STS 233/2008, 5 de Mayo de 2008

PonenteMANUEL MARCHENA GOMEZ
ECLIES:TS:2008:2223
Número de Recurso11082/2007
ProcedimientoPENAL
Número de Resolución233/2008
Fecha de Resolución 5 de Mayo de 2008
EmisorTribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a cinco de Mayo de dos mil ocho.

Esta Sala, compuesta como se hace constar, ha visto el recurso de casación por infracción de Ley, vulneración de precepto constitucional y quebrantamiento de forma, interpuesto por las representaciones procesales de los acusados Felipe, Rubén y Juan Enrique contra sentencia dictada por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (Sección Segunda) de fecha 9 de julio de 2007, en causa seguida contra Felipe, Rubén, Juan Enrique y Lucio, por delito contra la salud pública, los Excmos. Sres. componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para Votación y Fallo bajo la Presidencia del primero de los citados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez. Ha intervenido el Ministerio Fiscal y los recurrentes representados por las Procuradoras Sras. Izquierdo Labrada, Esteban Gutiérrez y Bermejo García.

ANTECEDENTES

Primero

El Juzgado Central de Instrucción número 4, incoó Sumario (Procedimiento Ordinario) número 266/2005, contra Felipe, Rubén y Juan Enrique y, una vez concluso, lo remitió a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, Sección Segunda que, con fecha 9 de julio de 2007, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

"En los últimos meses del año 2004, Rubén, mayor de edad, quien usaba también el nombre de Juan Pedro, formando parte de una estructura organizada, dedicada a la traída hacia Europa, desde Sudamérica, de sustancia estupefaciente como la cocaína, a cuya cabeza se encontraba un individuo conocido como "Chiquito" (que ahora no se enjuicia), entró en contacto con Juan Enrique, mayor de edad, encargándole que alquilase un velero al objeto de poder cruzar el Atlántico, lo que éste hizo en Tenerife, en diciembre de 2004, siendo dicho velero el Maeña III.

Una vez alquilado, y sabedor Juan Enrique que el uso que se le iba a dar era al servicio de la organización para transportar cocaína, se dirige desde Tenerife a Cabo Verde, donde, el día 22 de diciembre, recogió a Felipe, mayor de edad, quien se había desplazado hasta allí, también por encargo de la organización, a fin de emprender, junto con Juan Enrique, la travesía atlántica rumbo a la Guayana francesa, en que, próximo a sus costas, embarcan 1.180 Kgrs de cocaína, con la que regresan, haciendo escala en la costa atlántica de Marruecos, donde depositan la mercancía, de la que se hace cargo la organización, para, a continuación, proseguir su rumbo en el Maeña III, Juan Enrique y Felipe, hacia las islas Canarias, desembarcando en el puerto de Pasito Blanco (Gran Canaria) el 26 de enero de 2005.

Tras este viaje, la organización encarga a Juan Enrique que busque otra embarcación con la que poder cruzar, de nuevo, el Atlántico, para lo que Rubén le da 320.745 euros, a lo que se dedica Juan Enrique durante los meses posteriores, y estando, además, dispuesto a embarcarse de nuevo al servicio de la organización, si fuera necesario.

Mientras tanto y, por otro lado, en el mes de mayo, Felipe parte en avión a Cuba, al objeto de reparar la embarcación DIRECCION000, embarcación que había sido adquirida meses antes por Rubén, al objeto de transportar cocaína, igualmente, al servicio de la organización, quedando en España y Francia Rubén para coordinar y preparar un nuevo envío desde Sudamérica.

Hechos los preparativos, el propio Rubén, a mediados de julio de 2005, se desplaza en avión a Cuba, donde se reúne con Felipe, quien ya tenía preparado y en condiciones de navegar el DIRECCION000, con el que inician la travesía rumbo a África, aunque habiendo concertado antes una cita con otra embarcación, que les había de suministrar la cocaína, en un punto de Atlántico, cita que, efectivamente, se lleva a cabo y como consecuencia de la cual se produce el embarque de la mercancía al DIRECCION000, con el cual los indicados Rubén y Felipe ponen rumbo a Marruecos, en cuya travesía, y cuando se encontraba en las coordenadas 15º 22´´M y 29º 14´W, a unos 280 millas del sureste del archipiélago de Cabo Verde, siendo las 9'25 horas del 3 de septiembre de 2005, fue abordado por un equipo de funcionarios del Grupo Especial de Operaciones del Cuerpo Nacional de Policía, habilitados con el correspondiente mandamiento judicial, quienes observaron un importante número de fardos, semejantes a otros hallados en intervenciones de grandes alijos de cocaína, por cuyo motivo procedieron a la detención de Rubén y Felipe y al traslado de los fardos al buque de la Armada, el patrullero ATALAYA, que auxiliaba en la misión a la fuerza policial, navegando hasta Santa Cruz de Tenerife, en cuyo puerto se llevó a cabo, con la asistencia del Secretario judicial, la intervención de la mercancía, que consistía en 69 fardos, los cuales contenían una sustancia, que, tras el correspondiente pesaje y análisis pericial farmacológico, resultó ser estupefaciente del conocido como cocaína, con un peso neto de 2210 Kgrs. una pureza del 70 por ciento (1547 cocaína pura) y un precio estimado en torno a los 96 millones de euros, cuyo destino era la ilícita distribución.

No queda acreditado, sin embargo, intervención, ni relación alguna de Lucio con ninguno de los otros procesados, como tampoco con la organización de la que los mismos formaban parte."

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS a Felipe, Rubén y Juan Enrique, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad en ninguno de ellos, como autores penalmente responsables de un delito contra la salud pública, anteriormente definido, a la pena, para cada uno de ellos de 13 años, 6 meses y 1 día de prisión, con su accesoria de inhabilitación absoluta, y multa de 192 millones de Euros y pago de las tres cuartas partes de las costas del presente juicio, por partes iguales.

Para el cumplimiento de las respectivas condenas, se abona a cada procesado el tiempo de privación de libertad padecido por la presente causa.

Aprobamos la insolvencia declarada por el instructor respecto a Felipe y Rubén, y reclámese al mismo la pieza de responsabilidad civil correspondiente a Juan Enrique.

Y debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS libremente a Lucio, del delito contra la salud pública por el que venía siendo acusado en las presentes actuaciones, declarando de oficio una cuarta parte de las costas del presente juicio.

Quedan sin efecto cuantas medidas cautelares hayan sido dictadas contra este último, con motivo de la presente causa.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente, de los 320.745 Euros hallados en poder de Juan Enrique, del barco "DIRECCION000" y de los teléfonos móviles intervenidos.

