, no siendo correcto valorar la seriedad y consistencia del indicio en atención a los resultados de la intervención.

  6. Respecto de las resoluciones que acuerdan las prórrogas de intervenciones previamente acordadas, tanto esta Sala como el Tribunal Constitucional han señalado la necesidad de que el Juez cuente con datos objetivos que aconsejen el mantenimiento de la medida. Es claro desde esa perspectiva, que la restricción del derecho solo puede mantenerse si la intervención anterior arroja resultados sugestivos de la comisión de delito, debiendo alzarse si tal cosa no se obtiene.

    En cuanto a la adopción de medidas de restricción del secreto respecto de otras líneas telefónicas, es claro también que no proceden solo por el hecho de que mantengan comunicación o contacto con los primeramente afectados por el acuerdo judicial, siendo preciso que de los datos obtenidos con la intervención telefónica, o de otras diligencias, resulten datos que sugieran de forma racional y suficientemente consistente su posible participación en las acciones delictivas que se investigan.

TERCERO

Asimismo es preciso recordar en cuanto al concepto y efectos del sobreseimiento provisional, que los motivos son dos, y el primero se refiere a los supuestos en que "no resulta debidamente justificada la perpetración del delito", motivo que debe diferenciarse de los que suponen sobreseimiento libre conforme al art. 637.1 y 2 porque se refieren a la inexistencia de suficientes indicios racionales de criminalidad para estimar la presencia de un delito, en contraste con la absoluta ausencia de tales indicios que contempla el citado art. 637.1 y con la atipicidad de la conducta a que se refiere el 2º, se trata pues de una cuestión fáctica y no de interpretación jurídica, consistente en apreciar que los que fueron indicios siguen existiendo (no han desaparecido y por ello no procede el sobreseimiento libre) pero sin expectativas de obtener nuevos datos inculpatorios, aspecto que debe razonarse en el auto que lo acuerde, si se solicita la practica de diligencias de prueba ( STC. 196/88 de 14.10 ). El segundo motivo de sobreseimiento provisional es de índole análoga al primero, pero en vez de recaer la imposibilidad de prueba sobre la existencia del hecho, se refiere a la vinculación del mismo con el procesado o sospechoso de ser autor o cómplice o encubridor, caso diverso al de exención de responsabilidad penal sin que existan dudas sobre la vinculación de los exentos como autores materiales o participes.

En ambos supuestos el procedimiento puede ser reabierto -no hay cosa juzgada ( STS. 488/2000 de 20.3 -por el mismo órgano ( STC. 6.7.94 ).

La reapertura del procedimiento una vez firme el auto de sobreseimiento provisional depende de que se aporten nuevos elementos de prueba no obrantes en la causa. De esta manera -decíamos en la STS. 189/2012 de 21.3 , el sobreseimiento provisional tiene dos aspectos. Uno que no resulta modificable sin más cuando el auto adquirió firmeza que es el referente a la insuficiencia de los elementos obrantes en la causa para dar paso a la acusación. Lo más tradicional de nuestras doctrinas procesales ha entendido en este sentido el concepto de sobreseimiento al definirlo "el hecho de cesar el procedimiento o curso de la causa por no existir méritos bastantes para entrar en el juicio". El auto contiene también otro aspecto que autoriza su modificación sometida a una condición: la aportación de nuevos elementos de comprobación. Dicho en otras palabras: el auto firme de sobreseimiento provisional cierra el procedimiento aunque puede ser dejado sin efecto si se cumplen ciertas condiciones.

CUARTO

Respecto a la posibilidad de que por un juzgado se investiguen los mismos hechos ya sobreseídos provisionalmente por otro distinto, la doctrina de esta Sala (STS. 543/2011 de 15.6 ), exige que las diligencias de que este procedimiento trae causa si bien relacionadas, sean distintas e independientes, al basarse en hechos nuevos. Por ello a la tesis de los recurrentes cabe oponer: primero, que las diligencias de que este procedimiento trae causa si bien relacionadas, son distintas e independientes, puesto que se basan en hechos nuevos. Por ello la circunstancia de que personas previamente investigadas por hechos anteriores hayan logrado un sobreseimiento no impide que sean investigadas posteriormente, pero si se trata de los mismos hechos sobre los que existe información nueva, es obvio que se requiere la reapertura de las diligencias sobreseídas provisionalmente. Pero si se trata de conductas nuevas, presuntamente cometidas en diferentes circunstancias de tiempo y lugar, con intervinientes que sólo parcialmente coinciden con los que fueron objeto de la investigación anterior, procede iniciar un procedimiento nuevo, que en ningún caso puede ser considerado continuación del anterior.

Siendo así- continua diciendo la STS. 543/2011 - no hay prórroga, pues, si no son los mismos hechos. Y menos hay encubrimiento o actuación torticera o de mala fe si el órgano policial investigador pone de manifiesto al juzgado desde un principio la existencia de una investigación anterior, que se toma como antecedente o referente. Es el juez a quien corresponde, si aprecia identidad de objeto, remitir las actuaciones al juzgado anterior para su incorporación a las diligencias originales, lo que no ocurrió en este caso por falta de una directa o íntima conexión entre los supuestos hechos investigados inicialmente y los que dieron lugar a la incoación del nuevo procedimiento sin perjuicio de la personal coincidencia en algún aspecto. En ese caso, tanto el Juzgado como la Guardia Civil proceden con transparencia, dentro de la legalidad constitucional y ordinaria. La aceptación del argumento de los recurrentes equivaldría a declarar que quien es investigado sin éxito adquiere un derecho intemporal de sobreseimiento libre e indefinido que le confiere inmunidad frente a cualesquiera investigaciones posteriores.

