STS 260/2006, 9 de Marzo de 2006

Ponente:JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Número de Recurso:827/2005
Procedimiento:PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO
Número de Resolución:260/2006
Fecha de Resolución: 9 de Marzo de 2006
Emisor:Tribunal Supremo - Sala Segunda, de lo Penal
RESUMEN

"CONTRA LA SALUD PÚBLICA. INTERVENCIONES TELEFÓNICAS. DERECHO A NO DECLARAR. Se reclama contra la sentencia que condeno al recurrente como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, grado de tentativa, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo. Hemos declarado, por todas, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas. En este sentido los requisitos son tres: 1) Judicialidad de la medida; 2) Excepcionalidad de la medida; 3) Proporcionalidad de la medida. No se hace lugar al recurso de casación. "

 
ÍNDICE
CONTENIDO

SIRO FRANCISCO GARCIA PEREZJOSE ANTONIO MARTIN PALLINMIGUEL COLMENERO MENENDEZ DE LUARCAFRANCISCO MONTERDE FERRERJUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a nueve de Marzo de dos mil seis

En el recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional que ante

Nos pende, interpuesto por Gregorioo, contra sentencia dictada por la Audiencia

Provincial de Valencia, Sección Quinta, que condenó al acusado, por un delito contra la salud

pública; los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se

han constituido para la deliberación y Fallo, bajo la Presidencia del Primero de los indicados y

Ponencia del Excmo. Sr. D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, siendo también parte el

Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Puente Méndez

ANTECEDENTE

Primero

El Juzgado de Instrucción número 3 de Alzira, incoó Procedimiento Abreviado con el número 49 de 2002 , contraGregorioo y otros, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Valencia, cuya Sección Quinta, con fecha 17 de febrero de 2005, dictó sentencia, que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS: Primero.- Gregorioo, mayor de edad y sin antecedentes penales, residente en Algemesí (Valencia) y titular de una empresa dedicada a la importación y exportación de aceitunas y otros, sin actividad que conste en los primeros meses del año 2001, resolvió por esas fechas llevar a cabo una importante compra de hachís, para lo que mantuvo numerosos contactos telefónicos con personas de habla con acento árabe. Ultimando ya la operación, hizo que el también acusado Gasparr, mayor de edad y sin antecedentes penales comprase, cosa que llevó a cabo en la ciudad de Alicante, en operación financiada por Tomas, un camión Scania matrícula I-....-DQQ, al que debían unir el semiremolque matrícula N-....-NN, en el cual el también acusado Luis Enriquee, mayor de edad y sin antecedentes penales apreciables, en las fechas alrededor del 19 de junio de 2001 y estando el semiremolque en una nave industrial próxima a la residencia de Gregorioo y de la sede de su propia empresa, practicó las manipulaciones necesarias para dotar de un compartimento practicable para carga dicho vehículo, debajo de la plataforma propia de carga, trabajos que llevó a cabo sigilosamente en aquel lugar aislado el citado Luis Enriquee mediante precio, alojamiento y transporte facilitado por Gregorioo que alquiló para él una furgoneta, y sabiendo Luis Enriquee el destino que iba a dar a dicha obra Gregorioo

Finalmente, sobre las 4 horas del día 29 de junio del año referido de 2001, el acusado Gasparr y el también acusado Santiagoo, mayor de edad y sin antecedentes penales, conocido de Gregorioo y también de Gasparr, y ambos requeridos por Gregorioo en constante contacto con los citados por medio del teléfono y personalmente, conduciendo aquel camión antes identificado, con el remolque debidamente acondicionado, acudieron desde Aspe (Alicante), lugar de su residencia habitual hasta un lugar en que cargaron zumos de fruta y agua en palets, y con algunos rodeos estacionaron finalmente el camión en una explanada industrial cercana a Altea (Alicante), en donde también estaba Gregorioo que conducía un vehículo Wolkswagen Golf matrícula ....-Hmm del que es titular su esposa; en dicho lugar llegaron personas no identificadas a bordo de una furgoneta que pasaron la carga de ese vehículo al compartimento secreto del semiremolque, emprendiendo de nuevo la marcha Gasparr y Santiagoo, siempre guiados por Gregorioo, dirección Valencia, hasta entrar en una zona de estacionamiento de la factoría Ford en Almussafes, cercana al lugar de residencia y trabajo de Gregorioo, en donde intervino la guardia civil que había estado vigilando la operación desde el inicio y detuvo a los acusados, recuperando la carga secreta del camión que resultó ser 1.036.036 gramos de hachís con una pureza o grado de concentración del principio activo entre el 6 y el 7'5% de THCV, y cuyo valor al por mayor es de 1.503 euros el kilo

En sus correrías en este negocio, usaba Gregorioo también el vehículo de su propiedad marca mercedes matrícula K-....-KPP

Segundo

La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

FALLO

En atención a todo lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Valencia ha decidido

Primero

Condenar al acusado Luis Enriquee como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública, grado de tentativa, antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas seis meses de prisión y multa de 300.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de trabajos en beneficio de la comunidad caso de impago

Segundo

Condenar a los acusados Gregorioo, Gasparr y Santiagoo, como criminalmente responsables en concepto de autores de un delito contra la salud pública antes definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas: para Gregorioo de cuatro años y seis meses de prisión y multa de 1.100.000 euros; para Gasparr de tres años y seis meses de prisión y multa de 1.100.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de dos meses de trabajo en beneficio de la comunidad; y para Santiagoo de tres años y un día de prisión y multa de 1.100.000 euros con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de dos meses de trabajo en beneficio de la comunidad

Tercero

Condenar a los cuatro acusados a la pena accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de las penas privativas de libertad, y al pago de las cosas procesales por cuartas partes

Tercero

Decretamos así mismo el comiso de cuantos bienes se ocuparon a los acusados en la presenta causa, con exclusión del vehículo Wolkswagen Golf matrícula ....-Hmm que conducía Gregorioo al tiempo de su detención, y propiedad de su esposa. Dese a la droga intervenida el destino legal

Cuarto

Para el cumplimiento de las penas privativas de libertad impuestas, abonamos a los acusados el tiempo de prisión provisional sufrido en esta causa, si no lo tuvieren absorbido en otra

Tercero

Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de Ley e infracción de precepto constitucional, por Gregorioo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso

Cuarto

La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION

PRIMERO

Por vulneración del derecho a la intimidad y la garantía del secreto de las comunicaciones al amparo de lo dispuesto en el art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 18.1, 18.3 de la CE

SEGUNDO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE

TERCERO

Alega el recurrente vulneración del derecho a la obtención de tutela judicial efectiva y la proscripción de la indefensión al haber sido considerado por el Tribunal a quo el reconocimiento de los hechos efectuado por parte de los coimputados al conformarse al inicio de la sesión del juicio como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, al amparo del art. 24.1 CE .

CUARTO

Al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 9.3 y 24.2 CE

QUINTO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba

SEXTO

Invoca el recurrente error en la apreciación de la prueba al establecer el Tribunal en los hechos probados que era titular de una empresa

SEPTIMO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . Invoca el recurrente error en la apreciación de la prueba al establecer el Tribunal en los hechos probados de la sentencia que mantuvo numerosos contactos telefónicos con personas

OCTAVO

Al amparo del art. 849.2 LECrim . invoca el recurrente error en la apreciación de la prueba

Quinto

Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto no estimó necesaria la celebración de vista oral para su resolución y solicitó la inadmisión y subsidiariamente la desestimación del mismo por las razones expuestas en su informe; la Sala admitió el mismo quedando conclusos los autos para señalamiento de Fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto

Hecho el señalamiento se celebró la deliberación prevenida el día veintitrés de febrero de dos mil seis

  1. FUNDAMENTOS DE DERECH

PRIMERO

El primer motivo por vulneración de precepto constitucional en concreto, el derecho a la intimidad y a la garantía del secreto de las comunicaciones, al amparo del art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 18.1 y 18.3 CE , dado que la inicial solicitud de intervención de dos teléfonos fijos y uno móvil, siendo presuntamente su titular el recurrente,Gregorioo se basó en noticias confidenciales, en meras sospechas y conjeturas, sin poner en conocimiento de la Juez instructora la consistencia de las investigaciones realizadas que pudieran servir como fundamento de la petición de su intervención