Notifíquese la presente Sentencia al Ministerio Fiscal y partes, significándoles que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo en término de cinco días."

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por los recurrentes, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto

La representación legal del recurrente Felipe, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la presunción de inocencia y el secreto de las comunicaciones telefónicas (art. 18.3 CE ). II.- Al amparo del art. 849.1º de la LECrim, denuncia infringidos por indebida aplicación de los arts. 369.1.2 y 6, y 370.3 CP. III.- Al amparo del art. 849.2 de la LECrim en relación con el art. 5.4 LOPJ, denuncia error en la apreciación de la prueba. IV.- Quebrantamiento de forma, al amparo del art. 851.1 inciso 3º de la LECrim.

Quinto

La representación legal del recurrente Rubén, basa su recurso en un único motivo. MOTIVO DE CASACIÓN:

ÚNICO.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

Sexto

La representación legal del recurrente Juan Enrique, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

  1. Al amparo del art. 849.1º de la LECrim, denuncia infringidos por indebida aplicación los arts. 368, 369 y 370 CP. II.- Al amparo del art. 849.2º de la LECrim, denuncia error de hecho en la apreciación de la prueba. III.- Al amparo del art. 851.1º de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma por no señalar cuales son los hechos probados, produciéndose contradicción entre ellos y uso de conceptos predeterminantes del fallo. IV.- Quebrantamiento de forma a tenor del art. 851.2º por expresar sólo que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados. V.- Al amparo del art. 5.4 de la LOPJ, denuncia infringido el principio de presunción de inocencia, art. 24.2 CE ; el derecho al secreto de las comunicaciones, art. 18 CE y el derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 CE ).

Séptimo

Instruidas las partes del recurso interpuesto, el Ministerio Fiscal, por escrito de fecha 19 de noviembre de 2007, evacuado el trámite que se le confirió, y por razones que adujo, interesó la inadmisión de los motivos del recurso que, subsidiariamente, impugnó.

Octavo

Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación de la misma el día 29 de abril de 2008.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

  1. RECURSO DE Felipe

    1. El recurrente formaliza cuatro motivos de casación. El último de ellos, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, denuncia quebrantamiento de forma, por no expresar clara y terminantemente los hechos que se consideran probados y por resultar manifiesta contradicción entre los mismos, así como por haber consignado conceptos que, por su carácter jurídico, implican una predeterminación del fallo. En aplicación del criterio sistemático que inspira los arts. 901 bis a) y bis b), procede su examen con carácter previo.

      El desarrollo del motivo rinde culto a un laconismo que se concilia mal con el desacuerdo que avanza su enunciado. Estima el recurrente que la predeterminación del fallo se habría producido por cuanto que se consiga como hecho probado lo que son meras suposiciones. El factum -razona la defensa de Felipe- da por supuesta la existencia de una banda internacional de la que dependen otras personas.

      El motivo no es viable.

      La predeterminación del fallo -único aspecto en el que se centra el desarrollo del motivo-, tiende a evitar, como hemos dicho, entre otras muchas, en las SSTS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, que la estructura lógica del razonamiento decisorio, sustituya lo descriptivo por lo valorativo. Con su articulación se impone al órgano judicial la necesidad de una nítida separación en el juicio histórico y el juicio jurídico. Mediante el primero, la sentencia ha de limitarse a precisar si esos hechos que fueron objeto de acusación se dieron o no en el pasado; a través del segundo, el tribunal ha de precisar si tales hechos superan o no el juicio de tipicidad. Y ese orden metodológico actúa como presupuesto de validez del proceso de apreciación valorativa que incumbe al órgano decisorio. Dicho en palabras de la sentencia de esa misma Sala núm. 45/2001 de 24 de enero, si esta segunda operación, en lugar de partir del resultado de la precedente la suplanta en alguna medida, o lo que es lo mismo, si la valoración jurídica ocupa el lugar de la descripción, el proceso decisional se hace tautológico o circular, y fácilmente arbitrario.

      Sin embargo, la detenida lectura de las expresiones empleadas -pese al razonamiento en contrario del recurrente-, pone de manifiesto que ninguna de aquéllas produce la confusión denunciada entre el juicio histórico y el juicio jurídico. Afirmar la existencia de una persona cuya identidad no ha podido ser precisada no predetermina el fallo. Se trata de una mera conclusión probatoria perfectamente impugnable por las vías que ofrece el art. 849 de la LECrim, afirmación que, por otra parte, en modo alguno tiñe al juicio histórico de falta de claridad o de manifiesta contradicción.

      El motivo, pues, ha de ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    2. El primero de los motivos hechos valer por la defensa del acusado se formaliza al amparo de los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim. En él se denuncia infracción de precepto constitucional, vulneración de los derechos a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ) y el secreto de las comunicaciones (18.3 CE).

      El recurrente, pese al enunciado del motivo, centra su hilo argumental en la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, no dedicando línea alguna de razonamiento a los términos en que se habría producido el menoscabo de su derecho a la presunción de inocencia. Considera que, desde el inicio del procedimiento se intervino el teléfono de forma arbitraria, basándose en una mera suposición. Se trata de una verdadera escucha prospectiva que no tenía por objeto comprobar y descubrir un delito cometido o que se estaba cometiendo, sino ver si llegaba a cometerse. Además, una de las prórrogas debió rechazarse por extemporánea, en la medida en que no fue solicitada en el plazo concedido por el propio Juez de instrucción, plazo que estaba concebido, precisamente, para controlar la legalidad de las intervenciones.

      El motivo no puede ser aceptado.

      Está fuera de cualquier duda que las intervenciones telefónicas, cuando son empleadas como medio de investigación en un proceso penal, implican un altísimo grado de injerencia pública en el círculo de derechos fundamentales que nuestro sistema constitucional garantiza a cualquier ciudadano. La posibilidad de que el caudal comunicativo surgido entre el imputado y las personas que con él contactan, quede sometido a la escucha de un tercero -por más que se trate de un agente de la autoridad debidamente habilitado por autorización judicial-, convierte aquella diligencia en un verdadero instrumento de control de los poderes públicos frente a una de las más singulares manifestaciones de la privacidad. De ahí la importancia de que el control casacional de la regularidad de esas escuchas no pueda limitarse a un examen puramente formal, de sabor burocrático, respecto de cuestiones que actúan como verdaderos presupuestos de legitimidad de la validez de aquella medida.