Por todo lo expuesto concluye referida sentencia "que es posible y acorde a la legalidad procesal iniciar ante otro juzgado unas diligencias penales, relacionadas con otras, si el primero niega la continuidad de la investigación y el segundo, es igualmente competente. En nuestro caso ambos juzgados podían ser competentes desde la óptica de una investigación criminal incipiente".

QUINTO

Situación que no es la del presente procedimiento.

Consta así que como consecuencia de los atestados policiales NUM058 de fecha 8.1.2007, y NUM059 de 11.1.2007 en el que se interesaba la intervención telefónica del nº NUM041 , correspondiente a Guillermo , se incoaron por el Juzgado de Instrucción 4 de Santa Coloma, con fecha 30.1.2007 las diligencias previas 56/2007.

En el curso de esas diligencias por medio de oficio policial nº NUM042 de 2.4.2007 se interesó la prorroga de la intervención del anterior teléfono y la intervención de la línea NUM043 cuyo uso se atribuía al acusado Abilio , siendo autorizadas por auto de 11.4.2007, por oficio policial NUM064 , la intervención de las líneas de telefonía móvil NUM044 , NUM045 , NUM046 , NUM047 , NUM048 , cuyo uso se atribuía a Guillermo , Abilio , Cecilio , Melchor y Sebastián , intervención autorizada por auto de 17.5.2007; por oficio policía NUM065 la prorroga de la intervención de las líneas de telefonía móvil nº NUM049 , NUM050 , NUM046 , NUM051 , NUM052 , NUM053 , cuyo uso se atribuía a Guillermo , Abilio , Cecilio , Melchor , Ezequiel , Juan María , intervención autorizada por auto de 29.6.2007; por oficio policía NUM060 de fecha 1.8.2007, mandamiento a la agencia Estatal de la Administración Tributaria y a la Tesorería General de la Seguridad Social, para facilitación de información relacionada con 18 personas jurídicas y 17 personas físicas, vinculadas por los investigadores con la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián y su entorno, por oficio policía NUM061 de 8.8.2007, se amplió esa solicitud de información respecto de la mercantil Mundien Car's Sportif Import SL, por oficio policial NUM062 de fecha 10.8.2007, la prorroga de la intervención de las líneas telefónicas núm. NUM054 atribuida a Ezequiel , NUM055 y NUM056 , atribuidas a Lázaro , y NUM057 , atribuida al apodada " Mimosa ".

Por último por auto de 7.9.2007, dictado en las diligencias previas 56/2007 Juzgado Instrucción 4 Santa Coloma se razonó: "Las presentes actuaciones se incoaron después de haber acordado el Juzgado de Instrucción n° 6 de este partido, en funciones de guardia, en sendos autos de 12 t 22 de enero de 2007, la intervención, escucha y grabación de las conversaciones telefónicas que se realizasen a través de los números NUM041 y NUM049 , utilizados por Guillermo , con domicilio entonces en esta ciudad, por su indiciaria implicación en actividades de trafico de estupefacientes. Las conversaciones interceptadas como consecuencia de estas intervenciones sugerían la probable implicación de aquél en actividades de trafico de estupefacientes, así como la colaboración con el mismo de Ezequiel , Abilio , y Sebastián , quienes a su vez se relacionarían en las mismas actividades con Artemio , Cosme , Cecilio , Melchor Y Juan María .

Acordadas nuevas intervenciones telefónicas de los teléfonos móviles de todos ellos así como sucesivas prórrogas, según resulta de las mismas y de los informes policiales remitidos a este Juzgado Guillermo intervendría en tales actividades bajo las ordenes de la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián , todos con residencia en Barcelona, centrándose la investigación policial en las actividades de la citada familia, hasta el punto de que Guillermo ya ni siquiera reside en esta ciudad al haber cambiado de domicilio. Aunque inicialmente del contenido de las conversaciones telefónicas interceptadas podía inferirse o interpretarse la referencia a actividades de tráfico de drogas, tras ocho meses de investigación esa inferencia ya no puede mantenerse, al no haberse materializado ningún concreto hecho punible. Más allá de la subjetiva interpretación que se realiza del contenido de las conversaciones telefónicas (muchas de ellas con crípticas referencias y alusiones susceptibles de múltiples interpretaciones), no se han logrado hasta la fecha datos objetivos concretos que permitan prolongar una instrucción que devendría errática caso de prolongarla, sobre todo si se acordasen las nuevas diligencias solicitadas, ampliando sucesivamente las intervenciones telefónicas a todos aquellos que se relacionan con la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián . En particular, con evidente olvido del único punto de conexión territorial que había con este partido judicial (la persona de Guillermo ), se interesa ahora que se centre la investigación en todo el entorno familiar de Ezequiel y numerosas sociedades vinculadas al mismo, real o supuestamente pidiendo de modo genérico e indiscriminado información de tipo fiscal de dieciocho sociedades y diecisiete personas físicas la mayoría de ellas ajenas hasta la fecha a la presente instrucción, ampliando el tipo delictivo investigado hasta ahora al blanqueo de capitales. En consecuencia, procede denegar las nuevas diligencias de investigación solicitadas y, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 779.1.1 y 641.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , decretar el sobreseimiento provisional de las actuaciones, sin que por otra parte sea posible acordar una eventual inhibición de las actuaciones por falta competencia territorial (que en este momento ya es evidente), al no haberse concretado ningún hecho punible.