El desarrollo argumental del motivo hace necesario recordar, que como ha señalado de forma muy reiterada esta Sala el secreto de las comunicaciones constituye un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el art. 18.3 . La Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su art. 12 , el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su art. 17 , y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, en su art. 8 , que constituyen parámetros para la interpretación de los derechos fundamentales y libertades reconocidos en nuestra Constitución, conforme a lo dispuesto en el art. 10.2 , reconoce de modo expreso el derecho a no ser objeto de injerencias de la vida privada y en la correspondencia, nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según la reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH

Este derecho no es, sin embargo, absoluto, ya que en toda sociedad democrática existen determinados valores que pueden justificar, con las debidas garantías, su limitación ( art. 8 del Convenio Europeo ). Entre estos valores se encuentra la prevención del delito, que incluye su investigación y su castigo, orientado por fines de prevención general y especial, que constituye un interés constitucionalmente legitimo

Hemos declarado, por todas S. 13.1.04, que la diligencia de intervención telefónica tiene una doble consideración, como instrumento de acreditación y como medio de investigación y su realización debe respetar unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya consecuencia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la espera de la privacidad de las personas

En este sentido los requisitos son tres

1) Judicialidad de la medida

2) Excepcionalidad de la medida

3) Proporcionalidad de la medida

De la nota de la judicialidad de la medida se derivan las siguiente consecuencias

  1. Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad

  2. Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las investigaciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación

  3. Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas

  4. Al ser medida exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la policía solicitante la expresión de la noticia racional del hecho delictivo a comprobar y la probabilidad de su existencia

  5. Es una medida temporal, el propio art. 579.3 LECrim . fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga

  6. El principio de la fundamentación de la medida, abarca no sólo el acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prorrogas

  7. Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintas integras y su original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripción mecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea esta integra o de los pasajes más relevantes, y esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policía por delegación de aquél, pues en todo caso esa transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero que desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal ( STS 17.3.2004 )

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcional en la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado, ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigación judicial -normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas- pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidad y necesidad y subsidiaridad formando un todo inseparable, que actúa como valla entre el riesgo de expansión que suele tener lo excepcional

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia de este medio excepcional de investigación. requiere, también, una gravedad acorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcionada a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales, para facultar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas, se generalizan este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible

Frente a otras legislaciones que establecen un catálogo de delito para cuya investigación está previsto este modelo excepcional, la legislación española guarda un silencio que ha sido interpretado por la jurisprudencia en el sentido de exigir la investigación de hechos delictivos graves, y desde luego, aquellos que revisten la forma de delincuencia organizada, de alguna manera, puede decirse que en un riguroso juicio la ponderación concretado en cada caso, la derogación del principio de intangibilidad de los derechos fundamentales, debe ser proporcionado a la legitima finalidad perseguida

Estos requisitos expuestos hasta aquí, integran el standard de legalidad en clave constitucional, de suerte que la no superación de este control de legalidad convierte en ilegitima por vulneración del art. 18 CE . con una nulidad insubsanable, que arrastrará a todas aquellas otras pruebas directamente relacionadas y derivadas de las intervenciones telefónicas en las que se aprecie esa "conexión de antijuricidad" a que hace referencia la STC 99/99 de 2 de abril , que supone una modulación de la extensión de los efectos de la prueba indirecta o refleja en relación a la prueba nula -teoría de los frutos del árbol envenenado- en virtud de la cual, cualquier prueba que directa o indirectamente y por cualquier nexo se le pudiera relacionar con la prueba nula, debía ser igualmente estimada nula

Una vez superados estos controles de legalidad constitucionalidad, y solo entonces, deben concurrir otros de estricta legalidad ordinaria, solo exigibles cuando los intervenciones telefónicas deban ser valoradas por si mismas y en consecuencia poder ser estimadas como medio de prueba

Tales requisitos son los propios que permitan la valoración directa por el Tribunal sentenciador de todo el caudal probatorio y que por ello se refieren al protocolo de incorporación al proceso, siendo tales requisitos la aportación de las cintas originales integras al proceso y la efectiva disponibilidad de este material para las partes, junto con la audición o lectura de las mismas en el juicio oral lo que le dota de los principios de oralidad y contradicción; salvo que, dado lo complejo o extenso que pueda ser su audición se renuncie a la misma bien entendido que dicha renuncia no puede ser instrumentalizada por las defensas para tras interesarla, alegar posteriormente vulneración por no esta correctamente introducidas en el Plenario

Y expresamente hay que recordar en lo referente a las transcripciones de las cintas, estas solo constituyen un medio contingente -y por tanto prescindible- que facilita la consulta y constatación de las cintas, por lo que solo están las imprescindibles. No existe ningún precepto que exija la transcripción ni completa ni los pasajes más relevantes, ahora bien, si se utilizan las transcripciones, su autenticidad solo vendrá si están debidamente cotejadas bajo la fe del Secretario Judicial-en igual modo, entre otras muchas, STS 538/2001 de 21.3 y 650/2000 de 14.9 . De lo expuesto, se deriva que el quebrantamiento de estos requisitos de legalidad ordinaria, solo tiene como alcance el efecto impeditivo de alcanzar las cintas la condición de prueba de cargo, pero por ello mismo, nada obsta que sigan manteniendo el valor del medio de investigación y por tanto de fuente de prueba, que puede completarse con otros medios como la obtención de efectos y útiles relacionados con el delito investigado, pruebas testificales o de otra índole

Sin ningún animo exhaustivo, en acreditación de la doctrina jurisprudencial expuesta se pueden citar las SSTC 22/84 de 17.2, 114/84 de 29.11, 199/(7 de 16.123, 128/88 de 27.6, 111/90 de 18.6, 199/92 de 16.11, 49/99 de 9.4 y 234/99 de 20.12 . De esta Sala Segunda citar SSTS 12.9.94, 1.6, 28.3 y 6.10.95, 22.7.96, 10.10.96, 11.4.97, 3.4.98, 23.11.98, 27.4.99, 16.2.2000, 26.6.2000, 6.2.2002, 17.3.2004

SEGUNDO

En el caso actual al cumplir los requisitos competenciales y materiales indicados, ya que las intervenciones telefónicas se acordaron por resolución judicial dictada por el Juez competente dentro de un procedimiento penal y con una finalidad especifica

Asimismo se adoptaron al amparo de una norma legal ( art. 579 LECrim .) que las previene expresamente, estaban orientadas a un fin constitucionalmente legitimo en una sociedad democrática como es la prevención y sanción del tráfico de drogas y cabe calificarlas de medio proporcionado y racionalmente necesario para la consecución de dicha finalidad, dada la severidad con que el ordenamiento sanciona esta modalidad delictiva y la dificultad de descubrir por otros medios el entramado organizativo dedicado a dicho trafico

Concurren en consecuencia, los requisitos materiales de proporcionalidad, razonabilidad y necesidad que constituyen la justificación sustancial de las medidas adoptadas

La parte recurrente alega, sin embargo, como causa de nulidad, la insuficiente motivación de la resolución judicial, al estimar que el oficio policial para la obtención de la autorización judicial no indica que investigación habían realizado la Policía, no especifica que informaciones ha recibido, de donde procedían, así como la imposibilidad de continuar la línea de investigación sin la intervención del teléfono