      Desde esta perspectiva, esta Sala no puede convalidar el empleo indiscriminado de la intervención telefónica cuando con ello se persiga encontrar elementos de juicio que permitan convertir al simplemente sospechoso en imputado. La diligencia de intervención de las comunicaciones -art. 579 LECrim - implica un verdadero acto de imputación material que, más allá de su traducción en una genuina imputación formal, ha de tener como inexcusable base la concurrencia de sólidos indicios, cuya comprobación ha de convertirse en el objetivo de la injerencia. De ahí la relevancia de un examen minucioso y singularizado de la resolución jurisdiccional habilitante -art. 18.3 CE -.

      Esa Sala ha elaborado un cuerpo de doctrina en el que se concretan una serie de exigencias o parámetros valorativos que nos ayudan a despejar cualquier duda acerca de la validez de la intervención. El auto de 3 de febrero de 2005 -folios 11 a 13 - sin ser exhaustivo, supera el mínimum exigible a la luz del canon constitucional para la validez de esta medida. Es cierto que un ideal en el funcionamiento de la actividad jurisdiccional de autorización y control de esta medida, haría aconsejable desterrar una metodología remisoria en la que el oficio policial se convierte, por la vía de su incondicional aceptación por el instructor, en el núcleo argumental del que derivar la autorización. Sin embargo, lo verdaderamente relevante, cuando se incurre en esa técnica manifiestamente mejorable, es constatar que el Juez tuvo pleno conocimiento del alcance de la medida que estaba autorizando y que ponderó racionalmente los inexcusables elementos de juicio ofrecidos por la Policía.

      Pues bien, en el presente caso, la solicitud policial, cursada con fecha 31 de enero de 2005 -folios 4 a 6-, aportaba datos para una investigación que permitían conocer el quién y el cómo de la actividad delictiva que se pretendía investigar. Y tiene razón el Tribunal a quo cuando considera indispensable que la valoración sobre la suficiencia de tales indicios se verifique de forma interrelacionada. En efecto, en el mencionado oficio se da cuenta de que el acusado Juan Enrique había alquilado, hacía algo más de dos meses, un motovelero -el Maeña III- y que en esas fechas se había reunido en un hotel de Santa Cruz de Tenerife con un ciudadano francés, persona de quien las autoridades galas informaban la existencia de antecedentes policiales por tráfico de estupefacientes, habiendo usado una identidad falsa en nuestro país. Además, se pudo saber que el acusado Juan Enrique había estado con el mencionado motovelero en la zona de Cabo Verde -zona habitual en la importación de sustancias estupefacientes-, regresando acompañado con el hoy recurrente, de quien también se tuvo noticias de que tenía antecedentes penales en Francia por un delito de tráfico de drogas. Se trata, pues, de datos objetivos que avalan la suficiencia de los elementos de juicio ofrecidos por la Policía al órgano instructor.

      La Sala Segunda, en numerosos pronunciamientos -de los que representa un ejemplo la STS 1419/2004, 1 de diciembre - ha recordado que en el momento de adoptar su decisión, el Juez ha de atender, en primer lugar, a la proporcionalidad, en el sentido de que ha de tratarse de la investigación de un delito grave. Para valorar la gravedad no solo se debe atender a la previsión de una pena privativa de libertad grave, sino además debe valorarse la trascendencia social del delito que se trata de investigar. En segundo lugar, a la especialidad, en tanto que la intervención debe estar relacionada con la investigación de un delito concreto, sin que sean lícitas las observaciones encaminadas a una prospección sobre la conducta de una persona en general. En este aspecto debe delimitarse objetivamente la medida a través de la precisión del hecho que se trata de investigar y subjetivamente mediante la suficiente identificación del sospechoso, vinculando con él las líneas telefónicas que se pretende intervenir. Y, en tercer lugar, a la excepcionalidad o idoneidad de la medida, ya que solo debe acordarse cuando no estén a disposición de la investigación, en atención a sus características, otras medidas menos gravosas para los derechos fundamentales del investigado e igualmente útiles para la investigación. A estos efectos debe precisarse el plazo de duración y los momentos y la forma en que el Juez debe ser informado del estado y resultados de la investigación, lo que debe incluir en algún momento la aportación de las cintas originales, a fin de que sean custodiadas por la autoridad judicial para permitir su adecuado uso por acusación y defensa.

      Todo ello debe resultar de la decisión judicial que, al menos, debe contener (...) los datos fácticos necesarios para poner de manifiesto que el Juez ha realizado la valoración exigida, la cual debe desprenderse del contenido de su resolución, de modo que su decisión pueda ser comprendida y que sea posible efectuar un control adecuado y suficiente sobre la misma por la vía del recurso.

      Dicho en palabras de la STC 253/2006, 11 de septiembre, la resolución judicial en la que se acuerda la medida de intervención telefónica o su prórroga debe expresar o exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que apoyan la necesidad de la intervención, esto es, cuáles son los indicios que existen acerca de la presunta comisión de un hecho delictivo grave por una determinada persona, así como determinar con precisión el número o números de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, que, en principio, deberán serlo las personas sobre las que recaigan los indicios referidos, el tiempo de duración de la intervención, quiénes han de llevarla a cabo y cómo, y los períodos en los que deba darse cuenta al Juez para controlar su ejecución (SSTC 49/1996, de 26 de marzo [RTC 1996, 49 ], F. 3; 236/1999, de 20 de diciembre [RTC 1999, 236], F. 3; 14/2001, de 29 de enero [RTC 2001, 14], F. 5). Así pues, también se deben exteriorizar en la resolución judicial, entre otras circunstancias, los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo.

      En el presente caso, no existen datos que permitan afirmar que en la intervención sucesiva de la Policía y el Juez de instrucción, se haya quebrado ninguno de los principios que legitiman el acto de injerencia. No se vulneró el principio de proporcionalidad, pues la gravedad de los hechos se expresa con elocuencia en el juicio histórico. Tampoco la necesaria especialidad, ya que los datos de que disponían los agentes, asumidos por el Juez instructor, no eran fruto de una intuición arbitraria que exigiera confirmación a partir de escuchas prospectivas. No hubo, en fin, quebranto del principio de excepcionalidad, toda vez que sólo mediante la injerencia en las comunicaciones podían acopiarse los elementos de investigación necesarios para la interceptación -como luego aconteció- de tan importante alijo.