Auto que no fue recurrido y devino firme.

Pues bien por las mismas unidades policiales con fecha 14.11.2007, por oficio policial NUM063 -se interesó del juzgado de guardia de Barcelona la práctica de diligencias como las intervenciones de conversaciones telefónicas de personas investigadas en la instrucción precedente con números telefónicos que coincidían con los interesados en los oficios policiales NUM064 , NUM065 y NUM062 , y la investigación patrimonial de las personas jurídicas y físicas relaciones en los oficios NUM060 NUM061 - y que habían sido denegadas por el Juzgado de Instrucción 4 de Santa Coloma en el auto de sobreseimiento provisional de 7.9.2007 .

En el referido oficio policial se detalla como la Brigada Provincial de Policial Judicial de Barcelona, Unidad de Drogas y Crimen Organizado (UDYCO), Sección de Estupefacientes y la Brigada Local de Policial Judicial de la Comisaría de Hospitales de Llobregat, que ambas unidades policiales "han realizado en los últimos diez años, sobre un grupo de personas presuntamente dedicadas al tráfico de drogas" (folio nº 3).

"Que las investigaciones se retornaron en el último año tras informaciones recientes que vinculaban a la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián , con el tráfico de drogas, concretamente con la distribución de cocaína en varios pisos de la DIRECCION000 , entre los números NUM066 , NUM024 , NUM067 , NUM068 , NUM026 y NUM000 de dicha calle, estas informaciones terminaban que la implicación en el tráfico de drogas de esta familia es "vox populi" en el barrio de Casa Antunez y Zona Franca de Barcelona, habiendo alcanzado una considerable fortuna presuntamente con los beneficios de la actividad ilícita de tráfico de drogas...", no obstante sin revelar la verdadera fuente de ese presunto conocimiento (Folio nº 3).

Se hace mención Don. Ezequiel , atribuyéndole la condición ". . . de uno de los principales jefes del clan familiar y responsable directo de una red de distribución de cocaína..." refiriendo la circunstancia de que resultó imputado en Noviembre de 2000 por tráfico de drogas, tenencia ilícita de armas y receptación; silenciando sin embargo el que resultara absuelto, de ahí que en la actualidad en el "Registro Central de Penados y Rebeldes" no consten antecedentes suyos. también se reseñan operaciones policiales llevadas a cabo durante los años 2001 y 2003 en relación a otras personas, bien ajenas a1 núcleo familiar consanguíneo de aquél, bien desprovisto de todo, lazo de esas características y, que a la postre no figuran entre los que fueron llamados al procedimiento que instruyó al Juzgado de instrucción n° 9 de Barcelona (Folios n° 4 y 5).

Se hace mención a que la hermana Don. Ezequiel , Sra. Aurora , se encuentra cumpliendo condena por tráfico de drogas, figurando como Administradora de las sociedades "Aerel Blau, S.L." y "Mere Trans, S.L." (Folio n° 9, último párrafo); así como a su esposo Sr. Jorge , de quién refieren, además de que se encuentra cumpliendo condena por tráfico de drogas, que figura como Administrador Único de 'FIomar Excavaciones y Transportes, S L".

Se relata el haber llevado a cabo vigilancias de lo investigados pero sin que, no obstante, se aporten las correspondientes "Actas de Vigilancia" citando expresamente Don. Guillermo (Folio n° 6), precisamente el eje del toda la investigación que se instrumento a través de las D.P 56/0 7 instruidas ante el Juzgado de Instrucción n° 4 de Santa Coloma de Gramanet, las cuales por el contrario si que se encuentran incorporadas al susodicho procedimiento, documentadas como Folio n° 641 y Folios n° 642/643, obviando el incorporar copia de las mismas.

Se cita a los Sres. Cecilio , como persona que contacta, evitando indicar el medio de comunicación, que no ha sido otro que el telefónico, con Don. Abilio (Folio n° 6). También se refieren Don. Melchor , como persona que 'actúa como hombre de paja Don. Ezequiel " atribuyéndosele, como resultado de numerosas vigilancias, el reunirse habitualmente con mi defendido, haciendo mención expresa a una vigilancia que se llevó a efecto en 03/07/2007 (Folio n° 7, tercer párrafo), la cual consta unida a la causa instruida ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Santa Co! oma de Gramanet.

Se hace mención a las hermanas Soledad y Candelaria , así como Don. Juan María , personas las citadas que también se encuentran identificadas en la causa instruida ante el reseñado Juzgado de Instrucción n° 4 de Santa Coloma de Gramanet (Folio n° 7, cuarto párrafo).