Pues bien, en orden a la motivación es preciso recordar, STS 12.7.2002 que se trata de una resolución judicial, como tal afectada por el art. 120 CE . Tratándose de una diligencia que requiere la existencia de indicios que se investigan, su exigencia no puede equipararse a la de otras resoluciones que requiera la fundamentación de una imputación objetiva y subjetiva (art. 789.3 y 384 de la Ley Procesal ). La resolución judicial que autorice la injerencia debe motivar su adopción comprobando que los hechos para cuya investigación se solicita revisten caracteres de hecho delictivo y que la solicitud y la adopción guarda la debida proporcionalidad entre el contenido del derecho fundamental afectado y la gravedad del hecho delictivo investigado. Una exigencia mayor sobre el contenido de la motivación podría hacer innecesaria la medida, pues cuando se solicita y expide el mandamiento se trata de acreditar un hecho delictivo, y su autoria, sobre la base de unos indicios de su existencia. En parecidos términos la STS 4.2.98 señala, como la exigencia de motivación de la medida que autoriza una intervención telefónica, sin renunciar a ella, debe ser matizada pues la medida no es posterior al descubrimiento del delito sino dirigida a su averiguación y descubrimiento, en los términos del art. 126 CE. Por otra parte, mediante la expresión del hecho que se investiga y la normativa que lo autoriza, lo que supone un examen de la proporcionalidad, se puede conocer la razón y porqué de la medida y proporciona elementos de control jurisdiccional que satisfarán la tutela judicial efectiva

No se trata, en definitiva, de una resolución jurisdiccional que resuelve un conflicto planteado entre partes con interés contrapuesto, sino de una resolución judicial que tutela un derecho fundamental en el que el Juez actúa como garante del mismo y en el que es preciso comprobar la proporcionalidad de la injerencia, tanto desde la gravedad del hecho investigado como de la necesidad de su adopción

Es preciso, en este medida, que el Tribunal exprese las razones que hagan legitima la injerencia, si existe conexión razonable entre el delito investigado, en este caso un delito grave como el investigado, y la persona o personas contra las que se dirige la investigación. En términos de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, las sospechas que han de emplearse en este juicio de proporcionalidad "no son solo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, en un doble sentido. En primer lugar, el de ser accesibles a terceros sin lo que no serian susceptibles de control, y, en segundo lugar, han de proporcionar una base real de lo que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer un delito" ( SSTC 49/99 y 171/99 ) Estas sospechas han de fundarse en "datos fácticos o indicios", en "buenas razones" o "fuertes presunciones"

La STS 21.7.2003 preveía que la motivación de las resoluciones que acuerdan una intervención telefónica debe contener los extremos necesarios para comprobar que la medida de injerencia, en primer lugar, se pueda en un fin circunstancialmente legitimo, en segundo lugar, está delimitada de forma temporal y subjetiva, y por ultimo, es necesaria y adecuada para alcanzar el fin cuyo cumplimiento se autorice

Asimismo y dado que la apreciación de conexión entre la causa justificativa de la medida -la investigación del delito- con las personas que puedan verse afectadas por la realidad de la misma resulta imprescindible que la resolución judicial haya dejado constancia también de las circunstancias que pueden sustentar la existencia de dicha conexión STC 49, 166 y 171/99 y 8/2000 )

En relación con este último requisito constituye doctrina reiterada de esta Sala que en el momento inicial del procedimiento en el que ordinariamente se acuerda la intervención telefónica no resulte exigible justificación fáctica exhaustiva, pues se trata de una medida adoptada, previamente, para profundizar en una investigación no acabada ( SS. 1240/98 de 27.11, 1018/99 de 30.9 ) por lo que únicamente pueden conocerse unos iniciales elementos indiciarios

Es por ello por lo que tanto el TC como esta misma Sala STC 123/97 de 1.7 , SSTS 6.5.87, 14.4.98, 19.5.2000 y 11.5.2001 , entre otras) han estimado suficiente que la motivación fáctica de este tipo de resoluciones se fundamenta en la remisión a los correspondientes antecedentes obrantes en las actuaciones y concretamente a los elementos fácticos que consten en la correspondiente solicitud policial, que el Juzgador tomo en consideración como indicio racionalmente bastante para acordar la intervención telefónica como señalan las SS. 26.6.2000, 3.4 y 11.5.2001, 17.6 y 27.10.2002 , entre otras muchas, los autos de autorización de intervenciones telefónicas pueden ser integrados con el contenido de los respectivos oficios policiales en los que se solicitan las intervenciones en cada caso, de forma que es licita la motivación por referencia a los mismos, ya que el órgano jurisdiccional por si mismo carece de la información pertinente y no seria lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial

En consecuencia, lo que la Constitución exige al atribuir y confiar al Juez de Instrucción la competencia exclusiva para adoptar estas resoluciones a que la depuración y análisis critico de los indicios aportados por la policía judicial bajo su dependencia se realice por el Instructor exclusivamente desde la perspectiva de su razonabilidad y subsiguiente proporcionalidad adecuada al caso, valorándolo desde su profesionalidad y conocimiento del medio, pero sin necesidad de análisis prolijos incompatibles con la materia y el momento procesal en el que nos encontramos

No procede, por ello, sustituir al Instructor en dicha ponderada valoración inicial máxime cuando su resultado positivo la ha revelado atinada y únicamente procede declarar la inconstitucionalidad de la resolución en aquellos supuestos en que la manifiesta ausencia de datos pone de relieve que la intervención del derecho constitucional se realizó carente del mínimo sustento probatorio

En definitiva, partiendo de que la motivación por remisión no vulnera ningún derecho fundamental toda vez que el informe policial se integra en el auto por tal remisión, la STS. 360/2004 de 18.3 puntualiza que "dicha resolución aparece más suficientemente motivada y complementa su fundamentación remitiéndose a la resolución policial que no se refiere a meras deducciones o sospechas, sin que pueda olvidarse que en los momentos iniciales de la investigación no resulta exigible una justificación fáctica exhaustiva pues se trata de una medida adoptada precisamente para profundizar en una investigación ya iniciada"

La misma resolución añade que "la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor ( art. 126 CE .), de ahí que sea suficiente que exista una línea de investigación sobre la comisión de hechos delictivos que precise para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas

Exigir una justificación fáctica exhaustiva se compaginaría mal con una investigación que, aunque iniciada, precisa de ese medio de observación precisamente para aportar mayores indicios sobre la realización de graves conductas delictivas y sobre las personas que puedan estar implicadas, otra cosa haría innecesaria la injerencia en un derecho fundamental, o lo que es peor, arrastraría, como se pretende en el recurso, a una ineficacia absoluta o un minucioso trabajo policial y judicial"

TERCERO

Pues bien, en el supuesto que se analiza no nos encontramos ante un supuesto de manifiesta ausencia de datos, el auto de fecha 18.4.2001 , que acuerda la intervención de los teléfonosNUM0000, NUM0011 y NUM0022 se remite al oficio policial iniciador de las diligencias, en el que se hace constar en primer lugar, que noticias confidenciales recogidas en esta sección de investigación fiscal y antidrogas de la sexta zona de la Guardia Civil ponen de manifiesto la existencia de una organización a cuyo frente se encontraría un individuo, llamado Gregorioo el cual pudiera estar dedicándose al trafico de sustancias estupefacientes, concretamente hachís, adquiriendo el mismo en Marruecos para posteriormente trasladarlo hasta la zona de la Ribera de esta comunidad y concretamente a la localidad de Algemesi (Valencia), localidad donde, además de residir Gregorioo posee unas naves donde presupuestamente realiza la compraventa de sustancias estupefacientes, siendo transportadas posteriormente parte de las mismas hasta terceros países europeos

En segundo lugar, que realizadas gestiones e investigaciones por componentes de esta unidad, con la finalidad de confirmar la veracidad de dichas noticia, así como localizar al citado Gregorioo, dan como resultado que se trata de Gregorioo NUM0033) nacido en Castellejar (Granada), el 17.3.55, con domicilio en la CALLE0000 nº NUM0044 de Algemesi (Valencia) y ubicada en km. NUM0055 de la Carretera Nacional DIRECCION0000 DIRECCION0011, utilizando los teléfonos números NUM0000, ubicado en su domicilio y teléfono móvil NUM0022

Para la empresa denominada Rocesa Levantina SL. Cif. B.96846506, con domicilio a efectos fiscales en la calle Capilla nº 16 de Algemesi (Valencia) y ubicada en km. 9,5 de la Carretera Nacional Valencia-Albacete, término municipal de Algemesi (Valencia, teléfono nº 961759181 y fax nº 961751031, supuestamente dedicada a la venta de aceitunas y sus derivados.