      En efecto, la lectura de los antecedentes de hecho y de los fundamentos jurídicos del auto cuya validez estructural niega el recurrente, pone de manifiesto que ninguna objeción puede formulársele en cuanto al cumplimiento de tales requisitos. Ese auto, además, es la respuesta jurisdiccional habilitante a una petición cursada por las fuerzas de seguridad que explicitaba, hasta donde entonces era posible, los fundados indicios que hacían pensar en una actividad delictiva desplegada por los investigados. Recuerda la STC 253/2006, 11 de septiembre que, a tales efectos, los indicios a los que se alude son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. Esto es, sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo (SSTC 171/1999, de 27 de septiembre [RTC 1999, 171], F. 8; 299/2000, de 11 de diciembre [RTC 2000, 299], F. 4; 14/2001, de 29 de enero [RTC 2001, 14], F. 5; 138/2001, de 18 de junio [RTC 2001, 138], F. 3; y 202/2001, de 15 de octubre [RTC 2001, 202], F. 4 ).

      Cada uno de los oficios policiales tuvo la correspondiente respuesta jurisdiccional, que no puede ser interpretada de otra forma que como el resultado de la ponderación jurisdiccional de los elementos de juicio transmitidos por los agentes de policía. En suma, no hubo una instrucción judicial claudicante, por control remoto o abandonada al puro voluntarismo policial.

      Ni siquiera el hecho de que una de las prórrogas fuera interesada por la Policía fuera del plazo que el Juez instructor había señalado para su petición, conlleva efecto alguno de carácter invalidante. En efecto, como expresa la Sala de instancia en el FJ 1º, no se puede derivar de esa transgresión cronológica el efecto que se persigue. De un lado, por cuanto que nada se dice de esos plazos -siete días con antelación al vencimiento de la observación- en el auto habilitante que precede a los oficios. En el primero y en los restantes se fija un plazo de 30 días que sí fue escrupulosamente respetado por los agentes de la autoridad. Además, la parte recurrente no expresa qué tipo de indefensión, real, material o efectiva, pudo originarle el que la policía esperara hasta los últimos días para interesar la prórroga.

      Y es que, si bien se mira, la vulneración policial de ese singular efecto preclusivo que el recurrente asocia al transcurso de un término concedido por el Juez instructor, no puede desencadenar los efectos perseguidos, esto es, la nulidad radical de las escuchas telefónicas practicadas. Es probable que ese desfase pueda ser explicado como consecuencia de la lógica tendencia a considerar el auto que acuerda las intervenciones como el verdadero presupuesto habilitante, más allá de lo que el oficio remisorio pueda llegar a precisar. Sea como fuere, las consecuencias derivadas de ese funcionamiento, desde luego, no modélico, en las relaciones entre el Instructor y las fuerzas de seguridad, hasta el punto de que sus agentes no acatan el término conferido por aquél para la petición de la prórroga, podrán tener consecuencias en el orden administrativo, pero son ajenas al contenido material del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 18.3 CE ).

      Procede, en consecuencia, la desestimación del motivo por su manifiesta falta de fundamento.

    3. El segundo motivo de casación, al amparo del art. 849.1 de la LECrim, alega la aplicación indebida de los arts. 369.1, 2 y 6 y 370.3 del CP.

      Con cierto desenfoque técnico, la defensa del recurrente considera que el error de derecho que se denuncia consistiría en no haber quedado suficientemente acreditada la existencia de una banda u organización ni, por supuesto, la pertenencia a ella del acusado. Éste se habría limitado a mantener una relación contractual laboral con el también recurrente Rubén. A él no se la aplicaría la hiperagravación, reservada para los verdaderos motores de la actividad clandestina.

      El motivo no es atendible.

      En línea con la que ya declaramos en nuestra STS 763/2007, 26 de septiembre, es más que probable que la distribución clandestina de mucho más de dos toneladas de cocaína no sea imaginable sin el apoyo logístico de una organización profesionalmente dedicada a tal objetivo. El coste económico de la droga, la definición de una ruta que implica cruzar el océano Atlántico y, en fin, la ineludible exigencia de contactos en el lugar de destino, sugieren un entramado organizativo, con distribución funcional de responsabilidades, sin el cual la operación nunca podría llevarse a efecto. Sin embargo, el art. 369.1.2 del CP no castiga con mayor gravedad el hecho de que la droga haya sido distribuida por una organización, sino que el culpable perteneciere a una organización. Resulta, pues, indispensable, para la correcta aplicación del tipo, que la sentencia de instancia describa pormenorizadamente, el itinerario lógico-deductivo que avala tal conclusión.

      Pues bien, la sentencia de instancia explica de forma lógica y ajustada a parámetros de racionalidad, el fundamento que justifica la aplicación de esta agravación. En efecto, en el FJ 2º de la sentencia recurrida se argumenta, a partir del juicio histórico, que existieron dos viajes a lo largo del año 2005, el primero de ellos en enero con el Maeña III y el segundo en agosto-septiembre, con el DIRECCION000. La existencia de esa organización, además, estaría avalada por las propias manifestaciones de Rubén, quien, tanto en su declaración ante el instructor (folio 558, Tomo II) como en el momento de ejercer su derecho a la última palabra (acta del juicio oral), afirmó, refiriéndose al barco en el que habían hecho la segunda travesía, que el propietario de la nave era una empresa determinada, en la que él no tenía ningún interés, pero en la que sí había una persona a la que llamaban Chiquito, que tenía intereses en esa sociedad y que era la que dirigió la travesía.

      En nuestra STS 763/2007, 26 de septiembre, en línea con lo resuelto en las SSTS 1601/2005, 22 de diciembre, 808/2005, de 23 de junio y 1177/2003, 11 de septiembre, entre otras, ya reiterábamos que el concepto de asociación u organización debe incluirse «cualquier red estructurada, sea cual fuere la forma de estructuración, que agrupe a una pluralidad de personas con una jerarquización y reparto de tareas o funciones entre ellas y que posea una vocación de permanencia en el tiempo». No cabe pasar por alto las expresiones que el Código incorpora al configurar esta hiperagravación o cualificación de segundo grado, refiriéndose a la «transitoriedad» de la asociación o a la «ocasionalidad» en la consecución de los fines perseguidos por ésta, lo que amplia en grado sumo las posibilidades subsuntivas de agrupaciones o asociaciones de dos o más personas que respondan a los criterios jurisprudenciales señalados. Una cuestión interpretativa más surge como consecuencia de la aparente desvinculación de esta figura cualificada del tipo básico al que se remite, por el hecho de relacionar la organización o asociación con la finalidad de difundir las sustancias o productos tóxicos o psicotrópicos, aunque debemos entender, desde una elemental interpretación lógica, que la conducta de difusión referida afecta y en definitiva constituye un modo de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas. En todo caso la agravatoria debe quedar perfectamente deslindada de los supuestos de codelincuencia o transitoria consorciabilidad para el delito. Serán notas diferenciadoras de la idea asociativa u organizativa: a) la forma jerárquica de la misma en la que unas personas, con mayor responsabilidad dan las órdenes que otras ejecutan. Las primeras normalmente están más apartadas del objeto del delito; b) el reparto de papeles o funciones, lo que hace que un miembro con un cometido pueda ser reemplazado por otro sin que resulte afectado el grupo; c) que posea vocación de estabilidad o permanencia en el tiempo, sin perjuicio de la evolución o acomodación de su estructura originaria a las circunstancias sobrevenidas en busca de una mayor eficacia en sus objetivos ilícitos y mayores obstaculizaciones o dificultades en el descubrimiento de la red criminal.