Se hace mención, como dato o hecho objetivo susceptible de ser considerado como indicio de la existencia de un delito, así como de la conexión con el mismo de las personas que se citan, a unas pretendidas entrevistas celebradas en el "Bar Gasoil" entre Don. Ezequiel y, a quienes se identifica como Romulo , Torcuato y Jose Daniel .

Se describen como actividades económicas de la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián la explotación de dos bares y una parada de carne en el mercado de la Plaza la Marina de Sants, sentando la conjetura de que el rendimiento que obtienen de las mismas no justifica su importante patrimonio, el cual, según los investigadores encubren valiéndose de un entramado societario, identificando seguidamente las diferentes mercantiles a las que vinculan.

  1. Del anterior oficio policial se desprende que no se ha conocido ningún hecho nuevo delictivo que pudiera atribuirse a los sospechosos desde el dictado del auto de sobreseimiento por el Juzgado Santa Coloma, 7.9.2007 , hasta la fecha en que se dirige la solicitud al Juzgado Guardia Barcelona, 14.11.2007.

    No obstante ello, las mismas Unidades Policiales, a pesar del dictado de un auto de sobreseimiento provisional por el Juzgado que venia conociendo de la investigación, transcurrido un breve periodo de tiempo y sin que consten cuales son esos datos objetivos nuevos que hubieran permitido reabrir la instrucción provisionalmente sobreseída o bien la aparición de otros ilícitos desvinculados de aquellos cometidos por todos o algunos de los sujetos implicados en la causa, se dirige a otro órgano judicial, sin poner en su conocimiento la existencia de esa anterior instrucción , provocando así un nuevo proceso en relación a las mismas personas y los mismos hechos presuntamente delictivos.

    Resulta, por ello, carente de justificación alguna que si el Juzgado de Instrucción 4 de Santa Coloma, tras más de 8 meses de escuchas telefónicas y pesquisas policiales en las DP. 56/2007 , decide sobreseer las actuaciones por considerar los indicios aportados insuficientes para continuar acordando intervenciones telefónicas y/o prorrogando las anteriormente acordadas, frene a tal resolución la Unidad Policial, en vez de realizar nuevas indagaciones que permitieran reaperturar las diligencias sobreseídas firmes, decida, sin dar una explicación razonable en el plenario, sin haber realizado investigaciones posteriores y sin desvelar la existencia de esa instrucción previa en otro juzgado, presentar en el juzgado instrucción Guardia de Barcelona, unos indicios resultantes de la investigación practicada en aquella instrucción, y que para el Juez hasta entonces competente, habrían sido insuficientes, obviando así el Juez ordinario predeterminado por la Ley y conseguir unas prorrogas de intervenciones telefónicas que debieron haber instado ante el Juzgado de Santa Coloma.

    En efecto, tal como esta Sala Segunda, STS. 1092/2010 de 9.12 , resolvió en un caso semejante: "Es claro que quien acordó la restricción de los derechos fundamentales afectados fue el mencionado Juzgado... -en este caso de Santa Coloma- y, por lo tanto, a él le debieron ser comunicados los resultados, pues a él le corresponde el control sobre esa intervención. Resulta de igual claridad que excluyendo que la Policía hubiera ocultado información relevante al Juez, los datos nuevos relativos a la implicación de las personas implicadas en aquellos hechos debieron de comunicarse a ese Juzgado, que, conociendo las Diligencias en su integridad, estaría en condiciones de adoptar las resoluciones que fueran pertinentes. Lo cual no puede decirse del Juzgado de...en este caso Instrucción 9 de Barcelona, el cual no podía conocer el contenido de aquellas diligencias judiciales ni, por lo tanto, disponía de todos los elementos que podían aconsejar o desaconsejar la intervención telefónica. En consecuencia, aquellos hechos anteriores ya estaban siendo investigados por un órgano jurisdiccional, y a él correspondía decidir cómo se continuaba con la investigación.

    Dicho de otra forma, el juzgado de Barcelona, cuando acuerda la intervención de los teléfonos de los sospechosos no disponía de ningún dato actualizado respecto de la posible comisión de actos delictivos por parte de aquellos, y no podía valorar como tales, de forma legitima, los que ya habían sido comunicados al juzgado de Santa Coloma, respecto de los cuales a este le correspondía decidir las actuaciones que resultaran procedentes, en atención a todos los datos obrantes en las diligencias que instruía.

  2. Frente a ello no resulta acogible la argumentación de la Sala que el Juzgado de Santa Coloma por auto de 7.9.2007 , se declaró incompetente ya que la familia Abilio Ezequiel Lázaro Sebastián y su entorno residían en Barcelona y no acordó la inhibición porque consideró que no había un hecho concreto que lo justificara, por cuanto si como se dice en la misma sentencia "se trata de datos nuevos y no de idénticos hechos". Esos "datos nuevos" y la nueva petición de las mismas diligencias debió presentarse ante el Juzgado de Santa Coloma, que había sobreseído provisionalmente la causa, con base arts. 779.1.1 y 641.1 LECrim ., y precisamente por ello, por "no haberse concretado ningún hecho punible", no acordó esa eventual inhibición de las actuaciones por falta de competencia territorial, para que, previa reapertura de las diligencias pudiera resolver seguir con la investigación o inhibirse a favor de los Juzgados de Barcelona, quienes podrían o no aceptar su competencia, planteándose en su caso, cuestión de competencia negativa, art. 46 LECrim . pero continuando el Juzgado de Santa Coloma, hasta que no recayera resolución firme resolviendo definitivamente la cuestión promovida, con la práctica de todas las diligencias necesarias para comprobar el delito y averiguar e identificar a los posibles culpables ( art. 25 LECrim .).