Y finalmente como establecidos los oportunos servicios de vigilancia al objeto de determinar las actividades comerciales que se pudieran desarrollar en dicha empresa, no se observa actividad alguna, salvo las propias de albañilería al estar rehabilitándose casi en su totalidad las dos naves de que consta, encontrándose en su interior únicamente dos obreros de nacionalidad sudamericana, así como Gregorioo en la gran mayoría de los días a que han sido sometidos a vigilancia las instalaciones descritas

Gregorioo es titular del vehículo Mercedes-Benz, modelo E-290 gris, matricula W-....-WQQ, utilizando a su vez con asiduidad el vehículo turismo, marca Wokswagen, modelo Golf 1.9 TDI 5V, rojo, matricula ....-Hmm, cuyo titular es su mujer Esperanzaa

Sometido Gregorioo a vigilancia y seguimientos, al objeto de determinar la actividad laboral que pudiera estar ejerciendo, se observa que el mismo no trabaja o desempeña actividad alguna, no correspondiendo el nivel de ida que mantiene con los ingresos que pudiera tener

Estos datos nos revela que no nos encontramos ante simples confidencias policiales que aunque se consideren fidedignas no podrían ser fundamento por sí solas, de una medida cautelar o investigadora que impliquen el sacrificio de derechos fundamentales ( STC. 8/2000 de 17 .1), sino que aquellas van acompañadas de una investigación policial tanto respecto deGregorioo como de la empresa de que es titular, que constata que la misma no realiza actividad alguna y que Gregorioo no parece estar ejerciendo actividad laboral que justifique los bienes y nivel de vida que lleva

Confidencia, investigación añadida y constatación que vienen reseñadas en el oficio policial y que justificaban esa inicial intervención necesaria tanto para obtener pruebas directas contra el investigado como para conocer la implicación en el trafico de otras personas

No apreciándose, por tanto, vulneración del derecho a la intimidad y a la garantía del secreto de las comunicaciones, el motivo debe ser desestimado, por cuanto el resto de las presuntas infracciones que se denuncian en relación al incumplimiento tanto del plazo para las prorrogas de las intervenciones y la obligación de presentar semanalmente las cintas en el Juzgado, son descartadas en la sentencia de instancia con una simple constatación de fechas: la primera intervención se concede el 18.4.2001, por un plazo de un mes pero con efectividad señalada por el mismo Juzgado desde el 2.5.2001, medida que es ampliada a un móvil por auto de 9.5, con efecto el 11 siguiente... y el día 15 comunican las entregas de cintas grabadas y transcripciones que son oídas y seleccionadas por el Juez bajo fe publica del Secretario, entregas y adveraciones que se suceden los días 21, 25 y 29 mayo, 6.18, 20 junio y 2 julio

El 29 de mayo se deja sin efecto la intervención de dos teléfonos, y el día siguiente cuando todavía no ha transcurrido el plazo ordinario de intervención, se prorroga el del nº NUM0000 por otro mes, pero cesa el 19 de junio. En esa misma fecha 30 mayo se interviene en otros tres teléfonos, de los que uno cesa el 18 de junio y las de los otros dos se prorroga al 29 de junio. el 6 de junio se prorroga la intervención que se acordó en firme el 11 de mayo (nº NUM0066), y el 30 junio se produce la detención de los tres acusados

A mayor abundamiento, levantado el secreto de la causa, las grabaciones y transcripciones de lo escuchado, fueron vistas y oídas por las defensas de los acusados, haciendo constar las particularidades que son de su interés ni que por la defensa del hoy recurrente se hiciera constar irregularidad alguna

Consecuentemente el negar la autoria de las llamadas telefónicas y alegar el no ofrecimiento de la posibilidad de practicar una prueba pericial que pudiera dilucidar la situación, no resultan atendibles, pues consta en autos que el material quedó a disposición de las partes, que bien pudieron en momento procesal solicitar aquella prueba y no lo hicieron, por lo que es de aplicación la doctrina de esta Sala ( SS. 3.11.92, 19.2 y 26.2.2000 ), según la cuales la parte la que debió instar su realización de modo que si no lo hizo, reconoció implícitamente su autenticidad. (STS. 705/2005 fr 6.6 )

CUARTO

El motivo segundo por vulneración de precepto constitucional, al amparo del art. 5.4 LOPJ . por infracción del art. 24.2 CE . que reconoce el derecho a un proceso publico con todas las garantías y la proscripción de la indefensión consistente en que el Ministerio Fiscal modifico sus conclusiones provisionales al inicio de la vista y se acordó una conformidad pericial al mostrase de acuerdo con la nueva petición fiscal de tres de los cuatro acusados tal y como se recoge en el acta del juicio redactada por el Secretario Judicial, basando el Tribunal sentenciador la condena de Gregorioo en los hechos reconocidos en esa conformidad parcial inicial

El motivo debe ser desestimado

Ciertamente, la conformidad, dice la STS. 1774/2000 de 17.11 , para que surta efectos, ha de ser necesariamente "absoluta", es decir, no supeditada a condición, plazo o limitación de cosa alguna; «personalísima», o, dimanante de los propios acusados o ratificada por ellos personalmente y no por medio de mandatario, representante o intermediario; «voluntaria», esto es, consciente y libre; «formal», pues debe reunir las solemnidades requeridas por la ley, las cuales son de estricta observancia e insubsanables; «vinculante», tanto para el acusado o acusados como para las partes acusadoras, las cuales una vez formuladas, han de pasar tanto por la índole de la infracción como por la clase y extensión de la pena mutuamente aceptada; y, finalmente, «de doble garantía», pues se exige inexcusablemente anuencia de la defensa y subsiguiente ratificación del procesado o procesados -en la hipótesis contemplada en el artículo 655 - o confesión de acusado o acusados y aceptación tanto de la pena como de la responsabilidad civil, más la consecutiva manifestación del defensor o defensores de no considerar necesaria la continuación del juicio -artículos 688 y ss. LECrim -

En lo que respecta a su "naturaleza jurídica" es cuestión asaz controvertida, encontrando ciertos sectores doctrinales semejanza entre esta figura y el "allanamiento" propio del proceso civil, aunque sea preciso reconocer que en este rige el principio dispositivo, mientras que en el proceso penal prepondera el de legalidad, otras opiniones entienden que la debatida figura pugna con el principio conforme al cual nadie puede ser condenado sin ser previamente oído y defendido, aunque lo cierto es que si pudo defenderse y ser oído, renunciando a ello porque quiso, admitiendo y confesando su culpabilidad; finalmente se ha dicho que la conformidad no es un acto de prueba, sino un medio para poner fin al proceso, es decir una situación de crisis del mismo, mediante la cual se llega a la sentencia, sin previo juicio oral y publico, y de modo acelerado, consecuente a la escasa gravedad de la pena solicitada por las acusaciones y el convenio o acuerdo habido entre acusadores y acusados, en el que han participado los defensores de estos últimos

La conformidad del acusado supone que el hecho es "aceptado" como existente y no implica que se trate de una confesión, y por tanto, de una actividad probatoria, como sería el interrogatorio del acusado. Con independencia de que tal "aceptación" no corresponde siempre y en todo caso a la verdad histórica, lo cierto es que supone una declaración de voluntad que en primer y decisivo término, obtura "ea ipsa" la posibilidad de que la acusación produzca prueba de signo incriminatorio o de cargo, y por ello produce en la instancia una preclusión para el acusado de poder alegar en otro grado jurisdiccional la ausencia de aquella -que no ha podido producirse por imperativo legal, dada la conformidad- que es en definitiva el sustrato esencial sobre el que descansa , como reaccional que es, el derecho fundamental a la presunción de inocencia. Y en consecuencia, no cabe alegar en casación, tal vulneración cuando fue el acusado mismo quien impidió tal producción de prueba ( SSTS. 326/95 de 8.3 y 122/97 de 4.2 )