      Este complejo de personas con organigrama y planificación previa, pertrechadas normalmente con medios adecuados a los fines delictivos propuestos, hace que resulte más difícil al Estado luchar contra tales redes perfectamente estructuradas, que a su vez realizan, lógicamente, operaciones de mayor envergadura. Esa y no otra es la ratio de la cualificación de la conducta.

      Véanse en sentido similar las sentencias de esta sala de 8-2-93 (RJ 1993, 885), 10-11-94 (RJ 1994, 8808), 19-1-95 (RJ 1995, 569), 1-4-96, 13-10-97, 6-4-98, 29-2-2000, 3-11-2000, 26-3-2001, 16-7-2001 (RJ 2001, 6498), 20 y 29-11-2001 (RJ 2002, 1427), y 3-12-2002 (RJ 2003, 544 ), entre otras muchas.

      No puede, por último, censurarse la aplicación del tipo agravado con el argumento de que los recurrentes no desempeñaban puestos de relevancia en el esquema organizativo. En cada uno de los viajes, con distinto turno, son dos las personas que asumen la responsabilidad de la custodia y transporte de cocaína por un importe superior a varios centenares de millones de euros. Se valen para ello de costosas embarcaciones que permiten cubrir rutas muy distantes entre sí. El hoy recurrente era la persona comisionada por la organización para desplazarse, primero, a Cabo Verde, con el fin de sumarse desde ahí a la travesía atlántica y, segundo, a Cuba, con el objetivo de reparar la embarcación empleada en el segundo de los desplazamientos. No desempañaba, pues, una modesta contribución a los fines de la organización, y por ello ajena a la más intensa antijuricidad que exige la agravación. Felipe era una pieza clave, sobre la que descansaba la confianza de aquellas otras personas no enjuiciadas, pero que personificaban la jerarquía de la estructura organizativa puesta al servicio del delito.

      No ha existido, pues, infracción de ley. Procede la desestimación del motivo en aplicación de lo previsto en los arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim.

    4. El tercero de los motivos, con respaldo en el art. 849.2 de la LECrim, considera que la sentencia de instancia ha incurrido en un error de hecho en la valoración de las pruebas, basado en documentos que obren en la causa y que demuestran la equivocación del Juzgador.

      La defensa de Felipe no precisa de forma expresa los documentos que demostrarían la equivocación del Juzgador. Se limita a afirmar que la Audiencia Nacional ha prescindido de la valoración de las declaraciones prestadas por el propio recurrente, declaraciones que permitirían, incluso, la apreciación de la atenuante de miedo insuperable.

      El motivo no es viable.

      Como ya hemos declarado en innumerables ocasiones -de las que las STS 546/2007, 12 de junio y 795/2007, 3 de octubre, son buena muestra-, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ).

      De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

  2. RECURSO DE Rubén

    1. La representación legal del recurrente, con fundamento en los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, ejerce un único motivo de impugnación, infracción de precepto constitucional, vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones.

    Esa vulneración se habría producido, de forma específica, por el incumplimiento por los agentes de la UDYCO de los términos temporales fijados por el propio Juez instructor en los oficios en los que se comunicaban los autos que acordaban la interceptación.

    El motivo no puede prosperar.

    Como ya hemos apuntado en el FJ II de esta misma sentencia, al expresar las razones del rechazo del primer motivo esgrimido, con similar inspiración, por Felipe, la fijación de ese término no es el resultado de una exigencia legal o constitucional que así lo imponga. Su infracción formal no tiene por qué afectar a la validez estructural del acto de injerencia. Tiene razón el Ministerio Fiscal cuando puntualiza, en su escrito de impugnación del motivo, que tratándose de un requisito impuesto por la misma autoridad judicial, las sucesivas prórrogas en las que se renovaba la autorización inicial, salvaron la exigencia inicialmente impuesta por el propio Juez.

    En consecuencia, remitiéndonos a lo expuesto supra, procede ahora desestimar el motivo por su falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  3. RECURSO DE Juan Enrique

    1. Los motivos tercero y cuarto formalizados por la defensa del recurrente tienen en común la alegación de quebrantamiento de forma. Precisamente por ello, han de ser objeto de consideración preferente -arts. 901 bis a) y bis b)-.

  4. Estima la representación de Juan Enrique, al amparo del art. 851.1 de la LECrim, que la sentencia no expresa de forma clara y terminante los hechos que considera probados, además, existe contradicción entre ellos y se utilizan conceptos que implican predeterminación del fallo.

    Los hechos -se razona- resultan "...omisivos, confusos, ambiguos y nada imperativos ni concluyentes. Por ello, no puede llevar al Tribunal a ninguna premisa, o idea racional, de los hechos ocurridos realmente. Ni tampoco ha quedado probado, ni manifestado expresamente en los hechos probados, que Don Juan Enrique fuera conocedor de pertenecer a ninguna organización dedicada al narcotráfico" (sic).

    Como puede observarse, el desarrollo del motivo incurre en un visible desenfoque respecto de lo que ha de constituir el verdadero núcleo argumental del error in iudicando. En efecto, en las STS 749/2007, 19 de septiembre y 795/2007, 3 de octubre, con cita de la STS 891/2006, 22 de septiembre, ya recordábamos la reiterada doctrina de esta Sala en relación con el error alegado por la parte recurrente. Y es que hemos señalado en otras ocasiones (SSTS 945/2004, de 23 de julio y 559/2002, de 27 de marzo, entre otras), que es un requisito imprescindible de las sentencias penales la existencia de un relato de hechos probados que permita su comprensión no sólo por el justiciable al que afectan directamente, sino también por el Tribunal que conoce la sentencia en vía de recurso, y además, por la sociedad en su conjunto, en cuanto pueda tener interés en acceder a una resolución pública dictada por sus Tribunales.