    Siendo así resulta inaceptable que, como se dice en la STS. 6/2007 de 10.1 , se falta al principio de buena fé y se actúa en fraude de Ley buscando un efecto procesal que no se había obtenido en otro juzgado pero ocultando al nuevo la existencia del procedimiento anterior, y menos aún que con olvido de lo dispuesto ene. Art. 23 LECrim , según el cual el Ministerio Fiscal o las partes pueden suscitar cuestiones de competencia o determinarla en función del ejercicio de las acciones que les corresponden, la policía judicial pueda ser considerada como parte y elegir a su capricho el Juez competente actuando además en palmario fraude de Ley, pues, en todo caso, al presentar la solicitud ante los juzgados de Barcelona, debió referir la existencia de esa instrucción previa en el Juzgado de Santa Coloma y el resultado de la misma, a fin de que por aquel Juzgado pudiera apreciar la vinculación y conexión entre las diligencias investigadas en el primer Juzgado y las consignadas en el oficio policial, o su independencia en sentido material y jurídico, para en el primer supuesto declinar la competencia inhibiéndose a favor del Juzgado de Instrucción 4 de Santa Coloma.

    En definitiva al haber ocultado el resultado de la instrucción seguida en este juzgado, en particular la denegación de las prorrogas interesadas en el oficio policial NUM062 , impidió al juzgado de instrucción 9 de Barcelona el debido control de la naturaleza, conveniencia y oportunidad de las intervenciones telefónicas acordadas en el auto de 19.11.2007 , por lo que cabe concluir que se vulneró la garantía constitucional al secreto de las comunicaciones pues a través de estas intervenciones telefónicas y por las circunstancias de ocultación que las posibilitaron, se trataba, en realidad de mantener a través de su reanudación, sin ello conocerlo el juzgado que las autorizó, una anterior investigación dándose involuntaria cobertura a una investigación prospectiva sin contar con base objetiva para ello, al basarse en no desvelarse que lo pedido ya había tenido una respuesta desestimatoria que culminó en el cierre provisional de la misma.

    Por tanto debe declararse la nulidad del auto de 19.11.2007, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona que acordó la intervención de los teléfonos cuyo uso se atribuía a Ezequiel ( NUM052 , NUM054 y NUM069 ), a Abilio ( NUM045 ), Lázaro ( NUM055 , NUM056 ), a Melchor ( NUM047 ), a Cecilio ( NUM046 ), y a Guillermo ( NUM049 ), así como la de las resoluciones que acordaron las prorrogas o las intervenciones de otros teléfonos sobre la base de la información obtenida de la diligencia que declaramos constitucionalmente ilícita, lo que conlleva la prohibición de valoración de todos los resultados derivados directa o indirectamente de las mismas.

    En efecto es doctrina de la Sala 2 TS (entre otras sentencias 416/2005, de 3 1-3 ; 261/20006, de 14-3; 25/2008, de 29-1 ; 1045/2009 ; 1183/2009 , de 1-

    12; 628/2010, de 1-7, al examinar cual es la trascendencia mediata a los efectos inhabilitantes de la prueba obtenida con violación del derecho fundamental, en el sentido de superar las diversas interpretaciones y la integración, en los más justos términos, de lo que el mandato legal contiene como severa proscripción del uso de practicas constitucionalmente reprobables en la obtención de elementos probatorios y de la búsqueda de eficacia, en términos de estricta justicia, para el proceso penal, impone una alternativa, de la que se hacen eco sentencias como la del Tribunal Constitucional 8/2000 de 17.1 y la de esta Sala 550/2001 de 3.4 , entre otras, asentadas sobre las siguientes aseveraciones en orden a la transferencia mediata de la nulidad por vulneración del derecho fundamental a una prueba que directamente no produjo esa vulneración:

  3. que en primer lugar, hemos de partir de una fuente probatoria obtenida, efectivamente, con violación del derecho fundamental constitucionalmente conocido, y no afectada simplemente de irregularidad de carácter procesal, por grave que sea ésta.

  4. que la nulidad institucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba de origen independiente al de la fuente contaminada, pues si no existe una "conexión causal" entre ambos ese material desconectado estará desde un principio limpio de toda contaminación.

  5. Por ultimo, y esto es lo mas determinante, que no basta con el material probatorio derivado de esa fuente viciada se encuentre vinculado con ella en conexión exclusivamente causal de carácter fáctico, para que se produzca la transmisión inhabilitante debe de existir entre la fuente corrompida y la prueba derivada de ella lo que doctrinalmente se viene denominando "conexión de antijuricidad", es decir, desde un punto de vista interno, el que la prueba ulterior no sea ajena a la vulneración del mismo derecho fundamental infringido por la originaria sino que realmente se haya transmitido, de una a otra, ese carácter de inconstitucionalidad, atendiendo a la índole y características de la inicial violación del derecho y de las consecuencias que de ella se derivaron, y desde una perspectiva externa, que las exigencias marcadas por las necesidades esenciales de la tutela de la efectividad del derecho infringido requieran el rechazo de la eficacia probatoria del material derivado.