No obstante lo anterior es cierto, y así viene siendo exigido por esta Sala, STS. 971/98 de 27.7 , recogida en el recurso que una sentencia de conformidad, viene siempre condicionada por la unánime prestación de la conformidad por todos los acusados de un delito: el art. 691 exige que, si los procesados fuesen varios, se pregunte a cada uno sobre la participación que se le haya atribuido, de modo que únicamente podrá el Tribunal dictar sentencia de conformidad en los términos expresados en el art. 655 , si todos se confiesan reos del delito o delitos que les hayan sido atribuidos en los escritos de calificación y reconocen la participación que en las conclusiones se les haya señalado, no considerando los defensores necesaria la continuación del Juicio (artículo 697, párrafo primero, de la ley de Enjuiciamiento Criminal ). Pero si cualquiera de ellos no se confiesa reo del delito que se le haya imputado -o su defensa considera necesaria la continuación- se procederá a la celebración del Juicio (artículo 673, párrafo segundo, y 696 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ). Que un hecho se considere al mismo tiempo cierto por conformidad, e incierto por el resultado de las pruebas, es un contrasentido evitado con la exigencia de la unanimidad de los acusados al conformarse con la calificación, y la necesidad de celebrarse el Juicio Oral para todos cuando la conformidad sólo es dada por algunos. Tal hipótesis conducirá a una determinación de los hechos probados, no en razón de esa especie de disponibilidad sui generis del objeto procesal, presente en cierto modo en la figura de la conformidad, sino sobre la base de la subsiguiente actividad probatoria desarrollada en el Juicio Oral con observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad. De modo que una conformidad expresada por sólo parte de los acusados resultará irrelevante para determinar el sentido de la Sentencia que en tal caso habrá de ser para todos los acusados -incluso para los que expresaron la conformidad- el resultado de un Juicio contradictorio exactamente igual que si la conformidad no se hubiese manifestado por ninguno; y así las conformidades expresadas sólo por algunos devienen intranscendentes si faltan las de los demás, diluyéndose aquéllas en el ámbito de la actividad probatoria total, a valorar en conciencia por el Tribunal de instancia (artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal )

En el caso presente uno de los cuatro acusados por un delito contra la salud publica no se conformó con la acusación del Ministerio Fiscal, por lo que debe entenderse que la continuación del juicio oral lo fue para todos los acusados

La posible infracción del art. 697 no tendría efecto alguno para el recurrente por cuanto el juicio se celebró para el mismo y esa pretendida conformidad del resto no le afectara a su concreta participación en los hechos, que vendría, en todo caso, acreditada por las pruebas practicadas en el juicio oral

Que los tres acusados conformes se acogiesen a su derecho a no declarar en el juicio, impidiendo al recurrente a interrogarlos, refleja una colisión de derechos constitucionales de la misma naturaleza y rango: el de los primeros a no declarar contra si mismos y el del recurrente a preguntar a quien se acusa, que deberá resolverse caso por caso, singularmente cuando aquella imputación de los coimputados constituya la única prueba de cargo contra el otro acusado y la negativa a seguir declarando venga determinada no por el legitimo interés de defensa sino por la aversión al coimputado

En el supuesto que se examina, la sentencia de instancia, Fundamento de Derecho tercero, no solo valora como prueba de cargo para asegurar la autoria de Gregorioo, la versión de los otros tres acusados, que avala el resto de la prueba constituída por las noticias que se venían desgranando de las conversaciones telefónicas en particular los detalles que Gregorioo facilita al acusado Luis Enriquee sobre los particulares que debía cumplirse en la obra sobre el doble fondo en el semiremolque y sobre la compra del camión Scania, que coinciden con lo realmente hecho, tal como declararon en el acto del juicio oral los agentes de la autoridad, autores materiales de la detención y ocupación de la droga, que fuera Gregorioo quien alquiló el medio de transporte usado por Luis Enriquee en sus desplazamientos desde la casa, también buscada por Gregorioo, hasta el lugar en que lleva a cabo las obras de manipulación del semiremolque; que los movimientos del final de la operación, directamente observados en parte por aquellos agentes y escuchados en las intervenciones telefónicas en forma de ordenes e instrucciones de Gregorioo al resto, se correspondan su contenido y tiempo; que los teléfonos intervenidos y objeto de escucha en esos instantes, sean los que tenían consigo los acusados al tiempo de la detención; y finalmente es especialmente revelador que Gregorioo esté presente en el lugar de los hechos, con el Wolkswagen Golf ....-Hmm, y que ante la presencia judicial intente huir, así como que entre lo que se llevaba consigo y se encontró en su domicilio esté la practica totalidad de la documentación y útiles de soporte de la actividad de transporte del coacusado Arcángel

Consecuentemente hubo prueba, con independencia de la que pudiera derivarse de esa conformidad del resto de los acusados, practicada en el juicio oral susceptible de ser valorada por la Sala a efectos de enervar la presunción de inocencia del recurrente

QUINTO

El motivo tercero con base en el art. 5.4 LOPJ . en relación con el art. 24.1 CE , al haberse producido la vulneración del derecho a la obtención de la tutela judicial efectiva y la prescripción de la indefensión, al haber sido considerado por el Tribunal "a quo", el reconocimiento de los hechos efectuado por parte de los coimputados al conforme al inicio de la sesión del juicio, como prueba de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 CE

El motivo no puede tener favorable acogida

Ciertamente la genérica declaración de conformidad con los otros tres acusados con el contenido del escrito de acusación del Ministerio Fiscal, para a continuación, acogerse a su derecho a no declarar, no puede entenderse como una declaración incriminatoria de un coimputado susceptible de ser valorada como prueba de cargo para enervar la presunción de inocencia del otro acusado que no prestó su conformidad, e igualmente la declaración incriminatoria del coimputado carece de tal valor cuando siendo única carece de la mínima corroboración. Esta Sala asumiendo esa doctrina mantiene que la declaración del coimputado vertida en el juicio oral con vigencia plena de las garantías del enjuiciamiento para las partes del proceso penal, puede ser susceptible de ser valorada por el Tribunal de instancia que deforma inmediata percibe la prueba y puede comprobar el grado de veracidad que resulta de las manifestaciones oídas en el juicio oral. Ahora bien, cuando hay declaraciones incriminatorias no se perciben en el juicio oral y no existe ningún otro elemento corroborador de la imputación realizada en el sumario, hemos declarado, por ejemplo S. 1613/2002 de 1.10, la insuficiencia de la prueba para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia

En el caso presente, los coimputados se acogieron a su derecho a no declarar en el juicio oral y sus anteriores declaraciones incriminatorias no fueron sometidas a contradicción en este momento procesal, su objeto de lectura como autoriza el art. 714 LECrim . por lo que no constituirán prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia, pero tal, como se ha razonado en el precedente motivo, la Sala de instancia ha valorado otras pruebas determinantes de la participación del recurrente en los hechos enjuiciados

El motivo, consecuentemente se desestima al no apreciarse vulneración del derecho a la obtención de tutela judicial efectiva, pues como dice la STC. 256/2000 de 30.10 , dicho derecho "no incluye su pretendido derecho al acierto judicial en la selección, interpretación y aplicación de las disposiciones legales, salvo que con ellas se afecte el contenido de otros derechos fundamentales distintos al de tutela judicial efectiva" (SSTC. 14/95 de 24.1, 119/96 de 4.6, 20/97 de 10.2 ). Según la STC. 82/2001 "sólo podrá considerarse que la resolución judicial impugnada vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva, cuando el razonamiento que la funda incurra en tal grado de arbitrariedad, irrazonabilidad o error que, por su evidencia y contenido, sean tan manifiestas y graves que para cualquier observador resulte patente que la resolución, de hecho, carece de toda motivación o razonamiento"

La tutela judicial efectiva significa que toda persona tiene derecho a acudir a los Jueces y Tribunales para obtener la justicia que demanda, pero una decisión en cualquier sentido, clara y no vinculada necesariamente al criterio interesado de la parte, por lo que no equivale a que, en todo caso, la pretensión haya de ser atendida, cualquiera que sea la razón que asista al postulante. Por ello de disconformidad con el contenido de la resolución ha de encauzarse a través de la infracción de la legalidad ordinaria, basando la casación en error de hecho en la apreciación de la prueba o en error iuris cuando la aplicación de los preceptos penales no haya sido la correcta