    Con los hechos declarados probados en la sentencia han de relacionarse los fundamentos jurídicos de la misma, lo que exige que la descripción de lo que la sentencia considera probado sea lo suficientemente contundente y desprovista de dudas, al menos en los aspectos a los que se aplica el derecho, como para permitir la adecuada subsuncion de la conducta en el correspondiente precepto sustantivo, de forma que la relación de hechos, su calificación jurídica y el fallo formen un todo congruente (En este sentido, entre otras STS 735/2005, 7 de junio ).

    Este vicio procesal surge -aclara la STS 260/2004, 23 de febrero - cuando la redacción de los hechos probados aparece confusa, dubitativa e imprecisa, de modo que por su insuficiencia u oscuridad, o por no expresarse en forma conclusiva, imperativa, terminante o categórica, sino vacilante o ambigua, puede conducir a subsunciones alternativas, de modo que queda prácticamente sin contenido específico la narración de los hechos. Por otra parte, el laconismo o concisión en el relato de hechos no está reñido con la claridad.

    En el presente caso, la exhaustividad en el juicio histórico y, sobre todo, su riqueza descriptiva, refuerzan la solidez técnica de la sentencia. No ha existido el quebrantamiento de forma denunciado. Además, la carencia de ciertas virtudes que el recurrente echa de menos en la sentencia recurrida -su falta de carácter imperativo o concluyente- es más que cuestionable que puedan considerarse verdaderos atributos del razonamiento judicial.

    También imputa el recurrente a la resolución combatida la existencia de contradicción entre los hechos probados y la fundamentación jurídica. La sentencia -se argumenta- dice en los hechos probados que "...se transportó cocaína en el primer viaje, luego en el fundamento segundo dice, <>, para luego establecer que un elemento que indica que formaba parte de una organización, son las palabras de Rubén en el uso de la última palabra, cuando manifiesta que fueron <>" (sic).

    Pues bien, como recordábamos en nuestra STS 999/2007, 26 de noviembre -con cita de las SSTS núm. 168/1999, de 12 de febrero y 570/2002, de 27 de marzo, a su vez recordada por la STS 99/2005, 2 de febrero -, para que exista el quebrantamiento de forma consistente en la contradicción entre los hechos probados, es necesario que se den las siguientes condiciones: a) que la contradicción sea interna, esto es, que se dé entre los pasajes del hecho probado, pero no entre éstos y los fundamentos jurídicos; b) que sea gramatical, es decir, que no sea una contradicción deducida a través de una argumentación de carácter conceptual ajena al propio contenido de las expresiones obrantes en el relato fáctico, sino que se trate de contradicción "in términis" de modo que el choque de las diversas expresiones origine un vacío que arrastre la incongruencia del fallo, porque la afirmación de una implique la negación de la otra; c) que sea manifiesta e insubsanable en cuanto oposición antitética y de imposible coexistencia simultánea y armonización, ni siquiera con la integración de otros pasajes del relato y d) que sea esencial y causal respecto del fallo.

    El recurrente añade a sus censuras la predeterminación del fallo. Esa predeterminación se habría deslizado en el pasaje de la sentencia en el que se dice textualmente: "...una vez alquilado, y sabedor Juan Enrique que el uso que se le iba a dar era al servicio de la organización para transportar cocaína...".

    Al desestimar el primero de los motivos articulados por Felipe, ya dejamos constancia del cuerpo de doctrina jurisprudencial elaborado por esta misma Sala en torno a la predeterminación del fallo. Allí conviene remitirse para entender ahora las razones que justifican el rechazo del presente motivo. El empleo del vocablo organización no es, en modo alguno, predeterminante del fallo. No existe una calificación jurídica anticipada en el juicio histórico. En él se ofrecen los presupuestos precisos para respaldar la apreciación del subtipo agravado. Su procedencia fluye de la precisa narración que lleva a cabo la Sala, sin que el uso ocasional de aquel vocablo pueda considerarse expresivo del defecto procesal que se denuncia.

    Se impone, en consecuencia, la desestimación de los motivos interpuestos por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

  5. El cuarto de los motivos, con la cobertura del art. 851.2 de la LECrim, denuncia que la sentencia de instancia sólo expresa que los hechos alegados por las acusaciones no se han probado, sin hacer expresa relación de los que han resultado probados.

    La defensa de Juan Enrique se vale de esta vía procesal para reiterar alegaciones que dan vida a otros motivos. Insiste en la falta de acreditación de los hechos imputados al recurrente, añadiendo que la finalidad de este motivo -según expresa el recurrente- es "...evitar que existan sentencias mutiladas".

    El motivo no es viable.

    En nuestra STS 1419/1998, 19 de noviembre, recordábamos que el motivo denunciado fue introducido por la reforma de la casación operada por la Ley 28 junio 1933, para modificar el camino seguido por la doctrina del Tribunal Supremo -«ad exemplum», Sentencias de 17 diciembre 1917 y 8 mayo 1920- que había mantenido la innecesariedad de la declaración de hechos probados en las sentencias absolutorias, pero, a partir de la expresada normativa la doctrina de esta Sala ha mantenido el requisito del relato de hechos probados para toda clase de sentencias penales, incluidas las absolutorias -Sentencias de 17 mayo 1941 (RJ 1941\610), 11 diciembre 1953 (RJ 1953\2994), 25 noviembre 1968 (RJ 1968\4869), 28 junio 1969 (RJ 1969\3898), 25 mayo 1976 (RJ 1976\2440), 31 enero y 10 diciembre 1986 (RJ 1986\210 y RJ 1986\7878), 10 octubre 1988 (RJ 1988\7895), 21 junio 1989 (RJ 1989\5192) y 19 abril 1990 (RJ 1990\3277 )- estimando como una inadmisible corruptela las sentencias sin resultancia probatoria, que constituye el «sustratum» o soporte fáctico, añadiendo que no se pueden suplir tales omisiones con los datos de carácter fáctico ubicados en los fundamentos jurídicos, porque es imposible completar lo que no existe, y sin hechos probados falta el imprescindible asiento para la aplicación y doctrina jurídica correspondiente (Sentencias de 8 diciembre 1960, 9 febrero 1976 [RJ 1976\410], 10 marzo 1991 [RJ 1991\1100], 21 junio 1989 y 19 abril 1990 ) -Sentencia 1601/1993, de 24 junio (RJ 1993\5373 )-.