    En definitiva, que para que tan nocivos efectos se produzcan es siempre necesario que la admisión a valoración de una prueba conculque también, de alguna forma, la vigencia y efectividad del derecho constitucional infringido por la originaria que, de este modo, le transmite una antijuricidad que la obligación de tutela de aquel derecho está llamada a proscribir. De no ser así, aunque la segunda prueba haya sido obtenida a causa de la constitucionalmente inaceptable, conservará su valor acreditativo, pues esa vinculación causal se ha producido en virtud de unos resultados fácticos que no pueden excluirse de la realidad y no existen razones de protección del derecho vulnerado que justifiquen unas consecuencias más allá de la inutilización del propio producto de esa vulneración.

    Recordaba la STS 2210/2001 de 20.11 , que el tema ha sido abordado en diversas sentencias del Tribunal Constitucional que han deslindado cuidadosamente la causalidad material de la causalidad jurídica en relación a la extensión que ha de dársele a la nulidad de una prueba y las consecuencias que de ella se deriven, de suerte que no es la mera conexión de causalidad la que permite extender los efectos de la nulidad a otras pruebas, sino la conexión de antijuricidad la que debe de darse.

    En palabras de la STS 161/99 de 3.11 , es la conexión de antijuricidad con las otras pruebas lo que permite determinar el ámbito y extensión de la nulidad declarada, de suerte que si las pruebas incriminadoras "tuvieran una causa real diferente y totalmente ajenas (a la vulneración del derecho fundamental) su validez y la consiguiente posibilidad de valoración a efectos de enervar la presunción de inocencia sería indiscutible..." Doctrina que constituye un sólido cuerpo jurisprudencial del que pueden citarse las SSTC 81/98 , 49/99 , 94/99 , 154/99 , 299/2000 , 138/2001 .

    En idéntico sentido podemos decir con la STS 498/2003 de 24.4 y la muy reciente 1048/04 de 22.9 , que hay que diferenciar entre las pruebas originales nulas y las derivadas de estas ya directa o indirectamente, de acuerdo con lo prevenido en el art. 11.1 LOPJ ., de aquellas otras independientes y autónomas de la prueba nula y ello porque si bien desde una perspectiva de causalidad material pueden aparecer conectadas con el hecho constitutivo de la vulneración del derecho deben estimarse independientes jurídicamente por proceder de fuentes no contaminadas, como serían aquellas pruebas obtenidas fruto de otras vías de investigación tendente a establecer el hecho en que se produjo la prueba prohibida, como seria el supuesto de nulidad de unas intervenciones telefónicas que no extendería a los conocimientos policiales exclusivamente obtenidos a través de vigilancias estáticas y seguimientos acordados al margen de aquella intervención, o bien en aquellos casos en los que no se de la llamada conexión de antijuricidad entre la prueba prohibida y la derivada.

    En similar dirección el Tribunal Constitucional en reciente sentencia 66/2009 de 9.3 , ha precisado que la valoración en juicio de pruebas que pudieran estar conectadas con otras obtenidas con vulneración de derechos fundamentales sustantivos requiere un análisis a dos niveles: en primer lugar, ha de analizarse si existe o no conexión causal entre ambas pruebas, conexión que constituye el presupuesto para poder hablar de una prueba derivada. Sólo si existiera dicha conexión procedería el análisis de la conexión de antijuricidad (cuya inexistencia legitimaría la posibilidad de valoración de la prueba derivada). De no darse siquiera la conexión causal no seria necesaria ni procedente analizar la conexión de antijuricidad, y ninguna prohibición de valoración de juicio recaería sobre la prueba en cuestión. En definitiva, se considera licita la valoración de pruebas causalmente conectadas con la vulneración de derechos fundamentales, pero jurídicamente independientes, esto es, las pruebas derivadas o reflejas (por todas SSTC. 8 1/98 de 2.4 , 22/2003 de 10.2 ).

    Por último el Tribunal Constitucional ha afirmado que la valoración acerca de si se ha roto o no el nexo entre una prueba y otra no es, en sí misma un hecho, sino un juicio de experiencia acerca del grado de conexión que determina la pertinencia o impertinencia de la prueba cuestionada que corresponde, en principio, a los Jueces y Tribunales ordinarios, limitándose el control casacional a la comprobación de la razonabilidad del mismo ( STC. 81/98 de 2.4 , citando ATC. 46/83 de 9.2 , y SSTS. 5 1/85 de 10.4 , 174/85 de 17.12 , 63/93 de 1.3 , 244/94 de 15.9 ).