SEXTO

El motivo cuarto por vulneración de precepto constitucional, con base al art. 5.4 LOPJ . en relación con los arts. 9.3 y 24.2 CE . que reconocen los derechos a la interdicción de la arbitrariedad y a la presunción de inocencia, dado que la condena del recurrente se hace partiendo de presunciones o datos indiciarios de cuya existencia deduce la concurrencia del delito y la participación en él del acusado a través de un razonamiento merecedor de la tacha de arbitrariedad tanto por tratarse de un razonamiento ilógico como por ser insuficiente, no cumpliendo las exigencias de valoración de la prueba indiciaria

El motivo debe ser desestimado

En efecto, la prueba indirecta, indiciaria o circunstancial es susceptible de enervar la presunción de inocencia, es un principio definitivamente consolidado por la doctrina del Tribunal Constitucional que en multitud de precedentes se ha pronunciado al respecto, declarando desde las sentencias 174 y 175 ambas de 17.12.85 la aptitud de la prueba de indicios para contrarrestar la mencionada presunción, a la vista de la necesidad de evitar la impunidad de múltiples delitos, particularmente los cometidos con especial astucia, y la advertencia de que habría de observarse singular cuidado a fin de evitar que cualquier simple sospecha pudiera ser considerada como verdadera prueba de cargo. A partir de tal fecha con frecuencia se ha venido aplicando y estudiando por los Tribunales de Justicia esta clase de prueba que ha adquirido singular importancia en nuestro Derecho Procesal, porque, como es obvio, son muchos los casos en que no hay prueba directa sobre un determinado hecho, y ello obliga a acudir a la indirecta, circunstancial, o de inferencias, para a través de los hechos plenamente acreditados (indicios), llegar al conocimiento de la realidad de aquel necesitado de justificación, por medio de un juicio de inducción lógica conforme a las reglas que ofrece la experiencia sobre la base de la forma en que ordinariamente se desarrollan los acontecimientos (SSTC 229/88, 107/89, 384/93, 206/94, 45/97 y 13.7.98 )

Del mismo modo esta Sala de casación del Tribunal Supremo ha generado una amplia jurisprudencia al respecto, según la cual la realidad del hecho y la participación en el mismo del acusado puede ser establecida por la formula de indicios ( SSTS 17.11 y 11.12.2000, 21.1 y 29.10.2001,29.1.2003, 16.3.2004 ) siempre que concurran una serie de requisitos

  1. Pluralidad de los hechos-base o indicios

    Como se ha señalado la propia naturaleza periférica del hecho-base hace carecer de persevidad para fundar la convicción judicial, conforme a la norma contenida en el art. 741 LECrim . la existencia de un hecho único o aislado de tal carácter, admitir lo contrario sería un inadmisible retroceso dentro del estado de Derecho e incidiría en el área vedada por el art. 9.3 CE

  2. Precisión de que tales hechos-base estén acreditados por prueba de carácter directo y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultantes que aumentaría los riesgos en la valoración

  3. Necesidad de que sean periféricos respecto al dato fáctico a probar

    No todo hecho puede relevante, así resulta preciso que sea periférico o concomitante con el dato fáctico a probar. No en balde, por ello, esta prueba indirecta ha sido tradicionalmente denominada como circunstancial, pues el propio sentido semántico, como derivado de "circum" y "stare" implica "estar alrededor" y esto supone no ser la cosa misma, pero si estar relacionado con proximidad a ella

  4. Interrelación. Derivadamente, esta misma naturaleza periférica exige que los datos estén no solo relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados; es decir, como notas de un mismo sistema en el que cada una de ellas represente sobre las restantes en tanto en cuanto formen parte de él. La fuerza de convicción de esta prueba dimana no sólo de la adición o suma, sino también de esta imbricación

  5. Racionalidad de la inferencia. Este mal llamada prueba de presunciones no es un medio de prueba, sino una forma de valoración de los hechos indirectos plenamente acreditados. Por ello, entre éstos y el dato precisado de acreditar ha de existir, conforme a lo requerido por el art. 1253 Cc . "un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano", enlace que consiste en que los hechos-base o indicios no permitan otras inferencias contrarias igualmente validas epistemológicamente

  6. Expresión en la motivación del como se llegó a la inferencia en la instancia. Pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida por el art. 120.3 CE . los grandes hitos del razonamiento cabe el control extraordinario representado por el recurso de casación ante este Tribunal Supremo o en su caso, por el de amparo ante el Tribunal Constitucional determinar si la inferencia ha sido de manera patente irracional, ilógica o arbitraria; pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del Tribunal de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los citados artículos 117.3 CE y 741 LECrim . (SSTS 24.5 y 23.9.96 y 16.2.99 )

    En relación con estas exigencias debe destacarse la importancia de los dos últimos requisitos señalados, que la doctrina de esta Sala ha insistido en resaltar y, en particular el de la explícita motivación jurídica de la inferencia deducida, especialmente exigible cuando se trata de esa clase de pruebas indirectas, a diferencia de los supuestos en los que el fundamento de convicción del Tribunal se sustenta en pruebas directas, en las que es suficiente la indicación de éstas sin que sea preciso, en principio, un especial razonamiento, como por el contrario, es necesario cuando las pruebas indiciarias se trata ( STS 25.4.96 ). En este sentido, debe recordarse que el ejercicio de la potestad jurisdiccional está subordinado al cumplimiento y observancia de las formalidades legales, entre las que destaca, incluso con rango constitucional, (art. 120.3 CE ), la obligación de motivar las resoluciones judiciales, de tal suerte que el juicio valorativo de los hechos indiciarios a partir de los cuales se llega al hecho-consecuencia, cabe según un proceso lógico y explicitado en la sentencia que permita al acusado conocer el razonamiento del Juzgador y al Organo jurisdiccional superior verificar la racionalidad del juicio de inferencia, es decir, que la conclusión inferida de los indicios probados responde a las reglas de la lógica y de la razón y no permite otra inferencia igualmente razonable deducida de los mismos datos indiciarios

    En definitiva como decíamos en la reciente sentencia de 16.11.2004 , es necesario que "la sentencia haga explícito el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción sobre el acaecimiento del hecho punible y la participación del acusado, explicitación que aún cuando ser sucinta o escueta se hace imprescindible en el caso de prueba indiciaria, precisamente para posibilitar el control casacional de la inferencia. Es decir, es necesario que el Organo judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro Tribunal que intervenga con posterioridad pueda comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que puede enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia .. "y" en cuanto a la inducción o inferencia es necesario que sea razonable, es decir que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y de la experiencia, de manera que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace previo y directo, según las reglas del criterio humano"

    Ahora bien, esta labor de control casacional tiene también dos límites, como destaca la STS. 25.9.92 , el primero se refiere a la acreditación de los indicios o hechos base, que la Sala ha declarado probados, pues si lo han sido mediante prueba directa no es posible su cuestionamiento, ya que tanto el principio de inmediación, como lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim y la propia naturaleza del recurso de casación impiden que se pueda entrar en el ámbito valorativo propio del Tribunal de Instancia. Puede criticarse que la Sala considere indicio al que no lo es, así como la racionalidad de la inferencia, pero no la valoración que de la prueba testifical, por ejemplo ha realizado el Tribunal sentenciador para declarar que un determinado hecho base se estima acreditado

    En segundo lugar el control de la racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional y mucho menos por el del recurrente. Como señalan las Sentencias 272/1995, de 23 febrero o 515/1996 de 12 julio "es evidente que el juicio relativo a si los indicios deben pesar más en la convicción del Tribunal sentenciador que la prueba testifical (de descargo), o la propia declaración exculpatoria del acusado, es una cuestión íntimamente vinculada a la inmediación que tuvo el Tribunal de los hechos, que no puede ser objeto de revisión por otro que no gozó de aquella inmediación y, por tanto, ni oyó ni vio la prueba practicada en su presencia. Este juicio podría únicamente ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia". Es decir que queda fuera del ámbito del recurso casacional la valoración por el Tribunal sentenciador del peso de los indicios incriminatorios en relación con las pruebas de descargo practicadas que el Tribunal valora con inmediación, otorgándoles o no credibilidad o con las manifestaciones exculpatorias del acusado, quien proporciona una versión fáctica alternativa que el Tribunal puede estimar convincente o bien inverosímil por su incoherencia interna, falta de consistencia, contradicción con datos objetivos debidamente acreditados, etc.; ponderación de elementos incriminatorios y de descargo que debe ser respetada, pues constituye el núcleo de la función enjuiciadora del Tribunal «a quo», siempre que responda a las reglas de la lógica y del criterio humano.