    En definitiva, el fundamento del presente motivo legal de casación por quebrantamiento de forma no es otro que evitar una solución formularia que vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva y que incumpla el deber de motivación, haciendo imposible la impugnación de la sentencia absolutoria. Nada de ello acontece en el presente caso, de ahí la manifiesta improcedencia de utilizar una vía casacional prevista para supuestos diferentes que el que aquí es objeto de enjuiciamiento. El juicio histórico no afirma, en absoluto, que los hechos alegados por el Ministerio Fiscal no quedaron acreditados. De ahí que proceda la desestimación del motivo al amparo del art. 885.1 de la LECrim.

    1. El primero de los motivos se formula al amparo del art. 849.1 de la LECrim, denunciando infracción de ley, error de derecho, aplicación indebida de los arts. 368, 369 y 370 del CP.

      El motivo no puede ser estimado.

      La línea argumental del recurrente se orienta, no a demostrar el error en el juicio de tipicidad proclamado por la Sala, sino a poner de relieve la falta de pruebas para sustentar el factum. Con ello se incurre en una causa de inadmisión que justificaría, por sí sola, la desestimación del motivo (arts. 884.3 y 4 LECrim ), sobre todo, si reparamos en que ya existe un motivo específico -el ordinal quinto- en el que se razona desde la perspectiva de la insuficiencia probatoria.

      Sea como fuere, adentrándonos en la calificación de los hechos proclamados por el Tribunal y en su corrección respecto del factum que se declarara probado, la integración del recurrente en la organización dedicada al tráfico de drogas y su intervención en la importación clandestina de 1180 kilogramos de cocaína, aparece nítidamente reflejada en el relato histórico. Obligado resulta coincidir con el Fiscal cuando rechaza los efectos que la defensa de Juan Enrique pretende atribuir a la falta de determinación de la pureza, pues aunque ésta no fuera elevada -lo cual es prácticamente impensable para la cantidad de droga que se introdujo en territorio español-, ello no sería obstáculo para que la ingente cantidad de cocaína pudiera sobrepasar la cualificación de notoria importancia. Todo ello con independencia de que el factum atribuye también a Juan Enrique un papel crucial en la organización del segundo de los viajes que sirvió para desembarcar en nuestras fronteras más de dos toneladas de cocaína con una pureza del 70%.

      El motivo, pues, no respeta el hecho probado y carece de fundamento, por lo que se está en el caso de desestimarlo (arts. 884.3 y 4 y 885.1 LECrim).

    2. El segundo motivo denuncia error de hecho en la apreciación de las pruebas, derivado de documentos que obren en la causa y que demuestren la equivocación del Juzgador (art. 849.2 de la LECrim ).

      El recurrente denuncia una copiosa documentación orientada a demostrar que la Sala ha incurrido en un manifiesto error decisorio.

      La parte recurrente aspira a una revisión de la racionalidad del juicio valorativo llevado a cabo por la Sala sentenciadora. Y pretende hacerlo sin ajustarse al presupuesto que exige la naturaleza extraordinaria del recurso de casación, esto es, que el error se evidencie a partir de documentos que obren en la causa y que no resulten contradichos por otros elementos probatorios.

      En efecto, ni las diligencias policiales, ni la declaración judicial del condenado ni, por supuesto, el acta del juicio oral, son documentos a efectos casacionales, conforme viene reiterando la jurisprudencia del Tribunal Supremo (por todas, cfr. STS 480/2003, 4 de abril ). Tampoco tiene el carácter de documento y por tanto carece de virtualidad impugnatoria, el soporte auditivo o audiovisual en el que se ha grabado el juicio. (Cfr. STS de 196/2006, 14 de febrero y 284/2003, 24 de febrero ). Además, conforme a reiterada doctrina jurisprudencial, las transcripciones de las conversaciones telefónicas intervenidas no constituyen prueba documental susceptible de acreditar el «error facti», pues se trata de pruebas de naturaleza personal por más que figuren documentadas en un soporte sonoro o escrito (por todas, SSTS 1157/2000, 18 de julio y 942/2000, 2 de junio ). Lo propio puede decirse de las resoluciones del Juez instructor que el recurrente designa como documentos de los que derivar el error valorativo. Tales documentos son, en realidad, actos procesales documentados y, por tanto, inhábiles para construir sobre ellos el error valorativo.

      Por otra parte, el examen de todos los documentos evidencia que ninguno de ellos cumple con el requisito de la literosuficiencia para evidenciar el error que se pretende justificar. La jurisprudencia del Tribunal Supremo no deja a este respecto margen alguno para la duda. El documento ha de poner de manifiesto el error en algún dato o elemento fáctico o material por su propio poder demostrativo directo. Ese dato o elemento no puede estar contradicho por cualquier otro elemento probatorio que haya sopesado el tribunal. Además, ese dato contradictorio, acreditado documentalmente, ha de ser relevante para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo.

      De ahí que el esfuerzo argumental encaminado a acreditar la pretendida equivocación del órgano decisorio esté condenado de antemano a ser inatendido.

    3. Los arts. 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECrim, sirven de vehículo para el quinto de los motivos hechos valer por el recurrente. En él se denuncia vulneración del derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 CE ), del derecho al secreto de las comunicaciones (art. 183.3 CE ) y del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE ).

      Las mismas razones que nos llevaron a la desestimación del primer motivo formalizado por Felipe, cuando alegaba la vulneración del derecho al secreto de las comunicaciones, nos permiten ahora el rechazo de la argumentación esgrimida por el recurrente.

      Respecto de la infracción del derecho a la presunción de inocencia, hemos dicho con carácter general que el contenido de aquel derecho exige, desde la perspectiva de su alegación en sede casacional, la necesidad de constatar la existencia de una verdadera actividad probatoria, su licitud, su suficiencia y la racionalidad en el proceso de su valoración. Estos son los presupuestos que enmarcan el ámbito de conocimiento de esta Sala ante la afirmación de menoscabo del derecho a la presunción de inocencia. Acreditada la ausencia de cualquier ilicitud surgida de la posible vulneración de los principios que legitiman la actividad probatoria, nos incumbe valorar la existencia de verdadera prueba de cargo, esto es, su suficiencia. Pues bien, la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Y en la imputación jurisdiccional de un hecho criminal no valen, desde luego, las intuiciones valorativas ni la proclamación de presentimientos percibidos como reales. Lo contrario supondría alejar el proceso penal y, de modo especial, las técnicas de valoración probatoria, de su verdadero fundamento racional. En definitiva, la afirmación del juicio de autoría no puede hacerse depender de una persuasión interior, de una convicción marcadamente subjetiva y, como tal, ajena al contenido objetivo de las pruebas. Esta Sala, en fin, sólo puede avalar un modelo racional de conocimiento y valoración probatoria en el que no tienen cabida las proclamaciones puramente intuitivas y, como tales, basadas en percepciones íntimas no enlazadas con el resultado objetivo de la actividad probatoria desplegada por las partes.