    Por otra parte se ha mantenido la desconexión de antijuricidad por gozar de independencia jurídica, en supuestos de declaración de autoincriminatoria, no sólo de acusado en plenario ( SSTC. 136/2006 de 8.5 , 49/2007 de 12.3 ) sino incluso de imputado en instrucción ( SSTC. 167/2002 de 18.9 , 184/2003 de 23.10 ) "en atención a las propias garantías constitucionales que rodean la práctica de dichas declaraciones que permite afirmar la espontaneidad y voluntariedad de las mismas". En igual dirección esta Sala, STS. 1129/2006 de 15,11, ha precisado que "En consecuencia, en las condiciones antes descritas, la confesión de los hechos por parte del imputado o acusado, que puede obedecer a distintas causas, debe entenderse como la consecuencia de una decisión suficientemente informada y libre, producto de una opción entre las distintas que la situación le ofrece, y cuyas consecuencias debe asumir. Es posible, por lo tanto, valorar tal declaración como prueba de cargo válida, en tanto que desvinculada de la prueba ilícita", y STS. 812/2006 de 19.7 "A este respecto, conocida jurisprudencia del Tribunal Constitucional (por todas, STC 8/2000, de 17 de enero ), ha declarado que la nulidad constitucional de una prueba en el proceso no impide la acreditación de los extremos penalmente relevantes mediante otros medios de prueba que puedan considerarse jurídicamente independientes de la prueba contaminada, aun cuando estuvieran ligados a ella en el plano de la causalidad material. Un supuesto de este género es el que concurre cuando, por ejemplo, lo conocido inicialmente a través de una interceptación telefónica ilegítima, tiene luego válido acceso al juicio y al conocimiento judicial merced a la confesión de los acusados, que hubieran aceptado que, en efecto, los hechos postulados como tales por la acusación habían tenido ciertamente lugar.

    Más en concreto la SIC 136/2006, de 8 de mayo, se ha pronunciado sobre la legitimidad constitucional de la valoración de la prueba de confesión en supuestos como el presente, entendiendo que "los derechos a no declarar contra sí mismo, a no confesarse culpable y a que las declaraciones se presten con asistencia letrada son garantías constitucionales que constituyen medio eficaz de protección frente a cualquier tipo de coerción o compulsión ilegítima, por lo que el contenido de las declaraciones del acusado puede ser valorado siempre como prueba válida. En consecuencia, 'Las garantías frente a la autoincriminación reseñadas permiten afirmar, cuando han sido respetadas, la espontaneidad y voluntariedad de la declaración. Por ello, la libre decisión del acusado de declarar sobre los hechos que se le imputan permite, desde una perspectiva interna, dar por rota, jurídicamente, cualquier conexión causal con el inicial acto ilícito. A su vez, desde una perspectiva externa, esta separación entre el acto ilícito y la voluntaria declaración por efecto de la libre decisión del acusado atenúa, hasta su desaparición, las necesidades de tutela del derecho fundamental material que justificarían su exclusión probatoria, ya que la admisión voluntaria de los hechos no puede ser considerada un aprovechamiento de la lesión del derecho fundamental' (SIC 16 1/1999 de 27.9)."

    Ciertamente puede no ocurrir lo mismo cuando se trata de declaraciones sumariales temporalmente cercanas al hecho cuya existencia se ha obtenido con la prueba que luego se declara constitucionalmente ilícita. En esos casos, tanto si la declaración es policial como si es sumarial, la existencia del objeto obtenido ilícitamente condiciona la declaración del imputado, que tiende naturalmente a organizar su defensa partiendo de una realidad que en ese momento no se encuentra en situación de cuestionar. En algunos casos, en el momento en que se le recibe declaración ni el imputado ni su defensa han tenido oportunidad de conocer las condiciones en las que tal objeto ha sido conocido, obtenido e incorporado su existencia al proceso. Por ello, es preciso un examen detenido de cada casa para determinar si puede afirmarse que la confesión realizada lo fue previa información y con la necesaria libertad de opción y no de forma condicionada por el hallazgo cuya nulidad se declara posteriormente.

    Conexión de antijuricidad que en el caso presente debe extenderse a los autos de 26 y 27 de junio 2008 que acordaron la entrada y registro en los domicilios de los acusados y en otros inmuebles de los que eran titulares, y al resultado de los mismos, por cuanto como la propia sentencia recoge (hechos probados segundo) traen en causa del resultado de las intervenciones telefónicas acordadas.

    Consecuentemente como el proceso penal se plantea en función de la disposición de pruebas por parte de la acusación que le permitan desvirtuar o poner en duda de forma razonable la privación de inocencia, la invalidez de esas pruebas no supone la negación absoluta del hecho que pretendían acreditar, sino la imposibilidad de utilizar las mismas para acreditarlo en el proceso, como vía formalizada de ejercicio del ius puniendi. No se niega, por lo tanto, la existencia del objeto obtenido con la prueba constitucionalmente ilícita, sino la posibilidad de acreditar en el proceso penal su existencia o la relación del acusado con él, a través, precisamente, de aquella prueba ilícita.

    En el caso todos los recurrentes han negado los hechos en el juicio oral y su autoría, fundamento jurídico duodécimo, se determina por el resultado de las intervenciones telefónicas y los registros de los diferentes inmuebles, por lo que no existe ninguna prueba, desvinculada del resultado de las diligencias constitucionalmente ilícitas, que pudieran ser valoradas como prueba de cargo suficiente.

    Por lo tanto, procede estimar los motivos formalizados por todos los recurrentes por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, sin que sea necesario el examen de los demás motivos articulados.

    En consecuencia, en segunda sentencia, procede acordar la absolución de los recurrentes, pronunciamiento que debe extenderse a los condenados, no recurrentes Abilio y Noelia , en base a lo preceptuado en el art. 903 LECrim . al ser la base de su condena, el contenido de las llamadas telefónicas y el resultado de los registros domiciliarios, cuya nulidad la ha declarado en la presente resolución.