    En definitiva, una vez constatado el cumplimiento de los requisitos formales anteriormente indicados, así como la concurrencia de indicios incriminatorios que cumplan las condiciones ya expresadas, no se trata de sustituir la ponderación efectuada por el Tribunal sentenciador de los indicios y contraindicios, sino únicamente de comprobar su racionalidad, así como la racionalidad del proceso deductivo que, desde dicha valoración, conduce a considerar acreditado el hecho consecuencia

SEPTIMO

Pues bien en el caso que examinamos el recurrente se limita a considerar que el razonamiento deductivo del Tribunal basado: en que Gregorioo financió la compra del camión Scania I-....-DQQ por parte del coacusado Gasparr, en que Gregorioo gasta en su empresa y vida, como corresponde a un nivel económico alto, pero que tal empresa no tiene actividad laboral alguna; en que Gregorioo no puede negar la titularidad de los teléfonos intervenidos; en lo inequívocamente significativo de lo que Gregorioo llevaba al ser detenido y se encontró en su domicilio; y en las declaraciones de los coacusados, no es acorde con los requisitos de orden constitucional antes expuestos, pero olvida el motivo, de una parte, que esta Sala, STS. 1012/2003 de 11.7 , ya ha descartado el error de pretender valorar aisladamente los indicios, ya que la fuerza probatoria de la prueba indiciaria procede precisamente de la interrelación y combinación de los mismos, que concurren y se refuerzan mutuamente cuando todos ellos señalan racionalmente en una misma dirección (SSTS. 14.2 y 1.3.2000 ). El islote desagregado o aislado de cada indicios, como islotes robinsonianos fuera del contexto integrado por la dinámica de los hechos y el resto de los elementos indiciarios interrelacionados, riqueza manifiestamente contrario a las máximas de la experiencia y a los conocimientos científicos sobre la teoría de las probabilidades, como ha señalado esta Sala, por ejemplo en las SS. de 24.10.2003 y 21.1.2001 , es decir, el recurrente se limita a analizar cada uno de aquellos elementos y darles otra interpretación, o bien aislados del conjunto probatorio extrayendo sus propias e interesadas conclusiones, pero sabemos que la fuerza convictiva de la prueba indirecta si obtiene mediante el conjunto de los elementos probados, a su vez, acreditados por prueba directa, que en esta sede casacional no puede ser nuevamente revisados, y que no se trata del aislado análisis de cada uno de los indicios en su particularidad probatoria, que puede ser en si mismos, cada uno de ellos, ser insuficiente a los efectos que resolvemos (porque en caso contrario sobraría su articulación inferencial) pero en conjunto arrojar, a juicio de la Sala sentenciadora, una convicción que se despega del propio análisis de cada uno de ellos en particular, ofreciendo en su totalidad una conclusión probatoria, sobre la que esta Sala casacional únicamente tiene que comprobar que cuenta con la necesaria racionalidad y con un adecuado soporte estructural de tinte argumental (STS. 19.10.2005 ). Y de otra parte, que algunas de las pruebas valoradas por el Tribunal no son pruebas indiciarias sino verdaderas pruebas directas como sobre las testificales en el plenario de los agentes que llevaron a cabo la ocupación de la droga y la detención del recurrente, y el resto de los acusados, y las conversaciones grabadas y transcritas derivadas de las intervenciones telefónicas, que constituyen un elemento probatorio valorable por el Tribunal sentenciador por su contenido claro y terminantemente incriminatorio respecto los hechos objeto de la condena y la participación en los mismos del acusado

OCTAVO

El motivo quinto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba en que ha recurrido el Tribunal al considerar que el hecho intervenido y cuya diligencia de reseña, pesaje y análisis obra al folio 721, fue intervenido en el semiremolqueN-....-NN, en donde se había practicado un doble fondo, cuando lo cierto es que el hachís incautado se encontraba en el interior del remolque matricula FE-....-FF, demostrándose la equivocación del juzgador en virtud de la diligencia obrante al folio 1362 vuelto, consistente en acta inscrita por la Secretaria del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción 1 de Carlet, por tanto la narración de hechos probados es errónea por cuanto no habría doble fondo en el remolque en donde fue incautada la sustancia estupefaciente, por lo que no puede llegarse a la conclusión de que se habría practicada manipulaciones necesarias para dotar de compartimento alguno al remolque en que fue incautada la sustancia estupefaciente, por lo que igualmente decaería la relación que se establece en los hechos probados respecto del recurrente y Luis Enriquee

El motivo no puede ser estimado

La jurisprudencia exige para que el motivo basado en error de hecho del nº 2 del art. 849 LECrim . pueda prosperar los siguientes requisitos

  1. Ha de fundarse en una verdadera prueba documental y no de otra clase -como las pruebas personales por más que estén documentadas en la causa-

  2. Que evidencie el error de algún dato o elemento fáctico o material de la Sentencia de instancia, por su propio y literosuficiente poder demostrativo directo, es decir, sin precisar de la adición de ninguna otra prueba ni tener que recurrir a conjeturas o complejas argumentaciones

  3. Que el dato que el documento acredite no se encuentre en contradicción con otros elementos de prueba, pues en estos casos no se trata de un problema de error sino de valoración, la cual corresponde al Tribunal;

  4. Que el dato contradictorio así acreditado documentalmente sea importante en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos carentes de tal virtualidad el motivo no puede prosperar ya que, como reiteradamente tiene dicho esta Sala, el recurso se da contra el fallo y no contra los argumentos de hecho o de Derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( Sentencias de 24 de enero de 1991; 22 de septiembre de 1992; 13 de mayo y 21 de noviembre de 1996; 11 de noviembre de 1997; 27 de abril y 19 de junio de 1998; y 5 de abril de 1999 ; entre otras)

En el caso que examinamos, el posible error de la sentencia sobre la matricula del semiremolque no tendría virtualidad para alterar el sentido del fallo. La droga fue efectivamente ocupada en un remolque enganchado al camión, marca Scania, matricula I-....-DQQ, y como se deduce de las declaraciones de los guardias civiles que practicaron la detención de Gregorioo "la carga de hachís iba en un hueco hecho ex profeso para ocultarla"

NOVENO

El motivo sexto por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba en que ha incurrido el Tribunal al establecer en los hechos probados que Gregorioo era titular de una empresa dedicada a la importación y exportación de aceitunas y otros, sin actividad que conste en los primeros meses del año 2001, e igualmente en el Fundamento de Derecho primero al afirmar que tal empresa no tiene actividad laboral alguna y que no corresponde con el tren de vida del acusado

Articula el motivo cometido dicho error por cuanto en el atestado realizado por la Guardia Civil, en la solicitud de intervención de los teléfonos cuyo titular al parecer era Gregorioo se resalta que las naves de la empresa Rocesa Levantina SL. propiedad del recurrente estaban rehabilitándose casi en su totalidad y que Gregorioo estaba en dichas obras prácticamente a diario y además se aportaron por el mismo facturas proforma obrantes en la pieza separada de situación personal, que acreditan el funcionamiento de la empresa unos meses antes de producirse la intervención de la Guardia Civil. Y respecto del nivel de vida de Gregorioo no hay diligencia probatoria al respecto sino meras manifestaciones realizadas por la Guardia Civil, sin haber sido objeto de contradicción en el acto del juicio oral y por tanto, se trata de meras conjeturas que no han sido acreditadas