      Pues bien, fue el propio acusado, en el marco de dos conversaciones telefónicas intervenidas y a las cuales se dio lectura en el juicio oral, el que se atribuyó la autoría de una importante operación de tráfico de cocaína, en cuantía superior a una tonelada. La Sala descarta con acierto el significado probatorio de la alegación exculpatoria invocada por el recurrente, relacionada con una singular estrategia de galanteo. Además, el órgano decisorio ponderó el protagonismo de Juan Enrique en la organización de los dos viajes, en cuyo transcurso se materializaron importantes operaciones de narcotráfico. Los acreditados contactos entre los tres acusados, la efectiva contratación de la embarcación que sirvió de medio de transporte de la cocaína y, en fin, la propia declaración del coacusado Rubén, dibujan un cuerpo probatorio de la suficiente entidad como para considerar desplazada la presunción de inocencia que ampara a todo imputado en el proceso penal.

      Invoca la defensa de Juan Enrique, con el respaldo del art. 24.1 de la CE, que la sentencia vulneró su derecho a la tutela judicial efectiva, generando indefensión, en la medida en que las manifestaciones del coacusado Rubén, hechas valer en el momento del ejercicio del derecho a la última palabra, fueron luego usadas por la Sala como elemento de cargo frente a todos los acusados, careciendo éstos de toda posibilidad de contradicción.

      Como ya afirmábamos en nuestra STS 6921/2007, 23 de octubre, el derecho a la última palabra es algo más que una invitación protocolaria de carácter epilogar. Implica, ante todo, una manifestación del principio estructural de contradicción y consiguientemente del derecho de defensa. Encierra, además, una de las expresiones más genuinas del derecho de autodefensa.

      La Sala Segunda del Tribunal Supremo ha tenido oportunidad de proclamar -cfr. STS 891/2004, 13 de julio - que la atribución de tal derecho al acusado, que en tiempos pretéritos pudo tener un valor ritual y formulario, en la actual etapa constitucional constituye un derecho fundamental, con contenido y cometido bien definidos, que no puede confundirse con el derecho de asistencia letrada, pues dentro del genérico derecho de defensa se incluye como una posibilidad procesal más la autodefensa del acusado. También debe diferenciarse del derecho a ser oído que a aquél le compete, y que generalmente lo habrá sido al inicio del juicio con ocasión de su interrogatorio. Pero amén de que en el interrogatorio no posee la iniciativa el acusado, tampoco en tal momento conoce el desarrollo del juicio, con todas las incidencias. Con el derecho a la última palabra puede matizar, completar o rectificar, todo lo que tenga por conveniente, y que no suple su abogado defensor. A través de la última palabra tiene la posibilidad de que el Tribunal incorpore a los elementos de juicio, para apreciar en conciencia, lo manifestado por éste, conforme establece el art. 741 LECrim.

      Esta Sala -sigue razonando la STS 891/2004 - viene siguiendo un criterio firme en orden al cumplimiento de tal trámite procesal, atribuyendo la importancia que nuestra Constitución y los Convenios Internacionales suscritos por España le conceden en orden a una completa y adecuada defensa del inculpado. A título de ejemplo, resulta oportuno recordar los argumentos que recoge la línea decisoria seguida por esta Sala. Véanse, entre otras, SSTS 745/2004, 10 de junio; 1786/2002, 28 de octubre; 866/2002, 16 de mayo; 843/2001, 10 de mayo; 566/2000, 5 de abril y 1505/1997, 9 de diciembre.

      La jurisprudencia constitucional ha enfatizado el significado de este derecho (cfr. SSTC 181/1994, 20 de junio; 91/2000, 30 de marzo; 33/2003, 13 de febrero; 242/1994, 20 de julio; 13/2006, 16 de enero ). Más recientemente, el Tribunal Constitucional ha matizado el alcance de algunas de las resoluciones precedentes, exigiendo conectar el significado del derecho constitucional a la última palabra con el concepto de indefensión material. Así, en su STC 258/2007, 18 de diciembre, concluye que la vulneración del derecho a la última palabra, en tanto que manifestación del derecho a la autodefensa, como una de las garantías contenidas en el derecho a la defensa previsto en el art. 24.2 CE, no se debe configurar como una mera infracción formal desvinculada de la comprobación de que se ha generado una indefensión material, cuya argumentación es una carga procesal del recurrente en amparo.

      En el presente caso, la infracción constitucional se habría producido, no por la negación del Tribunal al ejercicio de aquel derecho, sino por haber tomado en consideración el mensaje de Rubén como elemento de cargo contra los otros dos coacusados. En principio, esta Sala no puede compartir el criterio sugerido por la defensa de Juan Enrique de que lo que manifiesta el acusado en el ejercicio de su derecho a la última palabra ha de ser sustraído a la apreciación probatoria del Tribunal. Como ya hemos indicado supra, ese derecho entronca con el contenido material del derecho de autodefensa y del principio de contradicción. Siempre que ambos presupuestos estén salvados, la valoración de lo manifestado por el acusado será perfectamente posible. En el supuesto que nos ocupa, además, se da la circunstancia de que el hoy recurrente nada añadió a lo que ya había narrado en el momento de la declaración indagatoria, sosteniendo la existencia de responsabilidades ajenas a la suya que todavía no habían sido depuradas. En consecuencia, no se produjo ninguna aportación sorpresiva que menoscabara las exigencias inherentes al principio de contradicción.

      El motivo ha de ser desestimado por su manifiesta falta de fundamento (art. 885.1 LECrim ).

    4. La desestimación del recurso conlleva la condena en costas, en los términos establecidos en el art. 901 de la LECrim.

      III.

FALLO

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por las representaciones legales de Felipe, Rubén y Juan Enrique, contra la sentencia de fecha 9 de julio de 2007, dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Nacional, en la causa seguida por un delito contra la salud pública y condenamos a los recurrentes al pago de las costas causadas en la tramitación de sus respectivos recursos.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Enrique Bacigalupo Zapater D. Julián Sánchez Melgar D. José Manuel Maza Martín D. Manuel Marchena Gómez D. Joaquín Delgado García

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Manuel Marchena Gómez, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

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