    No obstante el pronunciamiento absolutorio debe mantenerse el comiso de las armas y sustancias estupefacientes intervenidas, pues siendo su tenencia y deposito delictivas, resulta indiferente quien sea su verdadero titular o poseedor, al ser obviamente, efectos o instrumentos del delito.

    FALLO

    Que debemos declarar y declaramos haber lugar a los recursos de casación interpuestos por Ezequiel , Lázaro , Sebastián , Soledad , Candelaria , Pedro Francisco , Cecilio , y otros, contra Sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Séptima, con fecha 29 de noviembre de 2011 , dimanante del Juzgado de Instrucción nº 9 de Barcelona, en causa seguida contra aquellos por delito contra la salud pública ; y en su virtud CASAMOS Y ANULAMOS parcialmente dicha sentencia dictando nueva sentencia más conforme a derecho con declaración de oficio costas del recurso.

    Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

    Así por esta nuestra sentencia que se publicará en la Colección Legislativa,, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

    D. Juan Saavedra Ruiz D. Julián Sánchez Melgar

    D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    D. Luciano Varela Castro

    TRIBUNAL SUPREMO

    Sala de lo Penal

    SEGUNDA SENTENCIA Nº: 740/2012

    Excmos. Sres.:

    D. Juan Saavedra Ruiz

    D. Julián Sánchez Melgar

    D. Perfecto Andrés Ibáñez

    D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

    D. Luciano Varela Castro

    En nombre del Rey

    La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente

    SENTENCIA

    En la Villa de Madrid, a diez de Octubre de dos mil doce.

    El Juzgado de Instrucción nr 9 de Barcelona inició el Sumario nsm. 1/2009 seguido por delito contra la salud psblica contra Contra los acusados 1) Ezequiel , mayor de edad, con DNI nr NUM070 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 29 de junio de 2008, prorrogada por Auto de 15 de junio de 2010, 2) Sebastián , mayor de edad, con DNI nr NUM071 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 29 de junio de 2008, prorrogada por Auto de 15 de junio de 2010, 3) Lázaro , mayor de edad, con DNI nr NUM072 , con antecedentes penales no computables por ser susceptibles de cancelación y en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 18 de noviembre de 2008, prorrogada por Auto de 15 de junio de 2010, 4) Abilio mayor de edad con DNI nr NUM073 , sin antecedentes penales computables en la presente causa a efectos de reincidencia pero ejecutoriamente condenado, en virtud de Sentencia firme de fecha 17/3/2009 dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Barcelona , a las penas de tres anos y cuatro meses de prisión y multa de 40.000 euros como autor de un delito contra la salud psblica en su modalidad de sustancias que causan grave dano a la salud. Se halla en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 18 de noviembre de 2008, prorrogada por Auto de 15 de junio de 2010, 5) Noelia , mayor de edad, con DNI nr NUM074 , sin antecedentes penales y en prisión provisional por esta causa en virtud de Auto de 29 de junio de 2008, prorrogada por Auto de 15 de junio de 2010, 6) Pedro Francisco , mayor de edad, con DNI nr NUM075 y sin antecedentes penales, 7) Cecilio , mayor de edad, con DNI nr NUM076 y sin antecedentes penales computables en la presente causa a efectos de reincidencia, 8) Soledad , mayor de edad, con DNI nr NUM077 y sin antecedentes penales, 9) Candelaria , mayor de edad, con DNI nr NUM078 y sin antecedentes penales, 10) Primitivo , mayor de edad, nacido en Turquka y con carta de identidad alemana nr NUM079 y con antecedentes penales no computables en el presente procedimiento a efectos de reincidencia, se ha dictado sentencia que ha sido recurrida en casación ante esta Sala Segunda del Tribunal Supremo por la representación legal del acusado, y que ha sido CASADA Y ANULADA PARCIALMENTE, por lo que los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, proceden a dictar esta Segunda Sentencia con arreglo a los siguientes:

ANTECEDENTES

Primero

Se aceptan los de la sentencia recurrida, en cuanto no se opongan a los argumentos de este Tribunal en los extremos relacionados con el motivo que se estima.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero

Tal como se ha razonado en la sentencia rescindente procede la absolución de todos los acusados por falta de prueba licita desvirtuadora de su presunción de inocencia.

FALLO

Que debemos absolver y absolvemos a Ezequiel e Noelia de los delitos contra la salud pública y deposito de armas de guerra por las que venían siendo condenados, declarando de oficio las costas correspondientes.

Debemos absolver y absolvemos a Lázaro , Abilio , Soledad , Candelaria , Pedro Francisco y Cecilio del delito contra la salud pública por el que habían sido condenados, declarando de oficio las costas.

Debemos absolver y absolvemos a Sebastián del delito de depósito de armas de guerra de que venia siendo acusado, declarando de oficio las costas.

Se mantiene el comiso de las armas y sustancias estupefacientes intervenidas.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

D. Juan Saavedra Ruiz D. Julián Sánchez Melgar

D. Perfecto Andrés Ibáñez D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre

D. Luciano Varela Castro

PUBLICACIÓN .- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.