Retomando lo ya expuesto en el motivo anterior, la doctrina de esta Sala ( SSTS 5.4.99, 6.6.2002 ), viene exigiendo reiteradamente para la estimación del recurso de casación por error de hecho en la apreciación de la prueba, entre otros requisitos, que el documento por si mismo sea demostrativo del error que se denuncia cometido por el Tribunal sentenciador al valorar las pruebas. Error que debe aparecer de forma clara y patente del examen del documento en cuestión, sin necesidad de acudir a otras pruebas ni razonamientos, conjeturas o hipótesis, esto es, por el propio y literosuficiente poder demostrativo del documento (STS. 28.5.99 )

Por ello esta vía casacional, recuerda la STS. 1952/2002 de 26.11 , es la única que permite la revisión de los hechos por el Tribunal de casación. De ahí que el error de hecho sólo pueda prosperar cuando, a través de documentos denominados "literosuficiente" o "autosuficientes", se acredita de manera indubitada la existencia de una equivocación en la valoración de la prueba siempre y cuando ese supuesto error no resulte contradicho por otros documentos o pruebas, porque la Ley no concede preferencia a ninguna prueba documento sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias sobre el mismo punto el Tribunal que conoció de la causa en la instancia, presidió la práctica de todas ellas y escuchó las alegaciones de las partes, tiene facultades para sopesar unas y otras y apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el art. 741 LECrim. Como expone la STS. 14.10.99 , lo propio del presente motivo es que suscita la oposición existente entre un dato objetivo incorporado u omitido, en el relato fáctico de la sentencia y aquél que un verdadero documento casacional prueba por si mismo, es decir, directamente y por su propia y "literosuficiente" capacidad demostrativa, de forma que si se hubiesen llevado a cabo otras pruebas, similares o distintas, con resultado deficiente, se reconoce al Tribunal la facultad de llegar a una conjunta valoración que permite estimar que la verdad del hecho no es la que aparece en el documento, sino la que ofrecen los otros medios probatorios. La razón de ello es que el Tribunal de casación debe tener la misma perspectiva que el de instancia para valorar dicho documento, o dicho de otra forma, si la valoración es inseparable de la inmediación en la practica de la prueba que corresponde al Tribunal de instancia, el de casación no podrá apreciar dicha prueba porque ha carecido de la necesaria inmediación

En síntesis, como también señala la STS. 19.4.2002 la finalidad del motivo previsto en el art. 849.2 LECrim . consiste en modificar, suprimir o adicionar el relato histórico mediante la designación de verdaderas pruebas documentales, normalmente de procedencia extrínseca a la causa, que acrediten directamente y sin necesidad de referencia a otros medios probatorios o complejas deducciones el error que se denuncia, que debe afectar a extremos jurídicamente relevantes siempre que en la causa no existan otros elementos probatorios de signo contradictorio

Consecuentemente es necesario que el dato contradictorio así acreditado sea importante, en cuanto tenga virtualidad para modificar alguno de los pronunciamientos del fallo, pues si afecta a elementos fácticos que carezcan de tal virtualidad, el motivo no puede prosperar porque, como reiteradamente tiene dicho esta Sal, el recurso se da contra el fallo y no contra los elementos de hecho o de derecho que no tienen aptitud para modificarlo ( SSTS. 21.11.96, 11.11.97, 24.7.98 )

En el supuesto que examinamos en el relato fáctico de la sentencia no se hace referencia alguna al nivel de vida del recurrente sino solo a la inactividad de su empresa en los primeros meses del año 2001, falta de actividad, unido a que Gregorioo no trabaja ni desempeña actividad alguna, que sirve de sustento a la solicitud de intervención telefónica por no corresponder el nivel de vida que mantiene con los ingresos que pudiera tener

Pues bien, con independencia de que esa inactividad fue corroborada por la testifica de uno de los Guardias Civiles que depusieron en el acto del juicio oral, lo cierto es que, de una parte, esta Sala no admite que pueda basarse un motivo de error de hecho cuando se indica que el documento en el que consta el error es el atestado policial ( STS. 796/2000 de 8.5 ), y tampoco tienen el carácter de documento las diligencias policiales en las que se contienen las manifestaciones de los agentes o de quienes declaran ante ellos; y de otra los documentos que el recurrente señala corresponden a una factura proforma de importación de aceitunas efectuada porGregorioo en el mes de diciembre de 1999, a una factura correspondiente a la importación de bidones de plástico de fecha 14.2.2000, y nota de gastos de dicha importación de la misma fecha, factura proforma de la importación de miel de 12.12.1999, y factura de dicha importación de igual fecha, el recabo del pago de Impuestos sobre actividades Económicas y a la Escritura de Constitución de Rocesa Levantina SL estos es se refieren a dos concretas actividades de finales de 1999 e inicio del 2000 que en modo alguno contradicen la afirmación del relato fáctico de que a la empresa del recurrente no le consta, en los primeros meses del año 2001, actividad alguna

El motivo, por lo expuesto, debe ser desestimado

DECIMO

El motivo séptimo por infracción de Ley, al amparo del art. 849.2 LECrim . error en la apreciación de la prueba en el que ha incurrido el Tribunal al establecer en los hechos probados que Gregorioo mantuvo numerosos contactos telefónicos con personas de habla árabe y en los Fundamentos Jurídicos primero y tercero que Gregorioo no puede negar la titularidad de los teléfonos intervenidos y escuchados en una grabación (folios 520 y 521)"

Afirmación que debe quedar desvirtuada por los documentos que designa oficios de la Compañía Telefónica (folios 131 a 135), en los que aparece Gregorioo con contratante del teléfono móvil NUM0077, sin que haya ninguna otra diligencia probatoria en que las transcripciones de las conversaciones obrantes a los folios 520 y 521 haya tenido lugar mediante teléfono móvil cuyo titular pueda ser el recurrente

El motivo deviene inadmisible, lo relevante no es quien sea el titular del teléfono sino quien sea la persona que lo utiliza habitualmente y que sea el recurrente se deduce de la testifical en el plenario del Guardia Civil NUM0088

UNDECIMO

El motivo octavo, al amparo de lo dispuesto en el art. 849.2 LECrim . por error en la apreciación de la prueba, al establecer en el Fundamento Jurídico tercero como significativo de la verdad de lo que se tiene probado, que entre lo que llevabaGregorioo al ser detenido y en su domicilio, se encontraba la practica total de la documentación y útiles. como el sello comercial de soporte de la actividad de transporte del coimputado Gasparr, cuando de los particulares reseñados, folios 367 a 369 y 699 a 702, no aparece que entre los efectos intervenidos figurase el sello comercial de la actividad de aquel

El motivo carece de cualquier consistencia. Consta al folio 367 que en el registro del domicilio de Gregorioo se intervino una fotocopia del permiso de conducir de Gasparr, y al folio 700 que al ser detenido Gregorioo se le ocuparon un recibo a nombre de Gasparr del pago del camión G-....-GLL, y del remolque FE-....-FF, dos documentos de comunicación de impagos de dichos vehículos y documento de realización del pago anterior, documentos todos que acreditan la estrechas relación del recurrente con el conductor del camión en que se realiza la ocupación de la droga y son soporte de la actividad de transporte de Arcángel, que no se ocupara el sello comercial resultaría irrelevante para alterar el sentido del fallo

DUODECIMO

Las costas se imponen al recurrente, art. 901 LECrim . dada la desestimación del motivo

  1. FALL

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar a los recursos de casación, interpuestos por la representación procesal de Gregorioo, por infracción de ley y precepto constitucional, contra la sentencia de 17 de febrero de 2005, dictada por la Audiencia Provincial de Valencia, Sección Quinta , en causa seguida contra el mismo y otros por delito contra la salud publica, condenándole al pago de las costas del recurso

Comuníquese esta resolución al Tribunal Sentenciador a los efectos legales procedentes, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Siro Francisco García Pérez D. José Antonio Martín Pallín D. Miguel Colmenero Menéndez de Luarca D. Francisco Monterde Ferrer D. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torr

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico